Obsah (7)

§ 17§ 2§ 40§ 1§ 80§ 13§ 613a

Beihilfeanspruch - Umfang des Besitzstands

§ 17

LBKHG HA - kein ununterbrochenes Arbeitsverhältnis durch die Ausübung des Rückkehrrechts Leitsatz Die Ausübung des Rückkehrrechts

§ 17

HVFG in den öffentlichen Dienst im Falle der Privatisierung eines ausgegliederten Landesbetriebes führt nicht zur Annahme eines ununterbrochenen Arbeitsverhältnisses zum ehemaligen öffentlichen Arbeitgeber. Ansprüche, die - wie etwa die Beihilfe im Krankheitsfall - das Bestehen eines zu einem Stichtag bestehenden Arbeitsverhältnisses voraussetzen und für neu begründete Arbeitsverhältnisse nicht mehr bestehen, werden durch die Ausübung des Rückkehrrechts nicht gewahrt. (Rn.48) Orientierungssatz HVFG = Gesetz über den Hamburgischen Versorgungsfonds - Anstalt öffentlichen Rechts (juris: LBKHG HA F: 2006-11-21) (Revision eingelegt unter dem Aktenzeichen 5 AZR 161/11) Verfahrensgang vorgehend ArbG Hamburg 3. Kammer, 14. April 2010, 3 Ca 512/09, Urteil

gehend BAG,

1. Oktober 2011, 5 AZR 161/11, Urteil: Zurückweisung Tenor Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Hamburg vom
2. April 2010 – 3 Ca 512/09 – wird auf seine Kosten zurückgewiesen. Die Revision wird zugelassen. Tatbestand Randnummer 1 Die Parteien streiten über eine Beilhilfeberechtigung des Klägers. Randnummer 2 Der Kläger war seit dem
3. April 1993 zunächst bei der Beklagten im Allgemeinen Krankenhaus W. beschäftigt. Auf das Arbeitsverhältnis fand seinerzeit der Bundesangestelltentarifvertrag (BAT) Anwendung. Auf Grund des Gesetzes zur Errichtung der Anstalt Landesbetrieb Krankenhäuser (LBK Hamburg Gesetz, LBKHG) vom
4. April 1995 (HmbGVBl. 1995, 77) wurden die Arbeitsverhältnisse der bislang bei der Beklagten tätigen Arbeitnehmer am
5. Mai 1995 auf die LBK Hamburg Anstalt des öffentlichen Rechts übergegangen. Ein Widerspruchsrecht der betroffenen Arbeitnehmer war nicht vorgesehen. § 17 Abs. 2 Sätze 1 bis 3 des LBKHG lauteten: Randnummer 3 [Satz 1] Die Freie und Hansestadt Hamburg ist verpflichtet, für den Fall der Überführung der Anstalt in eine andere Trägerschaft dafür Sorge zu tragen, dass die Beschäftigten, die zum Stichtag des Übergangs auf den LBK Hamburg bei den Landesbetrieben beschäftigt waren, von dem neuen Träger unter Wahrung ihres Besitzstandes übernommen werden. [Satz 2] Die Freie und Hansestadt Hamburg ist außerdem verpflichtet, im Falle einer Überführung der gesamten Anstalt in eine andere Trägerschaft ohne Mehrheitsbeteiligung der Freien und Hansestadt Hamburg diese Mitarbeiter auf deren Wunsch unter Wahrung der bei der Anstalt erreichten Lohn- und Vergütungsgruppe und Beschäftigungszeit wieder in den Diensten der Freien und Hansestadt Hamburg zu beschäftigen. [Satz 3] Im Fall der Überführung einzelner Krankenhäuser oder anderer Einrichtungen des LBK Hamburg oder Teilen von ihnen in eine andere Trägerschaft ohne Mehrheitsbeteiligung des LBK Hamburg ist der LBK Hamburg verpflichtet, den Beschäftigten, die bei Inkrafttreten dieses Gesetzes als Arbeitnehmer oder Beamte beim LBK oder dem LBW beschäftigt gewesen sind, unter Wahrung der beim LBK Hamburg erreichten Lohn-Vergütungsgruppe sowie Beschäftigungszeit den Verbleib in der Anstalt zu ermöglichen.“ Randnummer 4 Im Herbst 2003 beantragte der Hamburger Senat bei der Bürgerschaft die Verabschiedung eines Gesetzes, das die Grundlagen für eine Teilprivatisierung des LBK Hamburg schuf (Bürgerschaftsdrucksache 17/3541).

dem dieses Gesetzesvorhaben in der

1. Legislaturperiode nicht mehr zu Ende geführt wurde, legte der Senat den Antrag mit der Bürgerschaftsdrucksache 18/849 vom
2. September 2004 erneut vor. Am
3. Dezember 2004 genehmigte der Senat den Verkauf des LBK an die Asklepios GmbH. Die Asklepios GmbH sollte zunächst 49,9% der Gesellschaftsanteile und die unternehmerische Führung von sieben LBK-Kliniken erhalten. Hierzu sollte der LBK Hamburg in eine Betriebsanstalt und in eine Immobilienverwaltungsanstalt aufgeteilt werden. Das geschah wie folgt: Randnummer 5 Mit dem Gesetz zur Errichtung der Betriebsanstalt LBK Hamburg (LBKBetriebG), das als Art. 1 des Gesetzes zur Neuregelung der Rechtsverhältnisse des Landesbetriebes Krankenhäuser Hamburg - Anstalt des öffentlichen Rechts - vom
4. Dezember 2004 (HmGVBl. 2004, 487) in Kraft getreten ist, errichtete die Beklagte mit Wirkung zum
5. Januar 2005 die Betriebsanstalt „LBK Hamburg - Anstalt öffentlichen Rechts“. Der Betrieb der Krankenhäuser wurde auf die neu errichtete Anstalt LBK Hamburg übertragen. In § 14 Abs. 1 dieses Gesetzes ist festgehalten, dass die Arbeitsverhältnisse der bisher beim LBK Hamburg – Anstalt des öffentlichen Rechts – tätigen Beschäftigten mit Wirkung ab dem
6. Januar 2005 auf den (neuen) LBK Hamburg übergehen. Es heißt dort u.a.: Randnummer 6 „§ 613 a Abs. 1, 2 und 4 -6 des BGB gelten entsprechend“. Randnummer 7 Zugleich wurde das LBK Hamburg Gesetz vom
7. April 1995 durch Art. 3 des „Gesetzes zur Neuregelung der Rechtsverhältnisse des Landesbetriebs Krankenhäuser Hamburg - Anstalt öffentlichen Rechts - (HmbGVBl. 2004, Seite 487) vom
8. Dezember 2004 mit Wirkung ab
9. Januar 2005 umbenannt in "Gesetz zur Errichtung der Anstalt Landesbetrieb Krankenhäuser Hamburg Immobilien Anstalt öffentlichen Rechts“ - LBK Immobiliengesetz -. Der frühere § 17 wurde nunmehr §
10. Hinter Abs. 2 wurde folgender neuer Absatz 3 eingefügt: Randnummer 8 „[Satz 1] Im Falle der vollständigen oder teilweisen Übertragung des Krankenhausbetriebes des „Landesbetriebes Krankenhäuser Hamburg - Anstalt öffentlichen Rechts-“ auf eine andere, neu errichtete Anstalt des öffentlichen Rechts, deren Träger der LBK-Immobilien ist und auf die die Arbeitsverhältnisse der in Abs. 1 Satz 1 genannten Arbeitnehmer übergehen, gilt Abs. 2 Sätze 2 und 3 nicht. [Satz 2] Die Regelung in Abs. 2 Satz 2 findet aber sinngemäß Anwendung, wenn die neu errichtete Anstalt öffentlichen Rechts in eine Kapitalgesellschaft umgewandelt worden ist und der LBK-Immobilien seine Beteiligung an der Kapitalgesellschaft mehrheitlich veräußert. [Satz 3] Maßgeblicher Veräußerungszeitpunkt ist der dingliche Übergang der Anteilsmehrheit. [Satz 4] In einem solchen Fall hat der Vorstand der neu errichteten Anstalt oder die Geschäftsleitung der Kapitalgesellschaft sämtliche Arbeitnehmer

Abs. 1 von dem dinglichen Übergang der Anteilsmehrheit und ihrem Recht gem. Satz 2 schriftlich zu unterrichten. [Satz 5] Die betroffenen Arbeitnehmer können innerhalb von sechs Monaten

Eingang der Mitteilung im Vorstand oder der Geschäftsführung schriftlich mitteilen, dass sie von ihrem Recht ist Abs. 2 Gebrauch machen. [Satz 6] Die Überführung der Arbeitsverhältnisse in die Dienste der Freien und Hansestadt Hamburg soll dann binnen eines weiteren Jahres erfolgen….“ Randnummer 9 Mit der Verordnung zur Umwandlung der Betriebsanstalt LBK Hamburg in eine Kapitalgesellschaft vom 4. Januar 2005 (HmbGVBl. 2005, Seite 4) wurde die Anstalt öffentlichen Rechts in eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung umgewandelt.

§ 2Abs.

1 dieser Verordnung sind die Rechte und Pflichten der Beschäftigten aus den bestehenden Arbeitsverträgen durch den Formwechsel unberührt geblieben. Der Großteil der bereits 1995 von der Beklagten auf die LBK Hamburg – Anstalt öffentlichen Rechts – übergeleiteten und dort ununterbrochen arbeitenden Beschäftigten wurde zum Jahreswechsel 2004/2005 mit der Betriebsanstalt ausgegliedert und verblieb dort auch bei der anschließenden gesellschaftsrechtlichen Umwandlung und der Überführung in eine private Trägerschaft. Bei der Besitzanstalt LBK-Immobilien hingegen verblieben neben dem Grundbesitz und Gebäuden nur vier Personalstellen. Randnummer 10 Durch Art. 1 des „Gesetzes zur Änderung des LBK-Immobiliengesetzes " vom

1. November 2006 wurde das LBK Immobiliengesetz vom
2. April 1995 umbenannt in "Gesetz über den Hamburgischen Versorgungsfond - Anstalt öffentlichen Rechts - (HVFG)“. Im Gesetz über den Hamburgischen Versorgungsfond - Anstalt öffentlichen Rechts - (HVFG) vom
3. November 2006 (HmbGVBl. 2006, 557) heißt es: Randnummer 11 „§ 17 Randnummer 12 Rückkehrrechte Randnummer 13 [Satz 1] Veräußert der HVF seine Beteiligung an der LBK Hamburg GmbH mehrheitlich, so ist die Freie und Hansestadt Hamburg verpflichtet, diejenigen Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter der LBK Hamburg GmbH, die bereits im Zeitpunkt der Errichtung der LBK Hamburg - Anstalt öffentlichen Rechts - dort beschäftigt waren, auf deren Wunsch unter Wahrung der beim LBK Hamburg erreichten Lohn- und Vergütungsgruppe und Beschäftigungszeit wieder in den Diensten der Freien und Hansestadt Hamburg zu beschäftigen. [Satz 2] Maßgeblicher Veräußerungszeitpunkt ist der Zeitpunkt des dinglichen Übergangs der Anteilsmehrheit. [Satz 3] In diesem Fall hat die Leitung der LBK Hamburg GmbH alle betroffenen Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer von ihrem Recht

Satz 1 schriftlich zu unterrichten. [Satz 4] Die Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer können innerhalb von sechs Monaten

Eingang der Mitteilung der Geschäftsleitung schriftlich mitteilen, dass sie von ihrem Recht Gebrauch machen. Die Überführung der Arbeitsverhältnisse in den Dienst der Freien und Hansestadt Hamburg soll dann binnen eines weiteren Jahres erfolgen. ….“ Randnummer 14 Bei der LBK Hamburg GmbH fand auf das Arbeitsverhältnis der MTV Angestellte der Arbeitsrechtlichen Vereinigung Hamburg e.V. (AVH) Anwendung. Ab dem

1. Januar 2007 erfolgte eine tarifliche Umstellung auf den Tarifvertrag für den Krankenhausarbeitgeberverband Hamburg e.V. (TV-KAH). Randnummer 15 Der dingliche Übergang der Anteilsmehrheit – insgesamt 74,9% - am LBK Hamburg von der FHH auf die Asklepios GmbH erfolgte am
2. Januar
3. Der dinglichen Übertragung der Anteilsmehrheit lag ein Beteiligungsvertrag vom
4. Dezember 2004 zugrunde, der zwischen dem Landesbetrieb Krankenhäuser Hamburg Immobilien - Anstalt öffentlichen Rechts - und der Asklepios Kliniken GmbH geschlossen wurde. Randnummer 16 Der Kläger machte sodann am
5. Juni 2007 von seinem in § 17 Satz 1 HVFG geregelten Rückkehrrecht Gebrauch und kehrte zur Beklagten zurück. Aufgrund Arbeitsvertrages vom
6. März 2008 (Anlage K 5, Bl. 35-37 d.A.) begründeten die Parteien insoweit mit Wirkung ab dem
7. Juli 2008 ein Arbeitsverhältnis. Danach ist der Kläger als Vollzeitbeschäftigter beschäftigt (§ 1 des Arbeitsvertrages). Die beim Landesbetrieb Krankenhäuser Hamburg - Anstalt des öffentlichen Rechts und bei der Asklepios erbrachten Beschäftigungszeiten werden als Beschäftigungszeiten im Sinne von § 34 Abs. 3 Satz 1 TV-L anerkannt (§ 3 des Arbeitsvertrages).

§ 2

des Arbeitsvertrages bestimmt sich das Arbeitsverhältnis

dem Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst der Länder (TV-L) und den diesen ergänzenden, ändernden oder ersetzenden Tarifverträge. Wegen der weiteren Einzelheiten des Arbeitsvertrages und dessen Wortlaut wird auf die Anlage K 5 Bezug genommen. Randnummer 17 Der Kläger gab im Zusammenhang mit der Unterzeichnung des Arbeitsvertrages folgende Erklärung (Bl. 38 d.A.) ab: Randnummer 18 „Ich unterzeichne den Arbeitsvertrag unter dem Vorbehalt, dass ich damit keine Rechte aus dem gesetzlichen Rückkehrrecht aufgebe. Das gilt insbesondere für die Höhe und Entwicklung der Vergütung.“ Randnummer 19 Die Beklagte nahm unter dem

1. April 2008 eine Empfangsbestätigung dieser Erklärung vor. Randnummer 20 Der Kläger begab sich am
2. Januar 2009 in zahnärztliche Behandlung. Dafür wurden ihm von seinem Zahnarzt Gesamtkosten von € 843,14 in Rechnung gestellt (vgl. Anlage K 1, Bl. 6 d.A.). Mit Schreiben vom
3. Februar 2009 teilte die Beklagte dem Kläger mit, dass dessen Beihilfeantrag nicht habe berücksichtigt werden können, da Arbeitnehmer, die

dem

1. April 1999 neu eingestellt wurden, generell keine Beihilfe mehr erhalten. Mit anwaltlichem Schreiben vom
2. Mai 2009 forderte der Kläger von der Beklagten die Übernahme anteiliger Gesundheitskosten im Wege der Beihilfe unter Fristsetzung bis zum
3. Juni
4. Eine Zahlung nahm die Beklagte nicht vor. Randnummer 21 Mit der am
5. November 2009 beim Arbeitsgericht Hamburg eingegangen, der Beklagten am
6. November 2009 zugestellten Klage begehrt der in der gesetzlichen Pflichtversicherung versicherte Kläger die Tragung der hälftigen Zahnarztkosten vom
7. Januar 2009 durch die Beklagte. Randnummer 22 Der Kläger hat die Ansicht vertreten, ihm stehe ein Anspruch auf Zahlung der hälftigen Zahnarztkosten analog § 14 Hamburger Beihilfeverordnung in Verbindung mit § 85 Abs. 9 zu. Randnummer 23 Er, der Kläger, habe den Übergang seines Arbeitsverhältnisses auf die LBK Hamburg GmbH bzw. die Asklepios Kliniken GmbH nicht zu vertreten. Da

§ 17

HVFG seine gesamte frühere Beschäftigungszeit durch die Beklagte anerkannt werde, könne nicht von einer Neueinstellung gesprochen werden. Er sei durch Ausübung seines gesetzlichen Rückkehrrechtes nicht schlechter zu stellen, als ein Arbeitnehmer eines privaten Arbeitgebers, der von seinem Widerspruchsrecht bei einem Betriebsübergang Gebrauch mache. Randnummer 24 Ihm stehe seit Beginn seiner Tätigkeit für die Beklagte im Jahr 1993 ein Anspruch auf Beihilfe zu. Auch stehe ihm

§ 40MTV Angestellte noch ein Beihilfeanspruch zu.

Randnummer 25 Er sei auch stets davon ausgegangen, dass ihm sein Besitzstand erhalten bleibe. Auch sei ihm vermittelt worden, dass ihm weder durch den Übergang seines Arbeitsverhältnisses auf den LBK, die Anstalt öffentlichen Rechts bzw. die Betriebsanstalt ein finanzieller

teil entstehen könnte. Randnummer 26 Der Beihilfeanspruch gehöre als Sozialbezug

dem Tarifvertrag zur Höhe der Vergütung, die aufgrund von § 17 HVFG bei Ausübung des Rückkehrrechtes gewahrt bleibe. Randnummer 27 Der Kläger hat beantragt, Randnummer 28 die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger € 421,57 zuzüglich 5% Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 12. Juni 2009 zu zahlen. Randnummer 29 Die Beklagte hat beantragt, Randnummer 30 die Klage abzuweisen. Randnummer 31 Die Beklagte hat vorgetragen, der Kläger sei von ihr

§ 17HVFG nur unter Wahrung der beim LBK Hamburg Gmb

H erreichten Lohn- und Vergütungsgruppe zu beschäftigen. Randnummer 32

dem zwischen den Parteien abgeschlossenen Arbeitsvertrag finde ausschließlich das Tarifwerk für den öffentlichen Dienst der Länder auf das Arbeitsverhältnis Anwendung. Danach hätten ausweislich der Protokollerklärung zu § 13 TVÜ-L nur diejenigen Beschäftigten einen Anspruch auf Beihilfe im Krankheitsfall, die bereits vor dem

1. April 1999 bei der Beklagten eingestellt wurden und seitdem ununterbrochen bei ihr beschäftigt und zum
2. November 2006 vom BAT in den TV-L übergeleitet worden seien; mithin nicht für den Kläger. Die frühere Beschäftigung des Klägers bei der Beklagten spiele insoweit keine Rolle. Der Kläger sei erst im Jahre 2008 neu eingestellt worden. § 13 TVÜ-L sei auch nicht analog anwendbar. Randnummer 33 § 17 HVFG solle zwar einen gewissen Schutz vor finanziellen Einbußen gewähren, nicht aber alle früheren Entgeltbestandteile und sonstigen tariflichen Ansprüche wahren. Es sei keine umfassende Besitzstandsicherung vorgesehen. Die „Rückkehrer“ zur Beklagten seien

§ 17

HVFG nicht so zu stellen, als wäre der Landesbetrieb Krankenhäuser nicht aus der Beklagten ausgegliedert worden. Ein Anspruch auf Beihilfe könne aus § 17 HVFG nicht abgeleitet werden. Auch die Anerkennung der Beschäftigungszeit spiele insoweit keine Rolle für den Anspruch auf Zahlung von Beihilfe im Krankheitsfall. Randnummer 34 Aufgrund einer Zurverfügungstellung einer Liste aus April 2007 mit am häufigsten gestellten Fragen bzgl. des Rückkehrrechts (Anlage B 2, Bl. 45-49 d.A.) könne der Kläger auch nicht geltend machen, ihm sei stets vermittelt worden, dass durch die Übertragung seines Arbeitsverhältnisses auf den LBK im Falle einer Rückkehr zur Beklagten keine finanziellen

teile entstehen würden. Randnummer 35 Selbst im Falle einer grundsätzlichen Anerkennung eines Beihilfeanspruch des Klägers sei zu berücksichtigen, dass ein Teil der entstandenen Gesamtaufwendungen von der gesetzlichen Krankenversicherung des Klägers gezahlt werde und Beihilfe nur

Maßgabe des persönlichen Bemessungssatzes des Klägers geleistet würde, wobei zunächst der Betrag der beihilfefähigen Aufwendungen zu ermitteln gewesen wäre. Dazu sei die Kenntnis des den Kläger von der gesetzlichen Krankenversicherung gewährten Bonus erforderlich. Somit käme jedenfalls nicht der mit der Klage geltend gemachte Betrag in Betracht. Randnummer 36 Durch das dem Kläger am

1. Mai 2010 zugestellte Urteil vom
2. April 2010, auf das zur näheren Sachdarstellung Bezug genommen wird, hat das Arbeitsgericht die Klage abgewiesen und die Berufung zugelassen. Hiergegen richtet sich die am
3. Juni 2010 eingelegte und mit am
4. August 2010 beim Landesarbeitsgericht Hamburg eingegangenen Schriftsatz begründete Berufung des Klägers,

dem die Berufungsbegründungsfrist auf den am Montag,

1. Juli 2010 eingegangenen Antrag bis zum
2. August 2010 verlängert worden war. Randnummer 37 Der Kläger wiederholt sein erstinstanzliches Vorbringen. Er habe keine Möglichkeit gehabt, bei Gründung der LBK – Anstalt des öffentlichen Rechts – noch bei Übergang auf die LBK Hamburg GmbH bei der Beklagten unter Wahrung seines Besitzstandes zu bleiben. Soweit § 17 HVFG eine Rückkehr vorsehe, erfolge dies unter Aufgabe der erworbenen Besitzstände, die über die reine Lohnzahlung sowie die Beschäftigungszeit hinausgingen. Das sei eine Ungleichbehandlung von Arbeitnehmern des öffentlichen Dienstes gegenüber denen der Privatwirtschaft. Die Beklagte habe sich der Anwendung des § 613a BGB durch die gesetzliche Schaffung der LBK – Anstalt des öffentlichen Rechts – entzogen. Damit konnten die Beschäftigten sich im Jahre 1995 nicht durch Ausübung eines Widerspruchsrechts dagegen wehren, dass ihnen Besitzstände abgeschnitten wurden. § 17 HVFG verstoße deshalb gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz und sei verfassungswidrig. Der Kläger regt an, diese Frage dem Bundesverfassungsgericht vorzulegen. Randnummer 38 Der Kläger beantragt, Randnummer 39 unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Hamburg vom
3. April 2010 – 3 Ca 512/09 – die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger € 421,57 zuzüglich 5% Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem
4. Juni 2009 zu zahlen. Randnummer 40 Die Beklagte beantragt, Randnummer 41 die Berufung zurückzuweisen. Randnummer 42 Auch die Beklagte wiederholt ihr erstinstanzliches Vorbringen. Randnummer 43 Hinsichtlich des weiteren Vorbringens der Parteien, ihrer Beweisantritte und der von ihnen überreichten Unterlagen sowie ihrer Rechtsausführungen wird ergänzend auf den gesamten Akteninhalt Bezug genommen. Entscheidungsgründe I. Randnummer 44 Die Berufung des Klägers ist gemäß § 64 Abs. 1 und 2 ArbGG statthaft und im Übrigen form- und fristgemäß eingelegt und begründet worden und damit zulässig (§§ 64 Abs. 6, 66 ArbGG, 519, 520 ZPO). II. Randnummer 45 Mit ausführlicher, überzeugender Begründung hat das Arbeitsgericht die Klage abgewiesen. Dem folgt das Berufungsgericht. Zur Vermeidung überflüssiger Wiederholungen wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils verwiesen. Randnummer 46
5. Zu Recht führt das Arbeitsgericht aus, dass die Hamburgische Beihilfeverordnung auf das Arbeitsverhältnis der Parteien keine Anwendung finde.

§ 1Hmb

BeihVO regelt diese die Gewährung von Beihilfen

§ 80Absatz 11 Hmb

BG . Anhaltspunkte für eine analoge Anwendung ergeben sich nicht. Ein Anspruch auf Beihilfe ergibt sich für den Kläger auch nicht unmittelbar

den Regelungen des BAT. Die Parteien haben im zuletzt geschlossenen Arbeitsvertrag die Anwendung des TV-L vereinbart. Ein Beihilfeanspruch ergibt sich aus dem TV-L für den Kläger nicht, denn

§ 13

TVÜ-L und der zu dieser Vorschrift gehörenden Protokollerklärung bleiben Ansprüche Gewährung von Beihilfen an Arbeitnehmer im Krankheitsfall nur für übergeleitete Beschäftigte, die am einem

1. Oktober 2006 noch Anspruch auf Beihilfe haben, unberührt. Voraussetzung der Anwendung dieser Vorschrift wäre also, dass für das Arbeitsverhältnis bis zum
2. Oktober 2006 § 71 BAT gegolten hätte. Der TVÜ-L gilt

dessen § 1 jedoch nur für Beschäftigte, deren Arbeitsverhältnis zu einem Arbeitgeber, der Mitglied der Tarifgemeinschaft deutscher Länder (TdL) oder eines Mitgliedverbandes der TdL ist, über den

1. Oktober 2006 hinaus fortbesteht, und die am
2. November 2006 unter den Geltungsbereich des Tarifvertrages für den öffentlichen Dienst der Länder (TV-L) fallen. Im Übrigen gelten

§ 1Abs.

2 TVÜ-L die Vorschriften des TVÜ-L für Beschäftigte, deren Arbeitsverhältnis zu einem Arbeitgeber im Sinne des § 1 Abs. 1 TVÜ-L

dem

1. Oktober 2006 beginnt, nur soweit ausdrücklich bestimmt. Randnummer 47 Weder bestand insoweit am
2. Oktober 2006 ein Arbeitsverhältnis zur Beklagten als Mitglied der TdL, noch ist gesetzlich geregelt, dass § 13 TVÜ-L oder eine frühere Beihilfeberechtigung im Übrigen für

dem

1. Oktober 2006 begonnene Arbeitsverhältnisse Anwendung finden würde. Randnummer 48
2. Der Kläger ist auch nicht durch Ausübung seines Rückkehrrechtes

§ 17HVFG so zu behandeln, als ob durchgängig, d.h.

auch am

1. Oktober 2006 ein Arbeitsverhältnis zur Beklagten bestanden hätte. Insoweit ist maßgeblich, dass das Arbeitsverhältnis zur Beklagten rechtlich infolge Übergangs auf die LBK - Anstalt des öffentlichen Rechts - als eigenständige juristische Person beendet wurde und erst infolge Ausübung des Rückkehrrechts im Jahr 2008 neu begründet wurde. Es ist gerade nicht – wie das Arbeitsgericht zutreffend ausführt - von einem ununterbrochenen Arbeitsverhältnis auszugehen: Randnummer 49 Gemäß § 1 des Arbeitsvertrages der Parteien wurde der Kläger ab
2. Juli 2008 eingestellt. Randnummer 50 Zwar erfolgt gemäß § 3 des Arbeitsvertrages eine Anrechnung der beim LBK und bei der Asklepios Kliniken Hamburg GmbH zurückgelegten Beschäftigungszeit. Eine fingierte durchgehende Beschäftigungszeit bei der Beklagten ist aber weder im Arbeitsvertrag vereinbart, noch verlangt die gesetzliche Regelung in § 17 HVFG über die Rückkehrrechte eine derartige Betrachtung. Randnummer 51 Bereits der Wortlaut des § 17 HVFG spricht dafür, dass der Gesetzgeber von einer „Wieder“-, also einer neuerlichen Einstellung der betreffenden Arbeitnehmer ausging. Es kann nämlich nur jemand „wieder“-beschäftigt werden, der es zuvor zwischenzeitlich nicht mehr war. Bei beabsichtigter Weiterbeschäftigung ohne Berücksichtigung der tatsächlichen Unterbrechung des Beschäftigungsverhältnisses hätte eine Regelung nahegelegen, wonach die betroffenen Arbeitnehmer „weiter“ beschäftigt werden bzw. die Arbeitsverhältnisse in ihrer bestehenden Form mit der Beklagten weiterzuführen sind. So spricht auch die Begründung zu § 17 HVFG (Drucksache der Bürgerschaft 18/4930, S. 14) von einem „Rückkehrrecht“ und nicht von einem „Weiterbeschäftigungs“- oder „Weiterführungsanspruch“. Im Übrigen wäre die Regelung zur „Wahrung der beim LBK Hamburg erreichten Beschäftigungszeit“ überflüssig, wäre der Gesetzgeber von ohnehin durchgehend fortbestehenden bzw. weiterzuführenden Arbeitsverhältnissen ausgegangen. Auch der Umstand, dass § 17 HVFG von einer vorzunehmenden „Überführung“ der Arbeitsverhältnisse ausgeht, spricht dafür, dass keine durchgehende Weiterführung des Ursprungsvertrages oder eine nahtlose Übernahme der Arbeitsverhältnisse gewollt war (LAG Hamburg, Urteil vom
3. November 2009 - 6 Sa 24/09, beim BAG anhängig – 6 AZR 41/10). Randnummer 52 Auch der Umstand, dass

§ 17

HVFG sowie

dem Arbeitsvertrag der Parteien die Wahrung der Beschäftigungszeit bei der LBK Hamburg GmbH vorgegeben ist, führt nicht dazu, dass insoweit das Arbeitsverhältnis als am 31. Oktober 2006 bestehend anzusehen wäre (und dem Kläger infolgedessen über den TVÜ-L ggf. eine Beihilfeberechtigung erhalten bliebe). Die Wahrung der Beschäftigungszeit kann nur dort eine Rolle spielen, wo sie rechtlich überhaupt relevant ist, wie z. B. bei der Probezeit, dem Bestehen des Kündigungsschutzes oder den Kündigungsfristen gemäß § 34 TV-L. Aus der Anerkennung von Beschäftigungszeiten ergibt sich aber noch kein Beihilfeanspruch an sich. Randnummer 53 Ein Anspruch auf Gewährung von Beihilfe ergibt sich auch nicht aus § 17 HVFG, weil insoweit geregelt ist, dass der Kläger „unter Wahrung der beim LBK Hamburg erreichten Lohn- und Vergütungsgruppe“ wieder zu beschäftigen ist. Diese „Gruppe“ ergibt sich aus dem einschlägigen Tarifvertrag. Zur Lohn- und Vergütungsgruppe gehört insoweit aber nicht der Beihilfeanspruch. Randnummer 54 Der Kläger stellt insoweit zwar darauf ab, dass der in § 40 MTV Angestellte (der ehemals auf das Arbeitsverhältnis des Klägers Anwendung fand) geregelte Beihilfeanspruch ein Teil der Vergütung sei. Die tarifliche Systematik des MTV Angestellte zeigt aber gerade das Gegenteil. So wurde im MTV Angestellte in einem eigenen Abschnitt VII (§§ 26 - 36) unter der Überschrift „Vergütung“ eigenständig geregelt, was unter der Vergütung zu verstehen ist und wie sich diese zusammensetzt. Demgegenüber wurden in einem eigenen Abschnitt VIII (§§ 37-41) unter der Überschrift „Sozialbezüge“ gesonderter Sozialleistungen, u.a. in § 40 die Beihilfe geregelt. Dies zeigt aber gerade, dass die Beihilfe nicht als originärer Vergütungsbestandteil aufzufassen ist. Randnummer 55 Der Umfang des Falle der Rückkehr zur Beklagten zu schützenden Besitzstandes ergibt sich aus der abschließenden Aufzählung in § 17 HVFG und nicht mehr aus dem § 17 LBKHG . Dem Gesetzgeber war der Tarifwechsel im Jahr 2006 bereits bekannt und dessen Folgen für die Rückkehrenden. Demzufolge fehlt es bereits an einer planwidrigen Lücke in § 17 HVFG, die Voraussetzung für eine analoge Anwendung des TVÜ-L wäre, worauf die Beklagte mit Recht hingewiesen hat. § 17 HVFG ist

einer Änderung des Gesetzes am

1. November 2006 in Kraft getreten und das konkrete Gesetzgebungsverfahren ist mit einer Mitteilung des Senats an die Bürgerschaft vom
2. September 2006 (BüDrs. 18/4930) eingeleitet worden. Im September 2006 waren der TV-L und der TVÜ-L zwar noch nicht in Kraft getreten und noch nicht in allen Details verhandelt. Die Tarifänderung an sich und die konkreten Eckpunkte des zukünftigen TV-L (u.a. die Entgelttabelle) standen aber bereits seit der Tarifeinigung vom
3. Mai 2006 fest; auch die Eckpunkte des TVÜ-L waren bereits im Juli 2006 zwischen den Tarifparteien vereinbart worden. Der Gesetzgeber hat aber trotz der vorgenannten Umstände keine Formulierung in § 17 HVFG aufgenommen, wonach den Rückkehrenden trotz des Tarifwechsels sämtliche

dem bis dahin geltenden Tarifrecht erworbenen Entgelt- und sonstige Ansprüche weiterhin zustellen sollen und im Ergebnis so zu stellen, als würden auch für sie die Überleitungsregelungen gelten. Der Gesetzgeber hat

dem ausdrücklichen Wortlaut allein auf die beim LBK Hamburg erreichte Lohn- und Vergütungsgruppe sowie Beschäftigungszeit verwiesen. Mit dem Verweis auf das aktuell geltende Tarifrecht unter Berücksichtigung einzelner Besitzstände ist auch das ursprüngliche Ziel des § 17 Abs. 2 Satz 2 LBKHG gewahrt worden, denn die Beschäftigten des LBK sollten im Falle eines Trägerwechsel vor einem nicht beeinflussbaren Verlust ihres Arbeitsplatzes im öffentlichen Dienst geschützt werden. Dieser Schutz wird durch die Gewährung des Rückkehrrechts

§ 17HVFG erreicht (LAG Hamburg, Urteil vom 2.

Februar 2010 - 4 Sa 38/09 – beim BAG anhängig – 5 AZR 149/10). Randnummer 56

1. Mit Beschluss vom
2. April 2010 hat das Bundesverfassungsgericht (1 BvL 8/08) § 17 Satz 1 HVFG mit Art 3 Abs. 1 und GG für unvereinbar erklärt. Der Verstoß beruhte darauf, dass den Beschäftigten in einem ausgegliederten Reinigungsunternehmen ein Rückkehrrecht nicht gewährt wurde. Dem Auftrag des Bundesverfassungsgericht entsprechend hat der Hamburgische Gesetzgeber mittlerweile durch Einfügung eines neuen Satzes

Satz 1 des § 17 HVFG diese Ungleichbehandlung beseitigt, weitere Änderungen in der Sache aber nicht vorgenommen (HmbGVBl. 2010, 708). In dieser Form und betreffend die Ausgestaltung des Rückkehrrechtes auch gegenüber dem Kläger bestehen verfassungsrechtliche Bedenken nicht, eine erneute Vorlage an das BVerfG gemäß Art. 100 GG ist nicht veranlasst. Die Nichteinräumung eines Widerspruchsrechtes im Jahre 1995 anlässlich der Ausgliederung in die LBK Hamburg – Anstalt öffentlichen Rechts - ist weder gleichheitswidrig noch verletzt sie die Betroffenen in ihrem Grundrecht aus Art. 12 Abs. 1 GG. Randnummer 57 Der allgemeine Gleichheitssatz ist verletzt, wenn eine Gruppe von Normadressaten im Vergleich zu anderen Normadressaten anders behandelt wird, obwohl zwischen beiden Gruppen keine Unterschiede von solcher Art und solchem Gewicht bestehen, dass sie die ungleiche Behandlung rechtfertigen könnten (sog. „neue Formel“ BVerfG 11.01.1995 - 1 BvR 892/88 – E 92, 53 <69>). Das Verbot, wesentlich Gleiches willkürlich ungleich und wesentlich Ungleiches willkürlich gleich zu behandeln, ist verletzt, wenn die ungleiche Behandlung der geregelten Sachverhalte mit Gesetzlichkeiten, die in der Natur der Sache selbst liegen und mit einer am Gerechtigkeitsgedanken orientierten Betrachtungsweise nicht mehr vereinbar ist, also bezogen auf den jeweils in Rede stehenden Sachbereich und seine Eigenart ein vernünftiger, einleuchtender Grund für die gesetzliche Regelung fehlt (BVerfG 23.10.1951 - 2 BvG 1/51 – E 1, 14 <52>). Randnummer 58 Danach besteht zwischen den Beschäftigten im öffentlichen Dienst und denen in der Privatwirtschaft schon keine derartige Vergleichbarkeit, dass die Regelungen des § 613a BGB auch auf Betriebsübergänge, die kraft Gesetzes erfolgen, anzuwenden sind.Dies gilt schon deshalb, weil die in § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB enthaltenen tatbestandlichen Voraussetzungen nicht gegeben sind. Ein Übergang des Arbeitsverhältnisses

§ 613aAbs.

1 Satz 1 BGB setzt nämlich den Übergang eines Betriebs “durch Rechtsgeschäft” voraus. Vom sachlichen Anwendungsbereich der Norm sind daher Betriebsübergänge ausgenommen, die im Wege der Gesamtrechtsnachfolge kraft Gesetzes vollzogen werden (BAG

1. März 2006 – 8 AZR 124/05 – BAGE 117, 184;
2. November 2002 - 4 AZR 73/01 - BAGE 103, 353;
3. Mai 2001 - 9 AZR 95/00 - BAGE 97, 361;
4. Januar 2000 - 4 AZR 752/98 - BAGE 93, 190) .Der Übergang der Arbeitsverhältnisse erfolgte

dem LBKHG vom

1. April
2. Damit ist eine gesetzliche Gesamtrechtsnachfolge vom beklagten Land auf die LBK Hamburg – Anstalt öffentlichen Rechts - angeordnet. Weiterer Übertragungsakte, etwa durch Rechtsgeschäft, bedurfte es daneben nicht. Randnummer 59 Hierbei ist weiter zu beachten, dass für die betroffenen Arbeitnehmer die Gesetze seit April 1995 in allen zwischenzeitlich geltenden Fassungen ein Rückkehrrecht in den öffentlichen Dienst im Falle einer materiellen Privatisierung vorsahen. Die gesetzlichen Voraussetzungen des Rückkehrrechtes waren für sie erstmals am
3. Januar 2007 erfüllt. Außerdem hätte ihnen zum Jahreswechsel 2004/2005 ein Widerspruchsrecht zugestanden. M.a.W.: Der Gesetzgeber hat seit dem Jahre 1995 berücksichtigt, dass im Falle einer materiellen Privatisierung den Betroffenen die Möglichkeit eröffnet wurde, in den öffentlichen Dienst mit allen seinen Vorteilen (insbesondere Arbeitsplatzsicherheit und Bonität) zurückzukehren. Das ist mehr, als das Widerspruchsrecht des § 613a Abs. 6 BGB insbesondere im Falle eines Teilbetriebsüberganges gewährt, denn regelmäßig würde bei Ausübung des Widerspruchrechtes (wie vorliegend 2004/2005) kein Arbeitsplatz zur Verfügung stehen mit der Konsequenz einer naheliegenden Kündigung. Randnummer 60 Mit einem so ausgestalteten Rückkehrrecht liegt auch ein verfassungswidriger Eingriff in Art. 12 Abs. 1 GG nicht vor. Ordnet ein Gesetz zwingend, also ohne Widerspruchsrecht oder Einräumung eines Rückkehrrechtes die Überleitung von Arbeitsverhältnissen vom Land auf eine Anstalt öffentlichen Rechts an, so verstößt dieser Eingriff in die Freiheit der Arbeitsplatzwahl des Arbeitnehmers dann nicht gegen Art. 12 Abs. 1 GG, wenn die Nichteinräumung eines Widerspruchsrechts der Erhaltung der Funktionsfähigkeit einer Einrichtung der Daseinsvorsorge dient, sich die Arbeitsbedingungen nicht wesentlich ändern und dem Arbeitnehmer mit dem neuen Arbeitgeber ein vergleichbar potenter Schuldner gegenübersteht (BAG
4. Dezember 2008 – 8 AZR 660/07 – AP Nr. 366 zu § 613a BGB;
5. März 2006 aaO). Randnummer 61
6. Ein Anspruch des Klägers auf Beihilfe ergibt sich – wie das Arbeitsgericht zu Recht ausführt - schließlich nicht aus Gesichtspunkten des Vertrauensschutzes oder kraft ausdrücklicher vertraglicher Zusage daraus, dass dem Kläger durch die Beklagte zugesichert worden wäre, er werde sich finanziell nicht verschlechtern. Der Kläger hat insoweit bereits nicht vorgetragen, wer ihm gegenüber wann eine verbindliche Zusage dahin gehend gemacht hätte, ihm bleibe ein Beihilfeanspruch

Wechsel von der Beklagten zur LBK Hamburg Anstalt des öffentlichen Rechts, zur LBK Hamburg GmbH,

Übernahme der Mehrheitsanteile gegenüber der Asklepios Kliniken GmbH oder in Ausübung des Rechtes

§ 17HVFG bei Rückkehr zur Beklagten erhalten.

Auch der Umstand, dass der Kläger bei Unterzeichnung des Arbeitsvertrages eine Erklärung abgegeben hat, dass er keine Rechte aus dem gesetzlichen Rückkehrrecht aufgebe, führt nicht zu einer Beihilfeberechtigung des Klägers. Wie das Arbeitsgericht zu Recht ausführt, war im Zeitpunkt der Ausübung des Rückkehrrechts nämlich bereits kein Beihilfeanspruch des Klägers mehr gegeben, so dass sich die Frage einer Rechtsaufgabe nicht stellte. III. Randnummer 62 Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO Die gesetzlichen Voraussetzungen für die Zulassung der Revision liegen wegen grundsätzlicher Bedeutung vor, § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG.