LG Hamburg 15. Zivilkammer 315 O 289/09 Urteil Die Klägerin ist eine qualifizierte Einrichtung im Sinne des § 4 UKlaG, die Beklagte bewirbt Zeitschrif

Verfahrensgang nachgehend BGH,

1. April 2011, I ZR 38/10, Beschluss Tenor
2. Die Beklagte wird verurteilt, es bei Vermeidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes und, für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, einer Ordnungshaft oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten (Ordnungsgeld im Einzelfall höchstens € 250.000; Ordnungshaft insgesamt höchstens 2 Jahre) zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zum Zwecke des Wettbewerbs Verbraucher auf ihrem privaten Telefonanschluss anzurufen, um für Zeitschriftenabonnements zu werben, wenn nicht die Verbraucher zuvor einer solchen telefonischen Kontaktaufnahme zugestimmt haben.
3. Die Kosten des Rechtsstreits hat die Beklagte zu tragen.
4. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar gegen Sicherheitsleistung in Höhe von EUR 30.000,
5. Tatbestand Randnummer 1 Die Klägerin ist eine qualifizierte Einrichtung im Sinne des § 4 UKlaG, die Beklagte bewirbt Zeitschriftenabonnements im Wege des Telefonmarketings. Die Klägerin nimmt die Beklagte - im Hauptsacheverfahren - wegen unerlaubter telefonischer Werbung auf Unterlassung in Anspruch. Randnummer 2 In der Zeitschrift „“ befand sich im ersten Halbjahr 2007 ein Preisausschreiben, in dem der Gewinn eines VW Eos oder einer gewisse Anzahl Gutscheine über je 100.- in Aussicht gestellt wurden. Für die Teilnahme an dem Gewinnspiel war der Zeitschrift eine Gewinnspielkarte beigefügt. Auf der Karte (Anlage K 4) sind mehrere Zeilen zum Ausfüllen durch den Spielteilnehmer vorgesehen, unter denen sich jeweils vorgedruckt die Angaben befinden, die auf der betreffenden Zeile einzutragen sind (Name, Vorname usw.). Unter einer Zeile befindet sich die Angabe Randnummer 3 „Tel. ( z.B. zur Gewinnbenachrichtigung u. für weitere interessante telef. Angebote der Z. GmbH )“. Randnummer 4 Die Zeugin H. wollte an dem Gewinnspiel teilnehmen und füllte zu diesem Zweck die Gewinnspielkarte (Anlage K 4) aus, die an die Beklagte adressiert ist. Dabei trug die Zeugin H. unter der Angabe „Tel. …“ ihre private Telefonnummer ein. Randnummer 5 Etwa Ende Juni 2007 meldete sich eine Mitarbeiterin der Beklagten bei der Zeugin H. unter der auf der Karte angegebenen Telefonnummer. Sie teilte ihr mit, dass sie aufgrund der Teilnahme der Zeugin an dem Preisausschreiben anrufe und dass die Zeugin demnächst einen Gutschein per Post erhalten werde. Im Anschluss daran bot die Mitarbeiterin der Beklagten der Zeugin an, die Zeitschrift „“ zu einem Vorzugspreis zu abonnieren. Randnummer 6 In diesem Vorgehen sieht die Klägerin eine unerlaubte telefonische Werbung. Randnummer 7 Auf Antrag der Klägerin hat die Kammer der Beklagten mit einstweilige Verfügung vom 27.9.2007 (Az: 315 O 829/07) unter Androhung der gesetzlichen Ordnungsmittel verboten, Randnummer 8 im geschäftlichen Verkehr zum Zwecke des Wettbewerbs Verbraucher auf ihrem privaten Telefonanschluss anzurufen, um für Zeitschriftenabonnements zu werben, wenn nicht die Verbraucher zuvor einer solchen telefonischen Kontaktaufnahme zugestimmt haben. Randnummer 9 Im Widerspruchsverfahren bestätigte die Kammer die einsteilige Verfügung mit Urteil vom 14.2.
6. Die hiergegen gerichtete Berufung der Beklagte wurde mit Urteil des HansOLG vom 04.03.2009 (Az. 5 U 62/08) zurückgewiesen . Randnummer 10 Die Klägerin betreibt vorliegend das Hauptsacheverfahren. Randnummer 11 Die Klägerin trägt vor: Randnummer 12 Es liege eine unerlaubte telefonische Werbung gem. § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG vor. Insbesondere ergebe sich aus der Angabe der Telefonnummer auf der Gewinnspielkarte keine wirksame Einwilligung, zum Zwecke der Werbung für Abonnements angerufen zu werden. Die Einwilligungserklärung sei schon deshalb unwirksam, weil es sich um eine Allgemeine Geschäftsbedingung handele. Als solche sei sie, weil unangemessen benachteiligend, unwirksam. Zudem sei die Klausel auch zu unbestimmt und weitgehend. Es sei nicht ersichtlich, in welchem Zusammenhang die Werbung für Zeitschriften zu der Teilnahme an dem Gewinnspiel stehe. Schließlich sei es dem Verbraucher nicht möglich, sich gegen die Erklärung zu entscheiden; eine Wahlmöglichkeit sei in dem Formular nicht vorgesehen gewesen. Randnummer 13 Die Klägerin beantragt, Randnummer 14 die Beklagte zu verurteilen, es bei Meidung der gesetzlichen Ordnungsmittel zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zum Zwecke des Wettbewerbs Verbraucher auf ihrem privaten Telefonanschluss anzurufen, um für Zeitschriftenabonnements zu werben, wenn nicht die Verbraucher zuvor einer solchen telefonischen Kontaktaufnahme zugestimmt haben. Randnummer 15 Die Beklagte beantragt, Randnummer 16 die Klage abzuweisen. Randnummer 17 Die Beklagte trägt vor: Randnummer 18 Die Beklagte hält die Klausel für wirksam. Es sei grundsätzlich zulässig, eine Einwilligung in den AGBs vorzusehen, die auch mit einem Gewinnspiel gekoppelt werden könne. Dem aufgeklärten Verbraucher sei durchaus bewusst, dass Gewinnspiele auch der Werbung dienten. Es verbleibe also bei der Frage, wie konkretisiert bzw. umfassend eine Einwilligungserklärung zu gestalten sei. Die Beklagte verweist insoweit auf die „Payback“-Entscheidung des BGH (GRUR 2008, 1010ff.). Der Begriff der Einwilligung sei danach grundsätzlich richtlinienkonform auszulegen. Die Anforderungen an die Einwilligung im Rahmen von § 7 Abs. 2 Ziffer 2 UWG könnten daher – bis auf das Erfordernis des Opt-In – nicht über diejenigen des § 4a Abs. 1 BDSG hinausgehen. Der Transparenzgedanke der Richtlinie, der eine Information des Verbrauchers über den Zweck der Datenverwendung vorsehe, sei in § 4 Abs. 3 Nr. 2 BDSG in deutsches Recht umgesetzt worden. Die Information über die Zweckbestimmung erfordere nicht, dass der genaue Inhalt der werblichen Maßnahmen offengelegt werde. Ausreichend sei vielmehr, dass allgemein auf die Verwendung der Daten für werbliche Zwecke hingewiesen werden. Dies habe auch die „HappyDigits“-Entscheidung des BGH vom 11.11.2009 bestätigt. Randnummer 19 Für die Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird ergänzend auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen. Entscheidungsgründe Randnummer 20 Die Klage ist zulässig und begründet. I. Randnummer 21 Der Klägerin steht ein Unterlassungsanspruch aus §§ 3, 7 Abs. 2, 8 Abs. 1 und Abs. 3 Nr. 2 UWG zu, da der streitgegenständliche Werbeanruf ohne wirksame Einwilligung getätigt wurde. Randnummer 22 Unstreitig hat die Beklagte bei einer Verbraucherin, der Zeugin H., angerufen und für ein Zeitschriftenabonnement geworben. Eine Werbung mittels eines Telefonanrufs ist bei einem Verbraucher gemäß § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG nur zulässig, wenn dieser zuvor ausdrücklich oder konkludent in den Anruf eingewilligt hat (Hefermehl/ Köhler /Bornkamm, WettbR, 27.Aufl., § 7 Rn.43 ). Durch die Angabe ihrer Privatnummer auf der Glücksspielkarte hat die Zeugin H. zwar jedenfalls konkludent eine Einwilligungserklärung zu einer telefonischen Kontaktaufnahme abgegeben, d.h. die Abgabe einer wörtlichen Erklärung war entgegen der Meinung der Klägerin nicht notwendig. Randnummer 23 Die erkennende Kammer ist jedoch wie das HansOLG in seiner Entscheidung vom 04.03.2009 (Az.: 5 U 62/08, zitiert nach juris) der Auffassung, dass der vorformulierte Text zur Reichweite dieser Einwilligung „Tel. (z.B. zur Gewinnbenachrichtigung u. für weitere interessante telef. Angebote der Z. GmbH“) gegen § 307 Abs. 2 Nr. 1 und § 307 Abs. 1 S. 2 verstößt und die Einwilligung damit nach § 307 Abs. 1 S. 1 BGB insgesamt unwirksam ist. Selbst wenn man aber die Auffassung vertreten wollte, dass die Einwilligung jedenfalls insoweit wirksam ist, weil ein Anruf der Beklagten ausschließlich zum Zwecke der Gewinnbenachrichtigung erfolgen durfte, kommt es hierauf im vorliegenden Fall nicht an, weil die Beklagte den Anruf bei der Zeugin H. unstreitig jedenfalls auch zu Werbezwecken getätigt hat. Randnummer 24
7. Das HansOLG führt hierzu in seinem Urteil vom 04.03.2009 (Az: 5 U 62/08) aus, dass Randnummer 25 ...in der Rechtsprechung des BGH die Frage, ob eine vorformulierte Einwilligung in die Telefonwerbung nicht schon schlechthin unzulässig ist, umstritten [ist] (s. zum Streitstand Hefermehl/ Köhler /Bornkamm, WettbR, 26.Aufl., § 7 Rn.47). Der für das Wettbewerbs zuständige 1.Zivilsenat des BGH ist für die Rechtslage zum alten UWG grundsätzlich von der Möglichkeit einer vorformulierten Einwilligung ausgegangen, hat diese aber der AGB-Kontrolle nach § 9 ABGB (jetzt 307 BGB) unterzogen, da der Verwender für die Einverständniserklärung wie bei vorformulierten Vertragsbedingungen einseitig seine rechtsgeschäftliche Gestaltungsfreiheit für sich in Anspruch nehme und der Kunde nur darauf, ob er die Erklärung abgeben wolle, nicht aber auf ihren Inhalt Einfluss habe (BGH GRUR 2000, 818,819 – Telefonwerbung VI; s. auch BGH GRUR 2008, 1010 - Payback, Rz. 27 ff für vorformulierte Einwilligungen in unverlangt versandte e-Mails und SMS gemäß § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG; Hinweisbeschluss des
8. Zivilsenats des HansOLG zum Aktz. 3 U 240/07 […] ; OLG Köln GRUR-RR 08, 316,317; Hefermehl/ Köhler/ Bornkamm a.a.O.). Randnummer 26 Dieser Auffassung zur Zulässigkeit einer vorformulierten Einwilligungserklärung schließt sich die erkennende Kammer vollumfänglich an. Randnummer 27
9. Entgegen der Auffassung der Beklagten ist die hier verwendete Klausel wegen Verstoßes gegen § 307 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB unwirksam, da sie erheblich über den konkreten Zweck des Gewinnspiels hinausgeht. Randnummer 28 Hierzu hat das HansOLG in seiner o.g. Entscheidung dargelegt: Randnummer 29 Nach der Entscheidung „Telefonwerbung VI“ des BGH ist eine Einverständniserklärung in dem Eröffnungsantrag für ein Sparkonto, mit der in die telefonische Werbung „in Geldangelegenheiten“ eingewilligt wird, wegen Verstoßes gegen § 9 Abs. 2 Nr. 1 AGBG – der inhaltsgleichen Vorgängerbestimmung zu § 307 Abs.2 Nr.1 BGB – unwirksam, weil sie zu weit ist, nämlich der Bank telefonische Werbung auch in anderweitigen Geldangelegenheiten ermöglichen soll, die über das Vertragsverhältnis mit der Bank hinausgehen. Das Landgericht hat aus dieser Entscheidung für den vorliegenden Fall den Schluss gezogen, dass jede Einwilligungserklärung, die mehr als die Gewinnbenachrichtigung erlaube, zu weit gefasst sei. Randnummer 30 Es kann dahingestellt bleiben, ob dieser Auffassung gefolgt werden kann. Dem durchschnittlich aufgeklärten und verständigen Verbraucher ist durchaus bewusst, dass Gewinnspiele der vorliegenden Art auch der Werbung dienen, insbesondere der Werbung für die Zeitschrift „B. d. F.“. Insoweit unterscheidet sich der Sachverhalt von demjenigen des BGH in seiner Entscheidung „Telefonwerbung VI“. Daher dürfte es möglicherweise noch keine unangemessene Benachteiligung des Verbrauchers darstellen, wenn sich die vorformulierte Einverständniserklärung nur auf Werbung für Zeitschriften oder Zeitungen bezogen hätte. Randnummer 31 Die Frage kann jedoch letztlich dahinstehen. Denn die hier in Rede stehende Klausel geht weit über den erkennbaren Zweck des Gewinnspiels hinaus. Die Formulierung ist so allgemein gehalten, dass sie „interessante Angebote“ aus jedem Waren – und Dienstleistungsbereich erfasst. Außerdem lässt die Fassung der Klausel durch das vorangestellte „z.B.“ sogar Werbeanrufe anderer Firmen als der [ Verfügungs- ] Beklagten zu, weil unklar bleibt, ob sich die beispielhafte Nennung nur auf den Gegenstand der Anrufe und/oder auch auf die Anrufer selbst bezieht. Randnummer 32 Auch insoweit folgt die erkennende Kammer vollumfänglich den Ausführungen des HansOLG. Randnummer 33
10. Ferner verstößt die vorformulierte Einverständniserklärung wegen ihrer unklaren Reichweite gegen § 307 Abs. 1 S. 2 BGB und ist auch aus diesem Grunde unwirksam. Randnummer 34 Dazu das HansOLG: Randnummer 35 So hat der
11. Zivilsenat […] eine vorformulierte Einverständniserklärung, nach der neben dem Verwender auch andere „geeignete Partner“ Werbeanrufe tätigen durften, für unwirksam gehalten, weil nicht hinreichend klar sei, mit wessen Werbeanrufen der Verbraucher rechnen müsse. Dies gilt erst recht, wenn – wie hier – nicht nur unklar bleibt, ob neben der Beklagten weitere Personen oder Unternehmen Werbeanrufe tätigen können, sondern auch der Gegenstand dieser Anrufe. Auch die Kommentierung von Hefermehl/Köhler/Bornkamm (WettbR, 26.Aufl., § 7 Rn.47) geht davon aus, dass vorformulierte Einwilligungsklauseln unwirksam gemäß § 307 Abs. 1 S. 2 BGB sind, wenn sie nicht hinreichend bestimmt sind. So liegt es hier. Randnummer 36 Die erkennende Kammer schließt sich dieser Auffassung für die hier ebenfalls in Frage stehende Klausel an. Randnummer 37
12. Da die vorformulierte Einwilligungserklärung schon aus den unter Ziff.b und c erörterten Gründen unwirksam ist, kommt es nicht mehr darauf an, ob sie auch in entsprechender Anwendung der in der Entscheidung „Payback“ des BGH (GRUR 2008, 1010) aufgestellten Grundsätze für unverlangte Werbung gemäß § 7 Abs.2 Nr.3 UWG wettbewerbswidrig ist. Entgegen der Auffassung der Beklagten lässt sich aus der Entscheidung „Payback“ des BGH aber jedenfalls kein abweichendes Ergebnis herleiten. Randnummer 38 Das HansOLG erkennt hierzu: Randnummer 39 Diese Entscheidung bezieht sich nicht auf unerlaubte Telefonanrufe, sondern auf unverlangt zugeschickte SMS und e-Mails. Gegenstand der Entscheidung war die Zulässigkeit dreier Vertragsklauseln des unter der Bezeichnung „Payback“ betriebenen Kunden- und Rabattsystems. Die unter Ziff.31 der Entscheidung erörterte und von der Beklagten im vorliegenden Verfahren aufgegriffene Klausel, wonach der Verbraucher die Möglichkeit habe, durch Angabe der Mobiltelefonnummer und /oder der e-Mail-Adresse Informationen über „Extra-Punktechancen, Topaktionen und Neuigkeiten zu Payback“ per SMS bzw. e-Mail-Newsletter zu erhalten, war selbst nicht Gegenstand der Prüfung des BGH. Der BGH hat sich nur dazu geäußert, dass diese Klausel kein Einverständnis für Werbung jeglicher Art durch elektronische Post beinhalte. Randnummer 40 Schließlich ist diese Klausel auch inhaltlich mit der vorliegend zu beurteilenden Formulierung nicht vergleichbar, da der Gegenstand der Werbung deutlicher umrissen ist, nämlich nur im Zusammenhang mit dem Payback-System steht. Auch ist nicht ersichtlich, dass andere Unternehmen als der Vertragspartner SMS oder e-Mails zum Zwecke der Werbung verschicken dürfen. Randnummer 41 Die erkennende Kammer folgt dieser Auffassung. Randnummer 42
13. Für die Entscheidung kommt es nicht darauf an, ob die von der Beklagten verwendete Klausel mit § 4a BDSG in Einklang steht. In Übereinstimmung mit der o.g. Entscheidung des HansOLG geht auch die erkennende Kammer davon aus, dass § 4a BDSG und § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG einen unterschiedlichen Anwendungsbereich haben und jeweils eigenständige Regelungen darstellen. Diese Auffassung wird durch die Entscheidung „Payback“ des BGH gestützt, dort für das Verhältnis zwischen § 4a BDSG und § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG ( Ziff.30 ). Randnummer 43 Dementsprechend führt auch die von der Beklagten angeführte aktuelle „HappyDigits“-Entscheidung zu keinem anderen Ergebnis, da sich der BGH dort nur mit den datenschutzrechtlichen Anforderungen an eine Einwilligungserklärung beschäftigt hat. Der BGH führt in der Pressemitteilung (Anlage B 2) sogar ausdrücklich aus, dass „ eine darüber hinausgehende Einwilligung in die Verwendung solcher Daten für Werbung im Wege elektronischer Post (SMS, E-Mail), die nach § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG wirksam nur durch eine gesondert abzugebende Erklärung („opt-in“) erteilt werden kann, […] – anders als im „Payback“-Fall – nicht Gegenstand der von der Beklagten verwendeten Klausel “ ist. Damit können aus der Entscheidung keine Rückschlüsse für die Anforderungen an die Einwilligung in § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG gezogen werden. II. Randnummer 44 Die Entscheidung über die Kosten beruht auf § 91 ZPO, die über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf § 709 ZPO.