FG Hamburg 3. Senat 3 KO 197/10 Beschluss Einigungsgebühr oder Erledigungsgebühr im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes § 361 AO, § 62 EStG, § 57

Einigungsgebühr oder Erledigungsgebühr im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes Leitsatz Warum im finanzgerichtlichen Verfahren keine Einigung über rechtliche Unklarheiten und damit keine Einigungsgebühr in Betracht kommt, bleibt offen. Der Rechtsanwalt kann bei Erledigung eines Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes durch seine besondere Mitwirkung eine Erledigungsgebühr verdienen, wenn bei der Anordnung oder Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung nach § 80 Abs. 5 VwGO oder bei der Aussetzung der Vollziehung (AdV) nach § 69 Abs. 3 FGO die vorangehende behördliche Ablehnung im Beschlussverfahren in ihrer rechtlichen Wirkung beseitigt oder geändert werden soll und damit mittelbar angefochten wird (Änderung der Rechtsprechung) (Rn.24) (Rn.25) . Orientierungssatz 1. Die Voraussetzung der anwaltlichen Mitwirkung ist erfüllt, wenn diese im finanzgerichtlichen Erörterungstermin zur Ausräumung schwieriger Sachverhaltsfragen mittels abweichender tatsächlicher Verständigung und entsprechender Abhilfezusage zur Einigung mit beiderseitiger Erledigungserklärung führt (Rn.16) . 2. Bei Ablehnung, Gewährung, Änderung oder Aufhebung der AdV durch die Behörde gemäß § 361 AO handelt es sich jeweils um einen Verwaltungsakt (Rn.19) . 3. Zuständig für die Entscheidung über die Erinnerung im vorbereitenden Verfahren ist der Berichterstatter gemäß § 149 Abs. 4 i.V.m. § 79a Abs. 1 Nr. 5 FGO; hier der Berichterstatter des durch die Geschäftsverteilung des FG bestimmten Kostensenats (Rn.27) . Tatbestand A. Randnummer 1 Streitig ist eine anwaltliche Einigungsgebühr oder zumindest Erledigungsgebühr bei tatsächlicher Verständigung und übereinstimmender Erledigungserklärung im gerichtlichen Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes. I. Randnummer 2 Parallel zur Klage 1 K 5/10 hat der Antragsteller sich im hier interessierenden Verfahren 1 V 6/10 wegen Aussetzung der Vollziehung (AdV) des Bescheids beim Finanzgericht (FG) anwaltlich vertreten lassen. Randnummer 3 Für das Klageverfahren 1 K 5/10 gegen den Kindergeld-Aufhebungs- und -Rückforderungsbescheid und für das gerichtliche AdV-Verfahren sind im richterlichen Erörterungstermin vom 4. Mai 2010 unter Mitwirkung des anwaltlichen Vertreters sowohl eine tatsächliche Verständigung über einen abweichenden Zeitraum der Kindergeld-Voraussetzungen als auch - über die gestellten Anträge hinaus - eine Ratenzahlungsvereinbarung zustande gekommen. Dabei haben die Beteiligten beide Verfahren in der Hauptsache übereinstimmend für erledigt erklärt. Randnummer 4 Mit daran anschließend protokolliertem Beschluss der Berichterstatterin sind der Antragsgegnerin 83 % der Kosten des gerichtlichen AdV-Verfahrens nach einem Streitwert von 756 Euro auferlegt worden (Protokoll, Finanzgerichts-Akte -FG-A- Bl. 32 ff). II. Randnummer 5 Im Kostenfestsetzungsverfahren hat der Antragsteller durch seinen Rechtsanwalt vorgetragen: Die Gebühr sei durch die anwaltliche Mitwirkung an der Einigung entstanden, insbesondere dadurch dass der Anwalt mit ihm (dem Antragsteller) beraten habe, ob es zu der Einigung kommen solle. Die Einigung sei zur Beseitigung einer Ungewissheit möglich gewesen. Die Regelung im RVG bezwecke die Honorierung der anwaltlichen Mitwirkung an der Streitbeendigung (FG-A Bl. 39 ff). Randnummer 6 Die Antragsgegnerin hat geltend gemacht: Es habe sich nicht um eine besondere Mitwirkung oder Tätigkeit gehandelt, die über die mit der Prozessgebühr abgegoltene Einlegung und Begründung "der Klage" (möglicherweise gemeint: des gerichtlichen AdV-Antrags?) hinausgehe (FG-A Bl. 37). III. Randnummer 7 Die Urkundsbeamtin hat die Festsetzung einer Einigungs- oder Erledigungsgebühr abgelehnt mit Kostenfestsetzungsbeschluss vom 29. Juli 2010 (zugestellt 3. August 2010). Eine Einigungsgebühr sei nicht entstanden, weil wegen der Gesetzesbindung der Verwaltung über Steueransprüche nicht vertraglich verfügt werden könne. Für eine Erledigungsgebühr fehle es im gerichtlichen AdV-Verfahren an der Erledigung durch "Aufhebung oder Änderung des mit einem Rechtsbehelf angefochtenen Verwaltungsakts" im Sinne von Nr. 1002 VV. Nach in der Rspr. vertretener Auffassung stehe die bei Gericht begehrte AdV nicht im Zusammenhang mit deren behördlicher Ablehnung und Gewährung (FG-A Bl. 43 ff). IV. Randnummer 8 Mit der am 13. August 2010 anwaltlich eingelegten Erinnerung trägt der Antragsteller weiter vor: Bei der anwaltlichen Mitwirkung sei es auch um die Frage gegangen, welche Zahlungen geleistet werden sollten. Nur aufgrund der zustande gekommenen Ratenzahlungsvereinbarung habe er (der Antragsteller) sich in der Lage gesehen, der gesamten Einigung zuzustimmen (FG-A Bl. 50 ff). V. Randnummer 9 Die Urkundsbeamtin hat der Erinnerung nach nochmaligem Hinweis auf die im Kostenfestsetzungsbeschluss vertretene Auffassung am 3. Dezember 2010 nicht abgeholfen (FG-A Bl. 54 ff), Entscheidungsgründe B. Randnummer 10 Die zulässige Erinnerung ist begründet (§ 149 Abs. 2, 4 Finanzgerichtsordnung -FGO-). Randnummer 11 Im Rahmen der nach § 138 FGO getroffenen Kostenentscheidung und in Höhe der darin festgelegten Kostenquote hat die Antragsgegnerin dem Antragsteller ungeachtet der Frage der anwaltlichen Einigungsgebühr (I) zumindest die anwaltliche Erledigungsgebühr (II) als gesetzlich vorgesehene Gebühr gemäß § 139 Abs. 1, 3 Satz 1 FGO zu erstatten. I. Randnummer 12 Da sich die Einigungsgebühr nach Nr. 1000 VV und die Erledigungsgebühr nach Nr. 1002 VV der Höhe nach entsprechen und im gerichtlichen Verfahren gemäß Nr. 1003 VV jeweils eine 1,0 Gebühr ausmachen, kommt es bei Zuerkennung einer Erledigungsgebühr mangels weitergehender Beschwer nicht darauf an, ob bereits die Voraussetzungen der Einigungsgebühr erfüllt sind. Randnummer 13 1. Auch wenn der Bundesfinanzhof (BFH) bisher im Steuerrecht, zu dem hier das Kindergeld gemäß §§ 62 ff Einkommensteuergesetz (EStG) gehört, wegen der Gleichbehandlung und Gesetzesbindung (Art. 3, 20 Grundgesetz -GG-) allenfalls eine Verständigung über tatsächliche Voraussetzungen aber keinen Vergleich über Rechtsansprüche zulässt, sind danach Einigungen möglich, wenn allein durch eine tatsächliche Verständigung ein Streit oder eine (tatsächliche) Ungewissheit über ein Rechtsverhältnis beseitigt werden kann. Dann könnte eine Einigungsgebühr für die anwaltliche Mitwirkung entstehen, wenn die Einigung mittels tatsächlicher Verständigung als öffentlich rechtlicher Vertrag gemäß Nr. 1000 (amtl. Anm. IV) VV qualifiziert wird (vgl. §§ 54 ff Verwaltungsverfahrensgesetz -VwVfG-, § 57 Nr. 3, § 79 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 FGO; vgl. Seer in Tipke/Kruse, AO/FGO, Vor § 118 AO Rd. 10 ff m.w.N., § 79 FGO Rd. 5). Randnummer 14 2. Im Übrigen bleibt fraglich, wieso nach der Rechtsprechung des BFH Einigungen oder Vergleiche über rechtliche Unsicherheiten nur im Steuerrecht nicht zugelassen sein sollen und wieso bisher nicht der Gemeinsame Senat der obersten Gerichtshöfe des Bundes angerufen worden ist, während die anderen Gerichtsbarkeiten bei ebenso weitreichenden und massenhaften Rechtsverhältnissen Vergleiche oder öffentlich-rechtliche Verträge nicht im Widerspruch zur Gesetzesbindung und zum Gleichbehandlungsgrundsatz sehen, sei es in der - u. a. mit (z. T. gleichen) Steuern und anderen Abgaben befassten - Verwaltungsgerichtsbarkeit, sei es in der Sozialgerichtsbarkeit oder sei es in der - u. a. mit Entschädigungsrecht befassten - ordentlichen Gerichtsbarkeit. Auch bei der Beilegung öffentlich-rechtlicher Streitigkeiten vor Schiedsgerichten im Vergleichswege, d. h. durch Schiedsspruch mit vereinbartem Wortlaut, oder in einer Mediation bleibt die Bindung der Verwaltung an Gesetz und Recht unberührt (vgl. Tams, Zeitschrift für öffentliches Recht in Norddeutschland -NordÖR- 2010, 329, betr. Investitions-Schiedsverfahren m.w.N.). II. Randnummer 15 Zumindest ist die der Einigungsgebühr der Höhe nach entsprechende 1,0 Erledigungsgebühr gemäß Nr. 1002, 1003 VV als Wertgebühr (§ 13 RVG) für den zur geschäftsmäßigen Hilfeleistung in Steuersachen befugten Rechtsanwalt entstanden (§ 139 Abs. 3 Satz 1 FGO i.V.m. § 3 Nr. 1 Steuerberatungsgesetz -StBerG-). Randnummer 16 1. Die Voraussetzung der anwaltlichen Mitwirkung ist erfüllt, wenn diese - wie hier - im finanzgerichtlichen Erörterungstermin zur Ausräumung schwieriger Sachverhaltsfragen mittels abweichender tatsächlicher Verständigung und entsprechender Abhilfezusage zur Einigung mit beiderseitiger Erledigungserklärung führt; zumal bei - unbestrittener - anwaltlicher Beratung zwecks Ermöglichung der wirtschaftlichen Durchführbarkeit der Einigung durch die damit verbundene Ratenzahlungsvereinbarung (vgl. z. B. Hartmann, Kostengesetze, 40. A., VV 1002 Rd. 12 "Abgabenprozess", Rd. 13 "Einigung", Rd. 14 "Erörterungstermin", Rd. 15 "Tatsächliche Verständigung", "Terminsbesprechung" jeweils m.w.N.). Randnummer 17 2. Die Erledigungsgebühr fängt als Tätigkeits- und Erfolgsgebühr ersatzweise die Fälle auf, in denen die an sich mögliche Einigungsgebühr nicht verdient wird, weil - insbesondere nach bisheriger finanzgerichtlicher Rechtsprechung (wie hier, vgl. oben I) - über den Streitgegenstand nicht durch öffentlich-rechtlichen Vertrag verfügt werden kann (vgl. Nr. 1000 amtl. Anm. IV VV; Hartmann, Kostengesetze, 40. A., VV 1002 Rd. 1 m.w.N.). Randnummer 18 3. Erfüllt ist für die Erledigungsgebühr auch die streitige Voraussetzung, dass sich die Rechtssache nach Aufhebung oder Änderung "des mit einem Rechtsbehelf angefochtenen Verwaltungsakts" erledigt (Nr. 1002 Amtl. Anm. Satz 1 VV). Randnummer 19

1. a)Bei Ablehnung, Gewährung, Änderung oder Aufhebung der AdV durch die Behörde gemäß § 361 Abgabenordnung (AO) handelt es sich jeweils um einen Verwaltungsakt (vgl. Seer in Tipke/Kruse, AO/FGO, § 361 AO Rd. 9). Randnummer 20
2. b)Gerichtlich kann die behördliche Ablehnung der AdV gemäß § 69 Abs. 7 FGO in der ab 1993 geltenden Fassung (FGO-Änderungsgesetz vom 21. Dezember 1992, BGBl I 1992, 2109) nur noch durch den Antrag auf AdV im Beschlussverfahren gemäß § 69 Abs. 3 FGO angegriffen werden, während vorher alternativ die Behörde zur Gewährung der AdV mittels Klage verpflichtet werden konnte, die zugleich die Anfechtung der AdV-Ablehnung enthielt. Die Abschaffung der Aussetzungsklage beruht gerade auf der Erwägung, dass das Bedürfnis nach wirksamer Rechtsschutzgewährung durch das Beschlussverfahren nach § 69 Abs. 3 FGO hinreichend erfüllt wird (BT-Drs. 12/1061 S. 16; FG Bremen vom 2. Februar 1993 2 93 027 K 4, Entscheidungen der Finanzgerichte -EFG- 1993, 393, Juris Rd. 6). Randnummer 21
3. c)Der in Nr. 1002 Amtl. Anm. Satz 1 VV verwendete Ausdruck des "angefochtenen Verwaltungsakts" ist auszulegen nach dem Gesetzeszweck der Honorierung der Erledigung öffentlich-rechtlicher Streitigkeiten bei Nachgeben der Verwaltung auf Grund eines Rechtsbehelfs und der besonderen anwaltlichen Mitwirkung (vgl. BT-Drs. 15/1971 S. 204). So bezieht sich die Regelung nicht nur auf Anfechtungsklagen im engeren Sinne, sondern auch auf andere Verfahren, mit denen ein bisheriger Verwaltungsakt angegriffen oder eine davon abweichende oder eine abgelehnte neue Regelung begehrt wird (vgl. Hartmann Kostengesetze, 40. A., VV 1002 Rd. 2-3 m.w.N.). Randnummer 22
4. d)Das gilt auch für Verfahren, mit denen ein gerichtlicher Beschluss über den vorläufigen Rechtsschutz begehrt und dadurch im Ergebnis oder zumindest mittelbar dessen behördliche Ablehnung oder Aufhebung angegriffen - mit anderen Worten (i.w.S.) angefochten - wird. Durch den gerichtlichen Beschluss wird dem anderslautenden behördlichen Bescheid seine rechtliche Wirkung genommen. Diese Beseitigung der Rechtswirkung unterscheidet sich nicht von der ausdrücklichen Aufhebung oder Änderung eines Verwaltungsakts im Klagewege. Denn in beiden Fällen wird seine rechtliche Existenz durch Richterspruch beseitigt (vgl. FG Berlin vom 2. Februar 1981 V 278/79, EFG 1981, 526; Müller-Rabe in Gerold/Schmidt, RVG, 19. A., VV 1002, Rd. 18). Randnummer 23
5. e)So kommt eine Erledigungsgebühr unstrittig beispielsweise in Betracht bei Beschlussverfahren wegen Anordnung oder Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung nach § 80 Abs. 5 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO), die sich nach § 80 Abs. 2 Nr. 1 VwGO - wie bei § 69 Abs. 3 FGO - auch auf Abgaben- bzw. Steuerbescheide beziehen können (vgl. zur Vorgängervorschrift § 24 Bundesgebührenordnung für Rechtsanwälte -BRAGO- Verwaltungsgericht -VG- Darmstadt vom 5. März 1975 III J 135/74, Neue Juristische Wochenschrift -NJW- 1975, 1716). Die grundsätzliche Erstattungsfähigkeit einer Erledigungsgebühr - nach entsprechender anwaltlicher Mitwirkung - in Verfahren nach § 80 Abs. 5 VwGO wird in den sämtlichen zahlreichen Kommentaren zur VwGO ebenso wenig in Frage gestellt wie in der verwaltungsgerichtlichen Judikatur (vgl. aus Raumgründen z. B. nur Oberverwaltungsgericht -OVG- Münster vom 4. Juli 2002 3 E 867/01, Juris; Hamburgisches OVG vom 26. Mai 1998 Bs VI 195/96, Das juristische Büro -JurBüro- 1999, 361). Randnummer 24
6. f)Damit übereinstimmend bejaht auch die Kostenrechts-Literatur die Möglichkeit der Entstehung und Erstattung der Erledigungsgebühr unterschiedslos sowohl für Verfahren nach § 80 Abs. 5 VwGO als auch für Verfahren nach § 69 Abs. 3 FGO - wie hier - (vgl. Wolf in Gebauer/Schneider, Anwaltkommentar RVG, 2. A., VV 1002, Rd. 7; Müller-Rabe in Gerold/Schmidt, RVG, 19. A., VV 1002, Rd. 18; Hartmann, Kostengesetze, 40. A., VV 1002 Rd. 4, Rd. 8 "Aufschiebende Wirkung"; Just, Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht -NVwZ- 2003, 180; Mayer in Mayer/Kroiß, RVG, 3. A., Nr. 1002 VV Rd. 8). Randnummer 25
7. g)Überholt aus Sicht des - hiermit seine Rechtsprechung ändernden - FG sind dagegen die aus der Zeit vor 1993 stammenden BFH-Entscheidungen und die ihr folgende Rechtsprechung und Literatur, dass eine Erledigungsgebühr im AdV-Beschlussverfahren mangels prozessualen Zusammenhangs mit der behördlichen AdV-Ablehnung oder mangels deren "Anfechtung" nicht entstehen könne (vgl. BFH vom 13. August 1968 VII B 170/67, BFHE 93, 403, BStBl II 1969; vom 6. Juni 1968 VII B 105/67, BFHE 93, 262, BStBl II 1968, 771; FG Baden-Württemberg vom 20. Oktober 2006 3 KO 3/04, Juris; vom 21. April 1986 IX Ko 4/85, IX Ko 5/85, EFG 1986, 519, 520 a.E.; Sächsisches FG vom 26. Juni 2001 3 Ko 1116/01 JurBüro 2002, 640; FG Köln vom 28. Dezember 1989 10 Ko 60/89, EFG 1990, 268; Schwarz in Hübschmann/Hepp/Spitaler, AO/FGO, § 139 FGO Rd. 470; Singer, Die Information für Steuerberater und Wirtschaftsprüfer -INF- 2004, 238, 239; Aufgabe der bisherigen Kostensenats-Rechtsprechung des FG Hamburg vom 5. September 1989 VI 198/88 (VI-E), n.v.). Randnummer 26 Jene Auffassung berücksichtigt nicht die Rechtsänderung, dass der den vorläufigen Rechtsschutz (die AdV) ablehnende Bescheid seit 1993 nicht mehr im Klagewege angefochten, sondern nur noch - wie hier - im Beschlussverfahren angegriffen und in seiner rechtlichen Wirkung durch Richterspruch beseitigt oder geändert werden kann (oben b-d m.w.N.). Jene ältere Auslegung übersieht zugleich die - mit den internationalen, europäischen und deutschen Bemühungen der letzten Jahrzehnte um alternative Streitbeilegungen einhergehend - über die BRAGO hinaus vom Gesetzgeber mit dem RVG ausdrücklich bezweckte weitere Förderung der Einigung und unstreitigen Erledigung (oben c m.w.N.). Dementsprechend ist jene Auffassung als nicht am Gesetzeszweck orientierte, sondern als zu formalistische Auslegung abzulehnen (vgl. Nachw. oben b-f; Stapperfend in Gräber, FGO, 7. A., § 139 Rd. 79, Voraufl. Ruban Rd. 19; Brandis in Tipke/Kruse, AO/FGO, § 139 FGO Rd. 84; ferner keine Zweifel bei Brandt in Beermann/Gosch, AO/FGO, § 139 FGO Rd. 214). III. Randnummer 27 Zuständig für die Entscheidung über die Erinnerung im vorbereitenden Verfahren ist der Berichterstatter gemäß § 149 Abs. 4 i.V.m. § 79a Abs. 1 Nr. 5 FGO (vgl. FG Münster vom 7. Juni 2010 9 Ko 647/10 KFB, EFG 2010, 2021 m.w.N., auch zum früheren Streitstand; Thürmer in Hübschmann/Hepp/Spitaler, AO/FGO, § 79a FGO Rd. 82 m.w.N.; Bundesverwaltungsgericht -BVerwG- vom 13. März 1995 4 A 1/92, NJW 1995, 2179 zu II 1 zur Parallelvorschrift § 87a Abs. 1 Nr. 5 VwGO); hier der Berichterstatter des durch die Geschäftsverteilung des FG bestimmten Kostensenats (vgl. Brandis in Tipke/Kruse, AO/FGO, § 149 Rd. 21). Randnummer 28 Die Entscheidung über die außergerichtlichen Kosten des Erinnerungsverfahrens beruht auf § 135 Abs. 1, § 139 Abs. 2 FGO. Randnummer 29 Die Entstehung von Gerichtskosten im Erinnerungsverfahren sieht das Gesetz nicht vor. Randnummer 30 Die Unanfechtbarkeit folgt aus § 128 Abs. 4 Satz 1 FGO.