Honoraranspruch eines Architekten für Großbauvorhaben: Wirksamkeit einer Pauschalhonorarvereinbarung mit Leistungen innerhalb und außerhalb der HOAI-Honorartafeln Orientierungssatz 1. Eine Pauschalhon

spezifischen Tafelfortschreibungstabellen als übliche Vergütung i.S.d. § 632 Abs. 2 BGB berechnet werden (Rn.122) (Rn.137) . Verfahrensgang vorgehend LG Hamburg,

1. März 2006, 413 O 116/04, Urteil Tenor Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Landgerichts Hamburg, Kammer 13 für Handelssachen, vom 2.3.2006, Geschäfts-Nr. 413 O 116/04 unter Zurückweisung der Berufung im Übrigen wie folgt abgeändert: Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin € 229.424,69 nebst Zinsen in Höhe von 5 %-Punkten über dem Basiszinssatz auf € 207.884,67 seit dem 18.12.2001 sowie auf € 21.540,02 seit dem 8.5.2002 zu zahlen. Von den Kosten des Rechtsstreits haben die Klägerin 4/5 sowie die Beklagte 1/5 % zu tragen. Die durch die Nebenintervention verursachten Kosten trägt die Klägerin zu 4/5, im Übrigen werden sie dem Nebenintervenienten auferlegt. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Parteien dürfen die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 120 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die jeweils vollstreckende Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet. Die Revision wird nicht zugelassen. und beschlossen: Der Streitwert für die Berufungsinstanz wird festgesetzt auf € 1.089.682,
2. Gründe I. Randnummer 1 Die Klägerin, vormals handelnd unter der Firma F...& K... H... I...… mbH (Anlage K 35), verlangt aus abgetretenem Recht der Firma F...& K... GbR von der Beklagten, vormals firmierend unter S...G...N... GmbH & Co. oHG, Vergütung für Ingenieurleistungen an verschiedenen Standorten. Randnummer 2 Die Parteien streiten über die Forderungsinhaberschaft der Klägerin

etwaiger Abtretung, die vergütungspflichtige Beauftragung, die Leistungserbringung und Verjährung. Randnummer 3 Unstreitig ist zunächst die Erteilung des Auftrags an die Fa. F...& K... durch die Fa. S...G...N... GmbH & Co. KG bezüglich der „Arena Hamburg“ gemäß Anlage K 20, in dem es heißt: Randnummer 4 „Angebot Arena Hamburg Preisstellung HOAI 1999, Pauschalpreis Randnummer 5 Wir beauftragen Sie gemäß den mit Ihnen am 19.6.2001 und 26.6.2001 in Hamburg geführten Gesprächen (Protokoll vom 28.6.2001), der beigefügten Bedingungen für die Vergabe von Architekten- und Ingenieurleistungen und Ihrem Angebot vom 14.6.2001 mit folgenden Ingenieurleistungen

HOAI § 68 ff von 1999. Randnummer 6

1. a)Gas-, Wasser-, Abwassertechnik
2. b)Wärmeversorgungs-, Brauchwasser-, Erwärmungs- Raumlufttechnik, Eis- und Kältetechnik
3. c)Elektrotechnik Randnummer 7 Für die Honorarermittlung werden die Gewerke A, B und C zusammengefasst. Randnummer 8 Das Leistungsbild besteht in der Kostenberechnung der o.g. Technischen Ausrüstung für die Hamburg Arena

DIN 276 sowie Schaffung bzw. Überarbeitung der Dokumentationen (Funktionalbeschreibung der Technik; Erweiterung und Revision eines Kurz-LVs; Zeichnungen, Schemata) gemäß Aufgaben und Termine

o.g. beiliegenden Protokoll Pkt. 1-7 vom 28.6.2001. Randnummer 9 Nebenkostens sind enthalten. Paus- und Reprokosten werden

vorheriger Absprache mit SGT N…. gegen

weis gesondert vergütet. Randnummer 10 Termine s. beiliegendes o.g. Protokoll vom 28.06.01 (29.06.2001, 20.07.01, 30.07.01). Randnummer 11 Folgende Termine werden für die Abstimmung der Unterlagen vereinbart: Randnummer 12 Schwachstrom ab 26.06.2001 Starkstrom ab 27.06.2001 Mechanik ab 26.06.2001 Randnummer 13 Die Abstimmung findet im Haus F... und K... in Hamburg statt. Randnummer 14 Zahlungen Die Bezahlung Ihrer Rechnung erfolgt

erbrachtem Planungsumfang innerhalb von 14 Tagen

Rechnungseingang.(...)“ Randnummer 15 Das in Bezug genommene Protokoll vom 28.6.2001 liegt als Anlage K 2 vor. Diesem Protokoll (S. 3 und 4) ist eine Präzisierung des Auftragsgegenstands in Form einer Auflistung von Punkten

1. bis
2. nebst jeweiligem Termin zu entnehmen. Dem Protokoll ist ferner zu entnehmen, dass Basis der Bearbeitung durch die Fa. F...& K... die bereits von ihr für die Arena Berlin erstellten Unterlagen Kostenschätzung, Erläuterungsbericht für die Kostenschätzung sowie Kurz-Leistungsverzeichnis sein sollten (S. 2 „Grundlage der Bearbeitung“). Unter „Ziele und Methodik“ heißt es u.a. auf S. 2, dass ein Leistungsverzeichnis zur Hamburg Arena nicht vorliege und dass die technischen Konzeptionen und Massen aus den Planzeichnungen des Ingenieursbüro G... ermittelt werden müssten, welche nicht den Status einer Ausführungsplanung hätten. Es heißt im Protokoll ferner („Kalkulation Planungshonorar“, S. 4): „Beide Parteien sind sich darüber einig, dass bei Auftragserhalt die Planung der Hamburg Arena gemäß den Erfordernissen

Absprache, Umfang und Vergütung von F+K durchgeführt werden soll. Im Auftragsfall erfolgt diesbezüglich eine gesonderte Vereinbarung.“ Das im Auftrag gemäß Anlage K 20 genannte Angebot der Fa. F...& K... liegt vor als Anlage B 4. Die von der Fa. F...& K... unter dem 29.6.2001 gestellte Rechnung (Anlage B 3) hat die Auftraggeberin unstreitig beglichen, jedoch die Fa. F...& K...

Erhalt des Auftrags zum Bau der Hamburg Arena nicht mehr beauftragt. Randnummer 16 Ferner ist zwischen den Parteien die Erteilung des Auftrags zur Objektüberwachung Fachhochschule Berliner Tor unstreitig,

welchem die Bauüberwachung der technischen Gebäudeausrüstung gegen eine Pauschalvergütung von DM 310.000 (entsprechend € 158.500,48) zuzüglich 3 % Nebenkosten zu erbringen war (Anlagen B 5, B 6, B 16). Insoweit streiten die Parteien um Wirksamkeit und Folgen der von der Auftraggeberin erklärten Kündigung. Randnummer 17 Die Klägerin hat vorgetragen, infolge Abtretungsvereinbarung vom 8.5.2002 (Anlage K 37) bzw. jedenfalls vom 13.2.2005 (Anlage K 65) Inhaberin der hier geltend gemachten, zuvor der Firma F...& K... GbR zustehenden Forderungen zu sein. Diesen Forderungen lägen nicht schriftliche Beauftragungen durch die Beklagte zugrunde; vielmehr habe die Beklagte, welche an verschiedenen Standorten und bei verschiedenen Vertragspartnern Angebote abzugeben beabsichtigte, jeweils die Klägerin mündlich zur Planung der technischen Gebäudeausrüstung aufgefordert, da die Beklagte selbst hierzu nicht in der Lage gewesen sei. Randnummer 18 Die Klägerin hat weiter vorgetragen, aus den

folgend in der Reihenfolge der Bearbeitungszeit ausgeführten Aufträgen folgende Beträge verlangen zu können: Randnummer 19

1. Rechtshaus der Universität Hamburg (Anlage K 17) € 68.352,90
2. Color Line Arena Hamburg (Anlage K 3) € 389.263,81
3. Krankenhaus Eutin (Anlage K 5) € 183.725,30
4. Med.Hochschule Hannover Transplantation/Frauenklinik (Anlage K 6) € 110.754,82
5. Stadion Wolfsburg (Anlage K 4) € 211.075,00
6. Fachhochschule Hamburg Objektüberwachung (Anlage K 9) € 75.714,91
7. Herzzentrum Hamburg (Anlage K 7) € 8.540,62
8. Marum Bremen (Anlage K 12) € 38.459,60
9. Dasa Halle 51 (Anlage K 8) € 3.795,83 insgesamt € 1.089.682,79 Randnummer 20 Zu den Einzelpositionen hat die Klägerin wie folgt vorgetragen: Randnummer 21 zu 1.: Rechtshaus der Universität Hamburg Randnummer 22 Der Auftrag für Planungsleistungen bis Planungsphase 5

HOAI für den Bereich technische Gebäudeausrüstung mit sämtlichen Gewerken (Fördertechnik, besondere Ausstattung, Brandschutz etc.) sei im Rahmen der ersten Statussitzung zur Bildung einer Angebotsarbeitsgruppe und späteren Auftragsabwicklung am 19.8.1999 durch den Mitarbeiter der Beklagten Herrn B... erteilt worden. Der Inhalt der Sitzung und die Einzelheiten der Vereinbarungen seien in einem Protokoll (Anlage K 38) festgehalten worden.

folgend sei Fa. F...& K... u.a. zur Abgabe einer Baubeschreibung aufgefordert worden (Anlage K 40) und habe an weiteren Gesprächen teilgenommen, in deren Folge Fa. F...& K..., wie mit der Beklagten abgestimmt, ein Honorarangebot mit Investitionskostenschätzung abgegeben habe. Bis zur Auftragserteilung an die Beklagte habe Fa. F...& K... alle für die Technische Gebäudeausrüstung relevanten Planungen durchgeführt (Anlagenordner K 35), welche die Beklagte verwertet habe, indem sie sie an das Büro P... weitergegeben habe, welches später den Auftrag erhalten habe. Die Beklagte habe durch diese zweckentsprechende Verwertung konkludent die Annahme eines vergütungspflichtigen Vertrags erklärt. Der Honoraranspruch ergebe sich gemäß Rechnung vom 7.4.2003 (Anlage K 17) einschließlich entgangenen Gewinns in Höhe von € 68.352,90. Randnummer 23 zu 2.: Arena Hamburg Randnummer 24 Die Fa. F...& K... habe sämtliche gemäß Auftrag Anlage K 20 geschuldeten Planungsleistungen erbracht, nämlich die Grundlagenermittlung und die Vorplanung der Gewerke Sanitär, Heizung, Lüftung, Kälte, Elektro und Aufzüge (Anlagen K 21, K 43). Es sei

HOAI-Mindestsätzen abzurechnen, da die Pauschalpreisvereinbarung wegen Unterschreitung des HOAI-Mindestsatzes unwirksam sei, wie die Beklagte auch gewusst habe. Soweit die Beklagte den Erhalt der Planungsleistungen bestreite, sei dies treuwidrig, da die Beklagte in einem Schreiben vom 30.11.2001 –

Erlangung des Auftrages zum Bau der Arena – der Fa. F...& K... nicht nur mitgeteilt habe, sie werde bei dem Bauvorhaben nicht mehr berücksichtigt, sondern auch, dass es aufgrund „des hohen Fertigstellungsgrades der Ausführungsunterlagen nicht erforderlich [sei], in weitere Planungsleistungen zu investieren“. Der Honoraranspruch belaufe sich, wie mit Rechnung vom 7.4.2003 (Anlage K 3) berechnet, auf € 389.263,

1. Randnummer 25 zu
2. Krankenhaus Eutin Randnummer 26 Die Beklagte habe durch Herrn R... am 7.2.2000 den Auftrag erteilt (Bl. 137f.). Die Bestellung vom 29.2.2000 (Anlage K 22a) habe sich auf weitere Leistungen bezogen und zudem nur die internen Kosten der Fa. F...& K... beinhalten sollen. Der Honoraranspruch belaufe sich gemäß Rechnung vom 14.12.2001 (Anlage K 5) auf € 183.725,
3. Randnummer 27 zu
4. Med.Hochschule Hannover Transplantation/Frauenklinik Randnummer 28 Im Februar 2000 habe Herr R... – ebenso wie im Falle des Krankenhaus Eutin (3.) über die Bestellung Anlage K 22a hinaus – die Fa. F...& K... mit der Kostenschätzung für die Bereiche Sanitär, Heizung/Lüftung/Kälte, Medizintechnik sowie Grundlagenermittlung und Vorplanung beauftragt, welche diese Leistungen ordnungsgemäß erbracht habe. Der Honoraranspruch ergebe sich gemäß Rechnung vom 14.12.2001 (Anlage K 6) in Höhe von € 110.754,
5. Randnummer 29 zu
6. Stadion Wolfsburg Randnummer 30 Die Beklagte habe die Fa. F...& K... am 1.11.2000 (Anlage K 33) durch Herrn R... beauftragt, für die Bereiche Sanitär und Heizung/Lüftung/Kälte die Kostenschätzung sowie die Grundlagenermittlung und Vorplanung durchzuführen, welche diese Leistungen ordnungsgemäß erbracht habe. Der Honoraranspruch belaufe sich gemäß Rechnung vom 14.12.2001 (Anlage K 4) auf € 211.075,
7. Randnummer 31 zu
8. Fachhochschule Hamburg Objektüberwachung Randnummer 32 Für diesen Auftrag vom 15.9./9.10.2000, dessen Erteilung unstreitig ist und

welchem die Bauüberwachung der technischen Gebäudeausrüstung gegen eine Pauschalvergütung von DM 310.000 (entsprechend € 158.500,48) zu erbringen war (Anlagen B 5, B 6, B 16), schulde die Beklagte noch Vergütung für die in den Monaten Januar 2002 bis März 2002 erbrachte Bauüberwachung in Höhe von € 31.597,92 sowie entgangenen Gewinn aus dem

Abzug der geleisteten Abschlagszahlungen (Anlagenkonvolut K 58) verbleibenden restlichen Pauschalhonoraranspruch in Höhe von € 33.673,59, insgesamt also € 75.714,91 (Rechnung vom 3.5.2002, Anlage K 9). Der Fa. F...& K... sei dieser Auftrag mangels Vorliegen eines wichtigen Grundes zu Unrecht entzogen worden, weshalb ein Anspruch gemäß § 649 BGB bestehe. Die Fa. F...& K... habe „ausgebootet“ werden sollen; die Beklagte sei sich mit dem von Fa. F...& K... eingeschalteten Subunternehmer, der Fa. M... und E..., einig geworden, woraufhin diese am 18.3.2002 mit den Bauunterlagen die Baustelle verlassen habe. Schon ab dem 19.3.2002 habe die Fa. F...& K... den für die geschuldete Bauüberwachung hinreichend sachkundigen Herrn O... zur Verfügung stellen können. Zudem habe die Beklagte selbst die Wiederaufnahme der Überwachung erst zum 19.3.2002 verlangt (Anlage K 25). Ferner habe die Beklagte es den weiteren Beteiligten untersagt, der Fa. F...& K... die für die Überwachung benötigten Bauunterlagen zur Verfügung zu stellen (Anlage K 29). Unberechtigte Vergütungsansprüche habe die Fa. F...& K... zu keiner Zeit gestellt. Die Kündigung der Beklagten sei jedenfalls treuwidrig. Randnummer 33 zu 7. Herzzentrum Hamburg Randnummer 34 Im Sommer 2000 habe Herr R... für die Beklagte die Fa. F...& K... beauftragt, zur Vorbereitung der abgehaltenen Workshops (Anlagen K 24, 61) beratend in Bezug auf die technische Gebäudeausrüstung tätig zu werden. Es seien 90 Arbeitsstunden erbracht worden. Der Honoraranspruch belaufe sich gemäß Rechnung vom 21.12.2002 (Anlage K 7) auf € 8.540,62. Randnummer 35 zu 8. Marum Bremen Randnummer 36 Die Beklagte habe durch Herrn B... der Fa. F...& K... im Januar 2001 den Auftrag erteilt, die Grundlagenermittlung durchzuführen.

Unterbrechung des Projekts seien die Arbeiten ab Ende Juli 2001 fortgeführt worden. Im Januar 2002 habe die Beklagte mit dem Einverständnis der Fa. F...& K... entschieden, die Fa. F...& K... nur noch für den Bereich Elektro und Aufzüge einzuschalten. Der Honoraranspruch belaufe sich gemäß Rechnung vom 7.4.2003 (Anlage K12) auf € 38.459,

1. Randnummer 37 zu
2. Dasa Halle 51 Randnummer 38 Anfang Juli 2000 habe die Fa. F...& K... von der Beklagten durch Herrn R... den Auftrag erhalten, die Kostenermittlung für die Gewerke Sanitär, Heizung, Lüftung, Kälte und Elektrotechnik durchzuführen, um die Beklagte in die Lage zu versetzen, ein Angebot für die technische Gebäudeausrüstung bei der Fa. A... abzugeben. Es sei eine auftragsgemäße Tätigkeit von 40 Stunden entfaltet worden. Der Honoraranspruch ergebe sich gemäß Rechnung vom 21.12.2001 (Anlage K 8) auf € 3.795,
3. Randnummer 39 Die Klägerin hat beantragt, Randnummer 40 die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin € 1.089.682,79 nebst Zinsen in Höhe von 5 %-Punkten über dem Basiszinssatz auf € 389.263,81 seit dem 18.12.2001, auf € 211.075,00 seit dem 18.12.2001, auf € 183.725,30 seit dem 18.12.2001, auf € 110.754,82 seit dem 18.12.2001, auf € 8.540,62 seit dem 27.12.2001, auf € 3.795,87 seit dem 27.12.2001, auf € 75.714,91 seit dem 8.5.2002, auf € 38.459,60 seit dem 10.4.2003 sowie auf € 68.352,90 seit dem 12.8.2002 zu zahlen. Randnummer 41 Die Beklagte und der Nebenintervenient haben beantragt, Randnummer 42 die Klage abzuweisen. Randnummer 43 Die Beklagte hat die Forderungen

Grund und Höhe bestritten und die Einrede der Verjährung erhoben. Eine wirksame Abtretung der Forderungen sei nicht erfolgt; die vorgelegten Abtretungsverträge (Anlagen K 37 und K 65) seien Scheingeschäfte im Sinne des § 117 BGB. Sie, die Beklagte, habe weder Aufträge erteilt noch Leistungen der Fa. F...& K... in Anspruch genommen; sie habe sich vielmehr im Rahmen honorarfreier Akquisition gemeinsam mit Fa. F...& K... um Aufträge bemüht. Die von der Klägerin vorgelegten Rechnungen seien nicht prüffähig. Randnummer 44 Zu den Einzelpositionen hat die Beklagte wie folgt vorgetragen: Randnummer 45 zu 1.: Rechtshaus der Universität Hamburg Randnummer 46 Ein Auftrag sei nicht erteilt worden. Die Fa. F...& K... sei, ebenso wie die Beklagte, Mitglied der Wettbewerbsgruppe gewesen. In dem von der Beklagten angebotenen Leistungsbereich seien lediglich Elektrotechnische Gewerke ohne Mess- und Regelungstechnik enthalten gewesen, nicht jedoch die von der Fa. F...& K... berechneten Bereiche Sanitär und Heizung/Lüftung. Die Rechnung sei überhöht. Randnummer 47 zu

1. Color Line Arena Hamburg Randnummer 48 Ein Auftrag sei nicht erteilt worden. Der sich aus Anlage K 20 ergebende Pauschalpreis sei gezahlt worden. Weitergehende Leistungen habe die Fa. F...& K... nicht erbracht. Eine Mehrforderung wegen Unterschreitung des Mindestsatzes sei gemäß § 242 BGB ausgeschlossen, da sie, die Beklagte, angesichts der langjährigen gemeinsamen Akquisitionstätigkeit auf den Bestand der geschlossenen Vereinbarung habe vertrauen dürfen. Im Übrigen habe die Fa. F...& K... durch abschließende Berechnung des Pauschalhonorars eine weitere Vergütung konkludent erlassen. Randnummer 49 zu
2. Krankenhaus Eutin Randnummer 50 Ein Auftrag sei nicht erteilt worden. Die Anlage K 22a betreffe diesen Vorgang nicht. Randnummer 51 zu
3. Med.Hochschule Hannover Transplantation/Frauenklinik Randnummer 52 Ein Auftrag sei nicht erteilt worden. Randnummer 53 zu
4. Stadion Wolfsburg Randnummer 54 Ein Auftrag sei nicht erteilt, Leistungen nicht erbracht worden. Herr R... habe ohnehin allein keine Aufträge vergeben dürfen. Randnummer 55 zu
5. Fachhochschule Hamburg Objektüberwachung Randnummer 56 Der Vertrag sei mit Schreiben vom 9.4.2002 (Anlage B 13) aus wichtigem Grund fristlos gekündigt worden, weil die Fa. F...& K... die lückenlose Bauüberwachung nicht habe gewährleisten können,

dem ihr Subunternehmer Fa. M... und E... unter Mitnahme sämtlicher Bauunterlagen am 18.3.2002 die Baustelle verlassen habe. Die technische Gebäudeausrüstung sei ein sensibler Bauabschnitt, da die hier anfallenden Installationen im Bereich Wasser, Sanitär, Lüftung, Elektro, Heizung später unsichtbar, weil durch Leichtbauwände verdeckt seien. Die

trägliche Prüfung sei praktisch unmöglich und daher eine tagesaktuelle Bauüberwachung unabdingbar. Auch

dem 18.3.2002 sei die Bauüberwachung unzureichend gewesen, da der eingesetzte Herr O... nicht hinreichend sachkundig gewesen sei. Zudem habe die Fa. F...& K... das Vertrauen der Beklagten auch dadurch erschüttert, dass sie wahrheitswidrige Angaben über angeblich bereits ab dem 18.3.2002 eingesetztes eigenes Fachpersonal gemacht habe (Anlage B 9). Durch die Untersagung der Aktenweitergabe an Fa. F...& K... habe lediglich eine geordnete Unterlagenbeschaffung sichergestellt und ein „wilder Aktenhandel“ auf der Baustelle vermieden werden sollen. Zu vergüten seien

Ziff. 8 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten (Anlage B 16) nur die bis zum Zeitpunkt der Kündigung erbrachte Leistungen, also der Anteil des Pauschalpreises, welcher dem Anteil der durchgeführten Leistungen an der für das Bauvorhaben insgesamt notwendigen Zeit der Bauüberwachung entspreche. Angesichts einer insgesamt sich auf 24 Monate belaufenden Bauzeit ergebe sich für die von der Fa. F...& K... erbrachten 15,5 Monate abzüglich geleisteter Zahlungen ein Resthonorar von € 18.541,77 (Bl. 167f.). Der Anspruch auf dieses Resthonorar sei infolge der Schlechtleistung im Monat März 2002 jedoch entfallen. Entgangener Gewinn sei ebenso wenig zu ersetzen. Randnummer 57 zu

1. Herzzentrum Hamburg,
2. Marum Bremen,
3. Dasa Halle 51 Randnummer 58 Aufträge seien nicht erteilt, Leistungen nicht erbracht worden. Randnummer 59 Das Landgericht hat mit dem den Prozessbevollmächtigten der Klägerin am 6.3.2006 zugestellten Urteil vom 2.3.2006 die Klage abgewiesen. Das Landgericht hat ausgeführt, die zu den vorgenannten Positionen 2.-5 sowie
4. und
5. geltend gemachten Forderungen seien mit Ablauf des 31.12.2004 verjährt. Im Zeitpunkt der Zustellung des Mahnbescheids am 12.8.2002 sei die Klägerin noch nicht Inhaberin dieser Forderungen gewesen, weil die Abtretung erst am 13.2.2005 erfolgt sei, so dass eine Hemmung der Verjährung gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 3 BGB nicht eingetreten sei. Hinsichtlich der Positionen zu
6. und
7. hat das Landgericht unter Würdigung der Bekundungen der von ihm im Rahmen der Beweisaufnahme gehörten Zeugen Herrn B..., Herrn T... und Herrn A... ausgeführt, dass der Klägerin der Beweis einer ausdrücklichen oder auch nur konkludenten honorarpflichtigen Beauftragung nicht gelungen sei. Schließlich hat das Landgericht hinsichtlich der Position
8. ausgeführt, dass die Klägerin infolge wirksamer außerordentlicher Kündigung gemäß § 649 S. 2 Hs. 1 BGB keinen Anspruch auf Vergütung bzw. Ersatz entgangenen Gewinns habe. Der Beklagten sei die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses nicht zumutbar gewesen,

dem die von der Zedentin eingesetzte Subunternehmerin während des besonders sensiblen Bauabschnittes im Bereich der Gewerke von Wasser-, Sanitär-, Lüftungs- und Heizungsarbeiten die technische Bauüberwachung am 18.3.2002 wegen ausgebliebener Zahlungen der Zedentin eingestellt und die Zedentin selbst erst am 19.3.2002 ab 14:00 Uhr Überwachungspersonal eingesetzt habe. Randnummer 60 Mit der am 6.4.2006 eingelegten und mittels eines –

Fristverlängerung bis zum 8.6.2006 – 8.6.2006 eingegangenen Schriftsatzes begründeten Berufung verfolgt die Klägerin ihren Klageantrag weiter. Randnummer 61 Die Klägerin wiederholt und vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringen. Sie rügt zunächst, das Landgericht habe die Hinweispflicht gemäß § 139 ZPO verletzt, indem es sie, die Klägerin, nicht darauf hingewiesen habe, dass es beabsichtige, die Forderungspositionen 2.-

1. sowie
2. und
3. als verjährt anzusehen. Auch inhaltlich sei die Entscheidung des Landgerichts fehlerhaft, weil es zu Unrecht von einer Abtretung der Forderungen nicht schon im Jahr 2002, sondern erst im Jahr 2005 ausgegangen und folglich der Zustellung des Mahnbescheides am 12.8.2002 keine verjährungshemmende Wirkung zugemessen habe. Die Aussage des Zeugen F... sei entgegen der Ansicht des Landgerichts auch angesichts der von ihr, der Klägerin, vorgelegten Korrespondenz (Anlage K 37) sehr wohl so zu würdigen, dass die Abtretung bereits am 8.5.2002 erfolgt sei. Auch aus dem Schreiben vom 25.6.2002 (Anlage B 2) gehe hervor, dass Herr K... seinerzeit einzelgeschäftsführungsbefugter Gesellschafter der abtretenden Gesellschaft bürgerlichen Rechts gewesen sei. Dies ergebe sich ferner auch aus einer Bestätigung des Herrn F... vom 10.4.2002 (Anlage K 66). Dieses Schreiben habe sie, die Klägerin, in der ersten Instanz nicht vorgelegt, weil es an dem rechtlichen Hinweis des Landgerichts gefehlt habe, dass sie, die Klägerin, nicht ausreichend zur Alleinvertretungsbefugnis des Herrn K... vorgetragen habe. Ferner sei auch die Annahme des Landgerichts fehlerhaft, dass ihr, der Klägerin, keine Vergütungsansprüche hinsichtlich der Positionen
4. bis
5. sowie
6. und
7. zustünden. Es habe nämlich zwar die Beklagte im Rahmen der Akquisition Angebote erstellt, hingegen sei sie, die Klägerin, von der Beklagten beauftragt worden, für die zu erstellenden Angebote vergütungspflichtige Leistungen zu erbringen. Hierfür sei mit Schriftsatz vom 10.2.2005 Beweis angeboten, dieses Beweisangebot durch das Landgericht jedoch übergangen worden. Das Landgericht habe verkannt, dass

§ 632Abs.

1 BGB eine Vergütungspflicht für Bauleistungen bestehe, es sei denn, die Umstände des Einzelfalls stünden dieser Regel entgegen; letzteres sei vorliegend nicht der Fall. Für die Annahme einer Vergütungspflicht sprächen – im Gegenteil – insbesondere der Umfang der von der Klägerin erbrachten Leistungen sowie die ihr in diesem Zusammenhang entstandenen Kosten; auch sei die Initiative für die Planungsleistungen jeweils von der Beklagten ausgegangen. Das Landgericht habe nicht berücksichtigt, dass die Beklagte die Leistungen der Klägerin auch

Erhalt des Auftrages zur Position

1. und
2. verwendet bzw. dem Ingenieurbüro P... zur Verfügung gestellt habe. Mit der Verwendung der Leistungen habe sich die Beklagte konkludent mit der Vergütungspflicht einverstanden erklärt. Hinsichtlich der Position
3. sei es der Beklagten

Treu und Glauben verwehrt, sich auf eine außerordentliche Kündigung zu berufen, weil sie mit dem Subunternehmer Firma M... und E... sie, die Klägerin, geradezu „ausgebootet“ habe. Ihr, der Klägerin, sei eine lückenlose Bauüberwachung unmöglich gewesen, weil die Beklagte die Firma M... und E... aufgefordert habe, die Bauunterlagen von der Baustelle zu entfernen. Im Übrigen sei ein wichtiger Grund zur Kündigung nicht gegeben gewesen, da sie, die Klägerin, bereits einen Tag später Personal zur Baustellenüberwachung eingesetzt habe. Schließlich bestehe eine Vergütungspflicht

§ 649

S. 2 BGB ungeachtet einer fristlosen Kündigung dann, wenn die Leistungen für den Besteller brauchbar gewesen seien; dieses sei vorliegend der Fall. Randnummer 62 Für das Projekt zu 2. (AOL-Arena) habe die Rechtsvorgängerin der Klägerin nicht nur das Kurzleistungsverzeichnis gemäß Anlage K 21, sondern auch die Kostenschätzung nebst Funktionalbeschreibung, Fotos, Plänen und Schemata gemäß Anlage K 69 erstellt und geliefert. Die in dieser Anlage enthaltene, der Rechtsvorgängerin der Klägerin zur Verfügung gestellten Funktionalbeschreibung der Fa. G... habe keineswegs schlicht übernommen werden können. Die erste Fassung der Positionen „Stromversorgung“ und „Sprinkleranlage“ sei

Besprechungen mit Mitarbeitern der Beklagten überarbeitet worden, daher lägen zwei Fassungen mit teilweise abweichenden Zahlen vor. In der zweiten Fassung der „Stromversorgung“ seien die Titel 4 und 5 sowie 7 und 8 entfallen. Mit Schreiben vom 16.7.2001 seien der Auftraggeberin sämtliche in Anlage K 69 enthaltene Zeichnungen zudem als CD-ROM übermittelt worden (Anlage K 73). Randnummer 63 Die Klägerin beantragt, Randnummer 64 unter Aufhebung des am 2.3.2006 verkündeten Urteils des Landgerichts Hamburg (Geschäfts-Nr. 413 O 116/04) die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin € 1.089.682,79 nebst Zinsen in Höhe von 5 %-Punkten über dem Basiszinssatz auf € 894.818,93 seit dem 18.12.2001, auf € 12.336,49 seit dem 27.12.2001, auf € 75.714,91 seit dem 8.5.2002, auf € 38.459,60 seit dem 10.4.2003 sowie auf € 68.352,90 seit dem 12.8.2002 zu zahlen. Randnummer 65 Die Beklagte und der Nebenintervenient beantragen, Randnummer 66 die Berufung zurückzuweisen. Randnummer 67 Der Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil und stellt zunächst eine Verletzung der Hinweispflicht durch das Landgericht in Abrede. Ferner habe die Klägerin auch keinen Vortrag benannt, den sie im Falle eines von ihr vermissten Hinweises hätte erbringen wollen. Der Vortrag der Klägerin zu ihrer Aktivlegitimation sei schon unsubstantiiert. Jedenfalls ließen die Bekundungen des Zeugen Herrn F... die Annahme einer Abtretung nicht zu. Jedenfalls habe es sich aber um ein Scheingeschäft im Sinne des § 117 BGB gehandelt, weil Herr F... den rechtlichen und wirtschaftlichen Erfolg der Abtretung ohne jegliche Gegenleistung zu keiner Zeit gewollt habe. Das Landgericht habe zu Recht ausgesprochen, dass die geltend gemachten Forderungen aus den Positionen zu 2.-5 sowie

1. und
2. verjährt seien. Die erst mit der Berufung vorgelegte Bestätigung über die angebliche Alleinvertretungsberechtigung des Herrn K... (Anlage K 66) sei wegen Verspätung gemäß §§ 529 Abs. 1 Nr. 2, 531 Abs. 2 ZPO nicht mehr berücksichtigungsfähig. Ferner habe das Landgericht zu Recht hinsichtlich der Positionen zu
3. und
4. eine vergütungspflichtige Beauftragung der Klägerin verneint. Der Vermutung der Vergütungspflicht einer Beauftragung komme erst dann zum Tragen, wenn der Auftragnehmer eine Beauftragung dargelegt und bewiesen habe. Hieran fehle es vorliegend, wie das Landgericht zutreffend ausgesprochen habe. Schließlich stehe der Klägerin auch hinsichtlich der Position „Fachhochschule Berliner Tor“ kein Anspruch zu. Der Vortrag der Klägerin, der Subunternehmer habe auf ihre, der Beklagten, Weisung Bauunterlagen von der Baustelle entfernt, sei unzutreffend und im Übrigen erst in der Berufungsinstanz und somit verspätet erfolgt. In Erfüllung des die AOL-Arena betreffenden Auftrags gemäß Anlage K 20 habe die Rechtsvorgängerin der Klägerin lediglich eine Kostenschätzung sowie ein Kurzleistungsverzeichnis erbracht, nicht hingegen weitere Leistungen, so dass ein wesentlicher Teil des Auftrags nicht erfüllt sei. Ohnehin habe die Rechtsvorgängerin der Klägerin nicht „bei Null“ anfangen müssen, sondern habe sich auf das bereits vorliegende Kurzleistungsverzeichnis für die Preussag-Arena in Hannover stützen können (Anlage B 19). Die in der Anlage K 69 befindlichen Schemata und Skizzen seien zu keiner Zeit bei ihr, der Beklagten, eingegangen. Sie habe lediglich die Unterlagen gemäß Anlagen B 20 und B 21 erhalten. Zudem verstoße das vereinbarte Pauschalhonorar nicht gegen die Preisvorschriften der HOAI. Jedenfalls sei die geltend gemachte

forderung treuwidrig, weil sie, die Beklagte, davon habe ausgehen dürfen, dass

Begleichung des Pauschalhonorars keine weiteren Ansprüche gestellt würden. Randnummer 68 Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die von den Parteien eingereichten Schriftsätze nebst Anlagen sowie den weiteren Akteninhalt – insbesondere den Inhalt der Protokolle und Hinweisbeschlüsse – Bezug genommen. Das Gericht hat gemäß Beschluss vom 25.3.2010 und 25.6.2010 Beweis erhoben durch Einholung eines Gutachtens des Sachverständigen Dipl.-Ing. K..., der sein Gutachten unter dem 28.8.2010 erstattet hat. Hierauf wird ebenfalls verwiesen. II. Randnummer 69 Die zulässige Berufung der Klägerin bleibt ohne Erfolg, soweit die Klägerin Honorar für die Positionen 1. und 8. (dazu

folgend 1.) sowie die Positionen 3., 4., 5., 7. und 9. (dazu

folgend 2.) verlangt. Hinsichtlich der Honoraransprüche zu Positionen 2. (Color Line Arena; dazu

folgend 3.) und 6. (FH Berliner Tor; dazu

folgend 4.) ist die Berufung hingegen im Umfange einer Hauptforderung von € 207.884,67 bzw. € 21.540,02 nebst Zinsen erfolgreich. Randnummer 70

1. Beauftragung der Positionen zu
2. (Rechtshaus Hamburg) und
3. (Marum Bremen) Randnummer 71 Zu Recht und mit zutreffender Begründung hat das Landgericht ausgesprochen, dass ein vertraglicher Honoraranspruch der Klägerin weder aufgrund ausdrücklicher (dazu

folgend a]) noch konkludenter Vereinbarung (dazu

folgend b]) zusteht. Randnummer 72 a) Ohne Erfolg greift die Berufung zunächst die Beweiswürdigung des Landgerichts zur Frage der mündlichen Beauftragung an, welche

dem Maßstab des § 286 ZPO nicht zu beanstanden ist. Randnummer 73

§ 286ZPO Abs.

1 ZPO hat das Gericht unter Berücksichtigung des gesamten Inhalts der Verhandlung und Beweisaufnahme

freier Überzeugung über die Wahrheit oder Unwahrheit einer Tatsachenbehauptung zu entscheiden und im Urteil die Gründe anzugeben, die für die richterliche Überzeugung leitend gewesen sind. Der Richter hat die Würdigung

seiner freien Überzeugung vorzunehmen und ist hierbei lediglich an die Denk-, Natur- und Erfahrungsgesetze gebunden (Zöller/Greger, ZPO,

1. Aufl. 2007, § 286 Rdz. 13). Randnummer 74 Diesen Erfordernissen ist vorliegend genügt. Das Landgericht hat in den Urteilsgründen seine Überzeugung, die Beweisaufnahme habe das Vorbringen der Klägerin über die mündliche Beauftragung der Positionen
2. und
3. nicht bestätigt, unter Berücksichtigung des von der Klägerin vorgelegten Gesprächsprotokolls (Anlagen K 31/K 38) und Würdigung der Bekundungen des Zeugen Herrn B..., einem (ehemaligen) Mitarbeiter der Beklagten, sowie der Bekundungen der Zeugen Herrn T... und Herrn A..., Mitarbeitern der Firma St..., in

vollziehbarer Weise und mit überzeugendem Ergebnis begründet. Die Wiederholung der stattgefundenen Beweisaufnahme ist deshalb nicht veranlasst. Randnummer 75 Entgegen der Auffassung der Berufung hat das Landgericht Beweisangebote der Klägerin nicht übergangen. Der Schriftsatz der Prozessbevollmächtigten der Klägerin vom 10.2.2005 enthält weder hinsichtlich des Projekts

1. (Rechtshaus; Bl. 130-134) noch des Projekts
2. (Marum Bremen, Bl. 146-147) zur Frage der behaupteten mündlichen Auftragserteilung weitere Beweisangebote. Randnummer 76 b) Dem Landgericht ist auch darin beizupflichten, dass eine konkludente Auftragserteilung an die Rechtsvorgängerin der Klägerin nicht festgestellt werden kann. Randnummer 77 Werden Planungsleistungen vor Abschluss eines in Aussicht genommenen Vertrags erbracht, so ist zunächst die in der Darlegungs- und Beweislast des Auftragnehmers liegende Frage zu klären, ob bereits diese Leistungen aufgrund Auftrags erfolgen oder ob es sich lediglich um eine akquisitorische Tätigkeit ohne vertragliche Bindung handelt (BGH NJW 1997, 3017; OLG Düsseldorf, Urteil v. 29.2.2008, Az, I-23 U 85/07 – letzteres zitiert

juris; OLG Düsseldorf NJW-RR 2000, 19). Erst in zweiter Linie ist ggf. die Entgeltlichkeit des Auftrags Prüfungsgegenstand (BGH a.a.O.). Die Annahme eines Vertragsschlusses – in Abgrenzung zum bloßen Gefälligkeitsverhältnis – setzt voraus, dass der beiderseitige rechtsgeschäftliche Wille

dem jeweiligen objektivierten Empfängerhorizont

Treu und Glauben und mit Rücksicht auf die Verkehrssitte aus den Umständen abzuleiten ist (BGH NJW 1996, 1889). Hierbei ist zu berücksichtigen, dass nicht schon der Entfaltung der Tätigkeit als solcher vertragliche Indizwirkung zukommt, weil gerade bei Großprojekten Planungsleistungen häufig im vorvertraglichen Stadium in der Erwartung erbracht werden, sich im Realisierungsfalle einen interessanten Auftrag zu sichern (vgl. OLG Düsseldorf a.a.O., juris-Rdz. 17: „Hoffnungsinvestition in einer Vertragsanbahnungssituation“). Randnummer 78 Vorliegend hat die Rechtsvorgängerin der Klägerin ihre Planungsleistungen bezüglich der Projekte

1. und
2. im Rahmen gemeinsamer Akquisitionsbemühungen, nicht hingegen aufgrund konkludent erteilten Auftrags erbracht. Randnummer 79 Hinsichtlich des Projekts zu
3. folgt diese Feststellung aus dem Umstand, dass ausweislich des Gesprächsprotokolls vom 17.8.1999 (Anlage K 31/K 38) die Mitglieder der „Angebotsbearbeitungsgruppe“ sich damit einverstanden erklärt haben, die jeweiligen Kosten selbst zu tragen und diese Kosten nur im Auftragsfalle erstattet zu bekommen (S. 2
4. Absatz des Protokolls). Dass die Fa. F...& K... nicht etwa bereits auf der Grundlage eines Auftrags tätig werden sollte, geht auch aus der weiteren Formulierung hervor „Die Planungsbüros bieten unter dem Gesichtspunkt marktwirtschaftlicher Bedingungen ihre Planungsleistungen für den Auftragsfall mit an“ (S. 2
5. Absatz des Protokolls). Randnummer 80 Die Klägerin hat diese Risikozuweisung entkräftende Umstände nicht substantiiert dargelegt. Ihre Behauptung, Fa. F...& K... habe nicht selbst akquiriert, sondern die Beklagten bei ihren Akquisitionsbemühungen im Rahmen eines eigenständigen Auftrags unterstützt, widerspricht der Aussage des vorgenannten Gesprächsprotokolls und wird von der Klägerin nicht mit weiteren Indizien untermauert. Die Leistungserbringung als solche ist angesichts der urkundlich dokumentierten Akquisitionsabsprache (Anlage K 31/K 38) ebenso wenig wie der

Auffassung der Klägerin erhebliche Umfang der Planungsleistungen ein hinreichendes Auftragsindiz. Randnummer 81 Zutreffend hat das Landgericht ferner befunden, dass die etwaige Weitergabe der von Fa. F...& K... erbrachten Planungsunterlagen durch die Beklagte sowie deren etwaige Verwertung durch das Ingenieurbüro P... Ansprüche gegenüber der Beklagten nicht begründen. Ein konkludenter Vertragsschluss kann zwar anzunehmen sein, wenn ein Bauherr sich die planerischen Leistungen eines Architekten zu Eigen macht und diese – etwa als Anlage zu einer Bauvoranfrage – für sich verwertet (OLG Saarbrücken, NJW-RR 1999, 1035). Der etwaigen Weitergabe von Planungsunterlagen durch die Beklagte ist jedoch angesichts der zwischen den Parteien bestehenden Akquisitionsabsprache, welche eine Kostenerstattung ausdrücklich nur für den – hinsichtlich der Rechtsvorgängerin der Klägerin nicht eingetretenen – Fall ihrer Beauftragung vorsah (siehe Anlage K 31/K 38: „Die Planungsbüros bieten […] ihre Planungsleistungen für den Auftragsfall mit an.“) ein konkludenter rechtsgeschäftlicher Wille nicht zu entnehmen. Randnummer 82 Auch hinsichtlich des Projekts zu 8. ist ein konkludenter Vertragsschluss nicht festzustellen. Die Klägerin hat diesbezüglich schon erstinstanzlich Umstände, die für eine stillschweigende Auftragserteilung sprechen könnten, nicht substantiiert vorgetragen, sondern insoweit – hilfsweise zur behaupteten ausdrückliche Auftragserteilung – lediglich auf Vornahme und Umfang der etwaigen Leistungen verwiesen, welchen eine hinreichende Indizwirkung nicht zukommt (dazu bereits vorstehend). Randnummer 83 2. Positionen zu 3. bis 5. sowie 7. und 9. Randnummer 84 Vergütungsansprüche hinsichtlich der Positionen zu 3. bis 5. sowie 7. und 9. stehen der Klägerin ebenfalls nicht zu. Die Klägerin vermochte nicht den

weis der von ihr behaupteten Auftragserteilungen bezüglich der jeweiligen Projekte zu führen. Randnummer 85 a) Position 3. (Krankenhaus Eutin) Randnummer 86 Die Klägerin kann bezüglich des Vorhabens Krankenhaus Eutin kein Planungshonorar beanspruchen. Die Beweisaufnahme hat nicht ergeben, dass die Beklagte durch Herrn R... am 7.2.2000 den Auftrag für die Grundlagenermittlung und die Vorplanung der Gewerke Sanitär, Heizung/Lüftung/Kälte, Elektro, Aufzüge sowie Küchen und Wäscherei erteilt habe, während sich die Bestellung vom 29.2.2000 (Anlage K 22a) demgegenüber auf weitere Leistungen bezogen und zudem nur die internen Kosten der Fa. F...& K... habe beinhalten sollen. Der hierzu auf Antrag der Klägerin vernommene Zeuge Herr R... vermochte sich an eine Auftragserteilung im Sinne des Beweisthemas nicht zu erinnern (Protokoll vom 14.10.2008, S. 12). Weiter konnte auch der ebenfalls gehörte Zeuge Herr L... zur Beweisfrage keine Angaben machten, die eine Überzeugungsbildung des Senats im Sinne der Klägerin erlaubten. Herr L... bekundete, gefragt

der Existenz eines Auftrags an die Fa. F...& K..., um Verträge und Verhandlungen habe er sich nicht kümmern müssen, das habe alles Herr K... – Geschäftsführer der Klägerin – erledigt, üblicherweise sei er bei Auftragserteilungen nicht dabei gewesen (Protokoll vom 30.10.2008, S. 8). Randnummer 87 b) Position 4 (Med.Hochschule Hannover Transplantation/Frauenklinik) Randnummer 88 Ein Vergütungsanspruch der Klägerin besteht nicht für das Vorhaben Med.Hochschule Hannover Transplantation/Frauenklinik.

dem Ergebnis der Beweisaufnahme lässt sich nicht zur Überzeugung des Senats feststellen, dass im Februar 2000 Herr R... – ebenso wie im Falle des Krankenhaus Eutin über die Bestellung Anlage K 22a hinaus – die Fa. F...& K... mit der Kostenschätzung für die Bereiche Sanitär, Heizung/Lüftung/Kälte, Medizintechnik sowie Grundlagenermittlung und Vorplanung beauftragt habe. Der von der Klägerin benannte Zeuge Herr R... hatte auch bezüglich dieses Vorhabens an eine Auftragserteilung im Sinne des Beweisthemas keine Erinnerung (Protokoll vom 14.10.2008, S. 13f.). Im Sinne des Beweisthemas aussagekräftige Bekundungen vermochte auch der weiter angehörte Zeuge Herr K... nicht zu machen. Auf die Frage

Wahrnehmungen hinsichtlich einer etwaigen Auftragserteilung erklärte Herr K... lediglich, um die schriftlichen Aufträge habe sich sein, des Zeugen, Vater gekümmert (Protokoll vom 6.1.2009, S. 3). Auch Herr L... verneinte im Rahmen seiner Vernehmung, Zeuge der Beauftragung im Sinne des Beweisthemas gewesen zu sein (Protokoll vom 30.10.2008, S. 12). Auf seine bejahende Aussage auf die Frage, ob die Beklagte „Leistungen der Firma F...& K...“ abgefordert habe, lässt sich die hinreichend sichere Annahme einer Beauftragung nicht stützen. Randnummer 89

1. c)Position 5 (Stadion Wolfsburg) Randnummer 90 Die Klägerin hat keinen Vergütungsanspruch für bezüglich des Vorhabens Stadion Wolfsburg etwaig erbrachte Planungsleistungen. Wie sich aus der von der Klägerin vorgelegten Anlage K 33 ergibt, bezog sich die Zusammenarbeit zwischen der Fa. F...& K... und der Beklagten auf die „Akquisition und Preisfindung“ und war in Aussicht gestellt, dass eine Beauftragung der Fa. F...& K... bei – sodann unterbliebenem – Auftragserhalt erfolgen werde. Für die rechtliche Qualifikation der planerischen Tätigkeit in der Akquisitionsphase ist auf die Ausführungen zu vorstehend 1.
2. b)zu verweisen, die hier gleichermaßen gelten. Randnummer 91 Die Beweisaufnahme hat ferner nicht zur Überzeugung des Senats ergeben, dass die Beklagte die Fa. F...& K... am 1.11.2000 (Anlage K 33) durch Herrn R... beauftragt habe, für die Bereiche Sanitär und Heizung/Lüftung/Kälte die Kostenschätzung sowie die Grundlagenermittlung und Vorplanung durchzuführen. Der hierzu auf Antrag der Klägerin gehörte Zeuge Herr R... hatte an eine im Sinne des Beweisthemas erfolgte Auftragserteilung keine Erinnerung, sondern vermochte sich nur dunkel an die unstreitige, hier aber der Klägerin unbehelfliche Beauftragung gemäß Anlage K 22a erinnern (Protokoll vom 14.10.2008, S. 14). Randnummer 92
3. d)Position 7 (Herzzentrum Hamburg) Randnummer 93 Ein Vergütungsanspruch der Klägerin besteht ferner nicht hinsichtlich des Vorhabens Herzzentrum Hamburg.

dem Ergebnis der Beweisaufnahme vermag der Senat nicht festzustellen, dass im Sommer 2000 Herr R... für die Beklagte die Fa. F...& K... beauftragt habe, zur Vorbereitung der abgehaltenen Workshops (Anlagen K 24, 61) beratend in Bezug auf die technische Gebäudeausrüstung tätig zu werden. Der hierzu auf Antrag der Klägerin gehörte Zeuge Herr R... hat eine solche Beauftragung in Abrede gestellt und erklärt, es habe sich um eine „Interessenrunde von Parteien“ gehandelt, „die daran interessiert waren, ein Herzzentrum in Hamburg zu realisieren“. Es habe keine Angebotsanforderungen und

seiner Erinnerung auch keine Beauftragung der Fa. F...& K... gegeben (Protokoll vom 14.10.2008, S. 16f.). Auch der weiter gehörte Zeuge Herr Pi... vermochte eine Beauftragung im Sinne des Beweisthemas nicht zu bestätigen. Von einer solchen wisse er nichts, er sei davon ausgegangen, dass es eine solche nicht gegeben habe (Protokoll vom 30.10.2008, S. 6). Randnummer 94 e) Position 9 (Dasa Halle 51) Randnummer 95 Hinsichtlich des Vorhabens Dasa Halle 51 besteht ebenfalls mangels Beauftragung kein Vergütungsanspruch der Klägerin für von ihrer Rechtsvorgängerin erbrachte Planungsleistungen. Die Beweisaufnahme hat nicht zur Überzeugung des Senats ergeben, dass Anfang Juli 2000 die Fa. F...& K... von der Beklagten durch Herrn R... den Auftrag erhalten habe, die Kostenermittlung für die Gewerke Sanitär, Heizung, Lüftung, Kälte und Elektrotechnik durchzuführen, um die Beklagte in die Lage zu versetzen, ein Angebot für die technische Gebäudeausrüstung bei der Fa. A... abzugeben. Der auf Antrag der Klägerin hierzu vernommene Zeuge Herr R... hatte an dieses Projekt

eigenem Bekunden „keinerlei Erinnerung“ (Protokoll vom 14.10.2008, S. 18). Randnummer 96

1. Vergütungsanspruch Position zu
2. (Hamburg Arena) Randnummer 97 Die Klägerin hat Anspruch auf restliche Vergütung der von ihr für die Hamburg Arena erbrachten Planungsleistungen in Höhe von DM 406.587,08 (entsprechend € 207.884,67). Die Klägerin hat die mit Auftrag gemäß Anlage K 20 bestellten Leistungen teilweise erbracht (zum Auftragsumfang

folgend a]; zur Leistungserbringung

folgend b]). Die Höhe des Anspruchs wird

folgend unter c) berechnet. Der Anspruch ist weder verjährt (dazu

folgend d]) noch ist seine Geltendmachung treuwidrig (dazu

folgend e]). Randnummer 98 a) Wie zwischen den Parteien unstreitig ist, hat die Beklagte die Rechtsvorgängerin der Klägerin ausweislich der Anlage K 20 mit der Erstellung von „Ingenieurleistungen

HOAI § 68 ff von 1999“ bezüglich der Gewerke „

1. a)Gas-, Wasser-, Abwassertechnik“, „
2. b)Wärmeversorgungs-, Brauchwasser-, Erwärmungs- Raumlufttechnik, Eis- und Kältetechnik“ sowie „
3. c)Elektrotechnik“ beauftragt. Das Leistungsbild umfasste ausweislich der Anlage K 20 die „Kostenberechnung der o.g. Technischen Ausrüstung für die Hamburg Arena

DIN 276 sowie Schaffung bzw. Überarbeitung der Dokumentationen (Funktionalbeschreibung der Technik; Erweiterung und Revision eines Kurz-LVs; Zeichnungen, Schemata) gemäß Aufgaben und Termine

o.g. beiliegenden Protokoll Pkt. 1-7 vom 28.6.2001“.

dem Protokoll gemäß Anlage K2 (S. 3 und 4) waren bezüglich der Arena Hamburg zu liefern (sinngemäße Auflistung; in Klammern der jeweils genannte Termin): Randnummer 99 1. Kostenberechnung

DIN 276 mit Kurzerläuterungen (29.6.01) Randnummer 100

1. Erstellung eines Kurz-Leistungsverzeichnisses mit hinterlegten Massen- und Kostendarstellungen gemäß vorgenannter Kostenberechnung (29.6.01) Randnummer 101
2. Funktionalbeschreibung in Form einer Erweiterung der Kurzbeschreibung auf eine detaillierte Beschreibung der technischen Ausrüstung

Anlagen, Funktion, Dimension, Quantität und Qualität (16.7.01) Randnummer 102 5. Erstellung technischer Anlagenschemen (Skizzen in Zwei- bzw. Einstrichdarstellung)

Bedarf und Vereinbarung zur Untersetzung der unter

1. genannten technischen Beschreibung; als vereinbart gelten Übersichtsschaltschemen für Elektro (Stark- und Schwachstrom); Sanitär (Be- und Entwässerung); Sprinkler; Lüftung, Heizung, RLT-Kälte; Eiskälte (16.7.01) Randnummer 103
2. Erweiterung der verpreisten Kurz-Leistungsverzeichnisse in Langtextform entsprechend den vorgenannten Anforderungen (Quantität, Qualität der Bau- und Anlagenteile); je

Voraussetzung Spezifizierung durch Erhöhung der Positionen auf Einzelbauteile; Einarbeitung von Typ- und Herstellerangaben in die Einzelpositionen (13.7.01)) Randnummer 104 8. Überarbeitung der unter Punkt 5 genannten Anlagenschemen (30.7.01) Randnummer 105

1. b)Die Rechtsvorgängerin der Klägerin hat lediglich die zu 1., 2. und 4. beauftragten Leistungen erbracht, nicht hingegen die Positionen zu 5., 6. und 8. Randnummer 106
2. aa)Positionen 1. (Kostenschätzung

DIN 276) und 2. (Kurz-Leistungsverzeichnisse) Randnummer 107 Die Beklagte hat von der Fa. F...& K... – wie

dem Inhalt der Schriftsätze der Prozessbevollmächtigten der Beklagten vom 28.10.2009 (dort unter 2.) und 19.1.2010 (unter 2.) nunmehr unstreitig ist – eine Kostenschätzung

DIN 276 sowie Kurzleistungsverzeichnisse für die Gewerke Heizung, Kältetechnische Anlagen, Kälte Eisbahn, Raumlufttechnische Anlagen, Gas-, Wasser- Abwasserinstallation, Sprinkleranlage und Stromversorgung erhalten (Anlagen K 21, B 20 und B 21). Randnummer 108

1. bb)Position 4. (Funktionalbeschreibung) Randnummer 109 Der Senat ist ferner davon überzeugt, dass die Beklagte auch die auftragsgemäß zu liefernde Funktionalbeschreibung der Technik erhalten hat. Die Beweisaufnahme hat zur Überzeugung des Senats ergeben, dass die Beklagte, welche den Erhalt bestritten hatte, die geschuldete Funktionalbeschreibung mit dem Titel „Kostenschätzung/haustechnische Gewerke“ vom 29.6.2001 erhalten hat. Dies hat der als Zeuge gehörte Herr Fr... bekundet, als ihm die in der Anlage K 69 enthaltene „Kostenschätzung/haustechnische Gewerke“ vom 29.6.2001 vorgehalten wurde und der Zeuge diese als „Funktionalbeschreibung“ identifizierte. Diese Qualifizierung befindet sich in Übereinstimmung mit der Angabe des Geschäftsführers der Klägerin im Verhandlungstermin vom 29.9.2009 (Protokoll vom 29.9.2009, S. 2). Randnummer 110
2. cc)Position 5. und 8. (technische Anlagenschemen) Randnummer 111 Die Klägerin hat hingegen nicht

weisen können, dass die Beklagte die als Anlage K 69 vorgelegten Skizzen und Schemata in Erfüllung der Auftragspositionen

1. und
2. erhalten hat. Randnummer 112 Der von der Klägerin für diese Behauptung benannte Zeuge Herr R... hat den Erhalt dieser Unterlagen nicht bestätigen können. Zwar – so Herr R... – hätten ihm Zeichnungen „aus der Feder von F...& K...“ vorgelegen und sei ihm bekannt, dass in einem ausgelagerten Büro der Firma F...& K... an Zeichnungen für die Arena gearbeitet worden sei (Protokoll vom 5.1.2010, S. 4, Bl. 621). Es habe sich aber nicht um die in der Anlage K 69 befindlichen, auf den 16.7.2001 datierten Unterlagen handeln können, weil er – Herr R... – bereits am 15.7.2001 von der Beklagten freigestellt worden sei. Randnummer 113 Der der Klägerin obliegende Beweis der Leistungserbringung kann auch

der gemäß Beschluss des Senats vom 18.2.2010 erfolgten Parteivernehmung des Geschäftsführers der Klägerin, Herrn K... nicht als geführt angesehen werden. Herr K... hat bekundet, nicht die als Anlage K 69 vorliegenden Papierzeichnungen seien übergeben worden, sondern ein Mitarbeiter habe eine CD-ROM mit den Zeichnungen in Dateiform an die Beklagte übersandt. Eigene Wahrnehmungen zum Versand und zum Erhalt dieses Datenträgers vermochte Herr K... nicht zu bekunden. Randnummer 114 Aus den im Beschluss vom 18.2.2010 genannten Gründen bestand somit zwar ein Anfangsbeweis für die Lieferung der Zeichnungen. Dieser ließ sich jedoch durch die Vernehmung des Herrn K... nicht in hinreichender Weise erhärten. Der Vortrag der Klägerin, die Zeichnungen seien als Anlage K 69 in Papierform übergeben worden, dürfte sogar widerlegt sein. Von der Übersendung der Zeichnungen in Dateiform vermag sich der Senat auf der vorgenannten Grundlage nicht mit hinreichender Sicherheit zu überzeugen. Randnummer 115 Ebenso wenig wie die Lieferung der Anlagenschemen zu Position 5. vermochte die Klägerin die auftragsgemäße Überarbeitung solcher Zeichnungen gemäß Position 8.

zuweisen. Randnummer 116

1. dd)Position 6. Randnummer 117 Es kann nicht festgestellt werden, dass die Fa. F...& K... auftragsgemäß (entsprechend Auftragsposition 6) die verpreisten Kurz-Leistungsverzeichnisse hinsichtlich Quantität, Qualität der Bau- und Anlagenteile in Langtextform gebracht und Typ und Herstellerangaben in die Einzelpositionen eingearbeitet hätte. Die vorliegenden Leistungsverzeichnisse weisen solche Angaben weitestgehend nicht auf. Randnummer 118
2. c)Höhe der Vergütung Randnummer 119 Das von der Beklagten für die von Fa. F...& K... erbrachten Leistungen geschuldete restliche Honorar beläuft sich auf DM 406.587,08 (entsprechend € 207.884,67). Randnummer 120
3. aa)Nichtigkeit der Pauschalhonorarvereinbarung Randnummer 121 Das von der Beklagten geschuldete Honorar ergibt sich nicht aus der zwischen ihr und der Fa. F...& K... getroffenen Pauschalhonorarvereinbarung. Denn diese ist formnichtig gemäß §§ 125, 139 BGB, weil die die Anlagengruppen Aufzugtechnik sowie Gas-, Wasser-, Abwassertechnik betreffende Teilvereinbarung der – nicht eingehaltenen – Schriftform bedurfte. Selbst wenn sie formwirksam wäre, wäre sie wegen Unterschreitung der zwingenden Mindesthonorargrenze der HOAI unwirksam, weil ein Ausnahmefall im Sinne des § 4 Abs. 2 HOAI a.F. nicht vorlag. Randnummer 122

§ 4Abs. 1 HOAI

der schriftlichen Vereinbarung, die die Vertragsparteien bei Auftragserteilung im Rahmen der durch die HOAI festgesetzten Mindest- und Höchstsätze treffen. Dieses Schriftformerfordernis bezieht sich lediglich auf die Honorarvereinbarung selbst, nicht aber den Abschluss des Ingenieurvertrags im Übrigen (Korbion/Mantscheff/Vygen, § 4 Rz. 20).

§ 4Abs.

2 HOAI a.F. darf das in der Verordnung vorgesehene Mindesthonorar durch schriftliche Vereinbarung nur im Ausnahmefall unterschritten werden. Liegen die anrechenbaren Kosten der jeweiligen Anlagengruppe jedoch oberhalb des Höchstwerts der Honorartafel, ist infolge der Verweisung auf § 16 Abs. 3 in § 74 Abs. 2 HOAI

folge der Hinweisbeschlüsse vom 17.11.2009 und 21.12.2010, auf welche verwiesen wird, unstreitig geworden ist – auf folgende Werte: Randnummer 124 (

1. a)Gas-, Wasser-, Abwasser- und Feuerlöschtechnik Randnummer 125 Gas-, Wasser-, Abwasserinstallation Titel 1.2 bis 1.9, 1.12 bis 1.15 (nicht: Titel 1.1, 1.10, 1.11, da „nicht öffentliche Erschließung“ im Sinne des § 68 S. 2 HOAI a.F.; siehe Hinweisbeschluss vom 21.12.2010) DM 5.392.495,13 Sprinkleranlage Titel 1.1 bis 1.8 DM 1.917.865,00 Summe DM 5.392.495,13 Randnummer 126 (
2. b)Wärmeversorgungs-, Brauchwassererwärmungs- und Raumlufttechnik Randnummer 127 Heizung Titel 1.1 bis 1.3 DM 2.444.560,70 Kältetechnische Anlagen Titel 2.1 DM 2.312.549 Kälte Eisbahn Titel 3.1.0 DM 2.440.000 Raumlufttechnische Anlagen Titel 1 bis 48 DM 8.977.060,40 Summe DM 16.174.170,10 Randnummer 128 (
3. c)Elektrotechnik Randnummer 129 Stromversorgung Titel 1.1, 2.1 bis 2.10, 3.1. bis 3.12 Summe DM 23.000.326,75 Randnummer 130 (
4. d)Aufzugtechnik Randnummer 131 Elektrische Kabel- und Leitungsanlagen Titel 6.1. DM 1.031.000 Randnummer 132

§ 126Abs.

2 S. 1 BGB die Unterzeichnung der Parteien auf derselben Urkunde. Vorliegend hat die Beklagte einen schriftlichen Auftrag erteilt (Anlage K 20), jedoch ein Vertreter der Fa. F...& K... nicht auf derselben Urkunde unterzeichnet. Da auch der etwaige Austausch von Bestätigungsschreiben dem Schriftformerfordernis des § 126 BGB nicht genügt (vgl. OLG Düsseldorf NJW-RR 1995, 340), ist vorliegend das Schriftformerfordernis nicht gewahrt. Randnummer 134 Entgegen der Ansicht der Beklagten ist die Honorarvereinbarung nicht durch die beiderseitige Unterzeichnung des als Anlage K 2 vorliegenden „Protokolls über Auftragsverhandlungen“ zustande gekommen. Dieses stellt nicht eine Vertragsurkunde dar, sondern gibt als Protokoll lediglich Inhalt und Verlauf der Verhandlungen über den zu erteilenden Auftrag wieder. Mit der Unterschrift der Teilnehmer auf Seite 5 des Protokolls wird – wie der Zusatz „für die Richtigkeit des Protokolls“ verdeutlicht – lediglich der Inhalt des Protokolls, also die zutreffende Wiedergabe der Verhandlungen, unterschriftlich bestätigt, nicht aber der Abschluss eines urkundlich fixierten Vertrags. Dass die Parteien selbst der Auffassung waren, im Verlaufe der mündlichen Verhandlungen noch keinen Vertrag geschlossen zu haben, geht auch aus dem sodann von der Beklagten an die Fa. F...& K... übersandten „Angebot Arena Hamburg“ (Anlage K 20) hervor, welches eine Beauftragung unter Bezugnahme auf den Inhalt des vorgenannten Protokolls (Anlage K 2) enthält. Randnummer 135 Die Pauschalhonorarvereinbarung ist gemäß § 139 BGB – auch in Ansehung des Umstands, dass hinsichtlich der übrigen Anlagenteile ein Formerfordernis nicht besteht (s.o.) – insgesamt nichtig. Denn es ist nicht anzunehmen, dass die Vereinbarung auch ohne den die Anlagengruppen Gas-, Wasser-, Abwasserinstallation und Aufzugtechnik betreffenden Teil vorgenommen worden wäre. Vielmehr ist mangels gegenteiliger Anhaltspunkte von einem jedenfalls mutmaßlichen Parteiwillen auszugehen, die Planungsleistungen für sämtliche von der Fa. F...& K... abzuarbeitenden Gewerke unter Einschluss der Aufzugtechnik zum Gegenstand einer einheitlichen Honorarvereinbarung zu machen. Randnummer 136 bb) Honorarmaßstab Randnummer 137 Das vorliegend für die Anlagengruppen Gas-, Wasser-, Abwasserinstallation und Aufzugtechnik angefallene Honorar ist

Maßgabe der Mindestsätze zu ermitteln. Denn Rechtsfolge der Formnichtigkeit einer Honorarvereinbarung ist gemäß § 4 Abs. 4 HOAI

Art, Güte und Umfang gleiche Leistungen

Auffassung der beteiligten Kreise am Ort der Werkleistung gewährt zu werden pflegt (vgl. Palandt/Sprau, 68. Aufl. 2009, § 632 Rz. 15). Zur Ermittlung dieses üblichen Honorars hat sich der Senat der Hilfe des Sachverständigen Dipl.-Ing. K... bedient. Randnummer 138

§ 5Abs. 1 HOAI

Abs. 2 der Vorschrift darf im Falle der nur teilweisen Übertragung von Grundleistungen einer Leistungsphase nur ein Honorar berechnet werden, das dem Anteil der übertragenen Leistungen an der gesamten Leistungsphase entspricht. Die Fa. F...& K... macht ausweislich der Rechnung vom 14.12.2001 (Anlage K 3) das volle Honorar für die Leistungsphasen Grundlagenermittlung und Vorplanung in Höhe von 3 % bzw. 11 % geltend. Randnummer 142 (b) Der Senat bewertet – sachverständig beraten durch den gerichtlichen Gutachter Dipl.-Ing. K... – die Leistungen Kostenschätzung

DIN 276 und Kurzleistungsverzeichnisse sowie die Funktionalbeschreibung vorliegend mit 9 %. Dieser Bewertung liegt das Folgende zugrunde: Randnummer 143 (aa) Für die Bewertung der Leistungen Kostenschätzung

DIN 276 und Kurzleistungsverzeichnisse ist von der Begriffsbestimmung in Teil 3 der DIN 276 auszugehen, welche Kostenschätzung (überschlägige Ermittlung der Gesamtkosten und vorläufige Grundlage für Finanzierungsüberlegungen), Kostenberechnung (Ermittlung der angenäherten Gesamtkosten, Voraussetzung für das „Ob“ der Baumaßnahme und Grundlage für die erforderliche Finanzierung), Kostenanschlag (genaue Ermittlung der tatsächlich zu erwartenden Kosten durch die Zusammenstellung von Auftragnehmerangeboten, Eigenberechnungen , Honorar- und Gebührenberechnungen und weiteren Kosten) sowie Kostenfeststellung (

weis der tatsächlich entstandenen Kosten, Voraussetzung für Vergleiche und Dokumentationen) definiert. Bei der Einordnung der vorliegend zu erbringenden Leistungen ist zu berücksichtigen, dass gemäß der Anlage K 2 (dort S. 2, „Ziele und Methodik“) vereinbarungsgemäß wie folgt vorgegangen werden sollte: Randnummer 144 „Die technischen Konzeptionen und Massen müssen aus den Planzeichnungen des Ingenieurbüro G..., welche nicht den Status einer Ausführungsplanung verkörpern, ermittelt werden.“ Randnummer 145 Hiermit korrespondiert die im Angebot der Rechtsvorgängerin der Klägerin vom 14.6.2001 (Anlage B 4) enthaltene Aufgabe Randnummer 146 „Überprüfung der zur Verfügung gestellten Planung des Ingenieurbüro G...“. Randnummer 147 Es ist mithin davon auszugehen, dass die Kostenermittlungen auf der Grundlage des Ingenieurbüro G... erstellt werden sollten und auch erstellt wurden. Mit den überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen Dipl.-Ing. K... in seinem Gutachten vom 28.8.2010 (S. 18) geht der Senat vor diesem Hintergrund davon aus, dass die Kostenermittlung auf der Grundlage von Plänen erstellt wurde, die noch nicht den Detaillierungsgrad von Ausführungsplänen hatten und somit als Entwurfspläne einzustufen sind. Der Senat folgt dem Sachverständigen in der Annahme, dass im Sinne der DIN 276 Entwurfspläne die Grundlage für eine Kostenberechnung sind, dass aber die vorliegende Kostenermittlung bereits eine sehr detaillierte Kostenberechnung darstellt, weil sie die Positionen umfasst, die üblicherweise erst bei einem Leistungsverzeichnis im Zuge der Leistungsphase 6 aufgestellt werden. Da auch die Massenermittlung bereits in der Genauigkeit eines Kostenanschlags erarbeitet wurde, sind – auch insoweit legt der Senat die überzeugenden Ausführungen des gerichtlichen Sachverständigen zugrunde – die Teilleistungen einer Kostenberechnung oder eines Kostenanschlags und eine Massenermittlung in der Genauigkeit einer Leistungsbeschreibung zu bewerten. Randnummer 148 Der Senat hält mit dem Sachverständigen vor dem Hintergrund der im Gutachten (S. 18) aufgeführten üblichen Bewertungsbandbreite eine Bewertung von 4 % für zutreffend. Denn die Leistung ist, wie der Sachverständige überzeugend ausgeführt hat, entweder als eine sehr detaillierte Kostenberechnung, also etwas höher als der höchste Wert der für Kostenberechnungen vorgenannten Bandbreite, oder als ein etwas reduzierter Kostenanschlag in Verbindung mit einer etwas reduzierten Massenermittlung zu bewerten. Der Senat ist aufgrund der überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen ferner zu der Überzeugung gelangt, dass diese Bewertung auch bezüglich der Anlagengruppe Aufzugtechnik angemessen ist. Randnummer 149 Soweit die Fa. F...& K... – wie die Beklagte geltend macht – bei der Erstellung der Beschreibung auf Vorarbeiten in Gestalt von ihr erbrachter Planungsleistungen für andere Bauvorhaben – also bei ihr vorhandenes Know-how – zurückgreifen konnte, rechtfertigt dies im Verhältnis zur Beklagten eine geringere Bewertung der Leistung nicht. Randnummer 150 (bb) Die Funktionalbeschreibung (Anlage K 69) stellt eine zusammenfassende Klärung der Aufgabenstellung und eine Klärung und Erläuterung der wesentlichen fachspezifischen Zusammenhänge, Vorgänge und Bedingungen dar. Dies entspricht, wie der Sachverständige Dipl.-Ing. K... überzeugend ausgeführt hat, der vollständigen Leistungsphase 1 des § 73 Abs. 3 HOAI a.F. und der 4. Teilleistung der Leistungsphase 2 des § 73 Abs. 3 HOAI a.F. Mit dem Sachverständigen bewertet der Senat die Leistungsphase 1 in Anwendung des § 73 Abs. 1 HOAI a.F. mit 3 %. Die 4. Teilleistung der Leistungsphase 2 des § 73 Abs. 3 HOAI a.F. bewertet der Senat auf der Grundlage der überzeugenden Darlegungen des Sachverständigen mit 2 %. Für die Funktionalbeschreibung ergibt sich mithin eine Bewertung von insgesamt 5 %. Der Senat ist aufgrund der überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen ferner zu der Überzeugung gelangt, dass diese Bewertung auch bezüglich der Anlagengruppe Aufzugtechnik angemessen ist. Randnummer 151 Auch hier gilt, dass ein der Fa. F...& K... etwaig möglicher Rückgriff auf Vorarbeiten in Gestalt von ihr erbrachter Planungsleistungen für andere Bauvorhaben – also bei ihr vorhandenes Know-how – im Verhältnis zur Beklagten eine geringere Bewertung der Leistung nicht rechtfertigt. Randnummer 152 cc) Höhe des Honorars Randnummer 153

unter Fortschreibung der HOAI-Tabelle erfolgter Berechnung des Sachverständigen Dipl.-Ing. K..., die sich der Senat vollen Umfangs zu Eigen macht: Randnummer 156 DM 1.500.484,83 Randnummer 157 (c) Ergebnis Randnummer 158 Bei einem Leistungsanteil von 9 % ergibt sich für die Anlagengruppe Wärmeversorgungs-, Brauchwassererwärmungs- und Raumlufttechnik ein Honorar von DM 135.043,63 . Randnummer 159

unter Fortschreibung der HOAI-Tabelle erfolgter Berechnung des Sachverständigen Dipl.-Ing. K..., die sich der Senat vollen Umfangs zu Eigen macht: Randnummer 162 DM 1.980.417,92 Randnummer 163 (c) Ergebnis Randnummer 164 Bei einem Leistungsanteil von 9 % ergibt sich für die Anlagengruppe Elektrotechnik ein Honorar von DM 178.237,61 . Randnummer 165

Honorartafel zu § 74 HOAI a.F (Mindestwert): DM 733.890 Randnummer 171 Honorar für die vollen anrechenbaren Kosten in Honorarzone III

Honorartafel zu § 74 HOAI a.F (Mindestwert): DM 778.960 Randnummer 172 Das Honorar für die Anlagen der Honorarzone II ergibt sich wie folgt: Randnummer 173 (DM 733.890 x DM 5.392.495,13) / DM 7.310.360,13 = DM 541.354,75 Randnummer 174 Das Honorar für die Anlagen der Honorarzone III ergibt sich wie folgt: Randnummer 175 (DM 778.960 x DM 1.917.865,00) / DM 7.310.360,13 = DM 204.359,30 Randnummer 176 Das Gesamthonorar bei vollem Leistungsbild beträgt somit DM 745.714,05. Randnummer 177 (c) Ergebnis Randnummer 178 Bei einem Leistungsanteil von 9 % ergibt sich für die Anlagengruppe Gas-, Wasser-, Abwasser- und Feuerlöschtechnik ein Honorar von DM 67.114,26 . Randnummer 179

HOAI-Tabelle a.F.: Randnummer 183 DM 147.775,16 Randnummer 184 (c) Ergebnis Randnummer 185 Bei einem Leistungsanteil von 9 % - der Senat legt die überzeugenden Darlegungen des Sachverständigen Dipl.-Ing. K... auch für die Bewertung der für diese Anlagengruppe erbrachten Leistungen zugrunde – ergibt sich für die Anlagengruppe Aufzugtechnik ein Honorar von DM 13.299,76 . Randnummer 186

der Überzeugung des Senats in die Kategorie „nichtöffentliche Erschließung“ im Sinne des § 68 S. 2 HOAI a.F., da es sich um Leistungen bis zum Anschluss an die Grundstücksgrenze handelt, wie der Sachverständige Dipl.-Ing. K... überzeugend – von den Parteien unwidersprochen – ausgeführt hat (S. 20 des Gutachtens). Mithin sind die in den Titeln 1.1, 1.10 und 1.11 genannten Planungsarbeiten nur im Wege des Zeithonorars zu vergüten. Hierzu fehlt jeglicher Vortrag und auch eine prüffähige Rechnungslegung der Rechtsvorgängerin der Klägerin, so dass diesbezüglich kein Honoraranspruch besteht. Randnummer 188

dem überzeugenden Gutachten des Sachverständigen Dipl.-Ing. K... (S. 24) zählt zu dem ortsüblichen Honorar auch eine Vergütung der Nebenkosten in Höhe von 3 % des Netto-Honorars. Dies entspricht einem Betrag von DM 11.810,85. Randnummer 190

dem Ergebnis der in der Berufungsinstanz durchgeführten Beweisaufnahme (siehe Hinweisbeschluss vom 14.7.2008 sowie Beweisbeschlüsse vom 14.10.2008 und 4.12.2008) ist der Senat zu der Überzeugung gelangt, dass Herr K... bereits im Zeitpunkt der Abtretung am 8.5.2002 alleingeschäftsführungsbefugter Gesellschafter der Fa. F...& K... GbR war. Diese Überzeugung gründet auf den Bekundungen des Zeugen Herrn F..., die der Senat auch unter Berücksichtigung des Umstands für glaubhaft hält, dass Herr F... an dem in Rede stehenden geschäftlichen Auseinandersetzungsvorgang wirtschaftlich beteiligt war. Herr F... hat unter Bezugnahme auf ein von ihm als „Gesprächsprotokoll vom 11.12.2001“ bezeichnetes Schriftstück den Vorgang der geschäftlichen Trennung der Gesellschafter der Fa. F...& K... GbR in den Jahren 2000 bis 2002

vollziehbar geschildert und war hierbei

dem Eindruck des Senats ungeachtet einer etwaigen, aus der Trennungszeit herrührenden persönlichen Betroffenheit um eine konzentrierte, gewissenhafte und neutrale Darstellung des Geschehens bemüht. Seine Bekundung, es sei im Rahmen eines Gesprächs am 11.12.2001 festgelegt worden, dass Herr K... alleiniger Geschäftsführer sein solle, stimmt zudem mit dem Inhalt des von der Beklagten vorgelegten Schreibens des seinerzeitigen anwaltlichen Vertreters des Herrn F... vom 25.6.2002 (Anlage B 2) überein, wonach die GbR „bisher vertreten [wurde] durch Herrn K... als einzelgeschäftsführungsbefugten Gesellschafter“. Randnummer 194 Es bestehen ferner keine hinreichenden Anhaltspunkte für die Annahme, es habe sich um ein Scheingeschäft im Sinne des § 117 BGB gehandelt. Es kann, wie bereits das Landgericht ausgeführt hat, aus dem Fehlen einer Gegenleistung für die Abtretung nicht zwingend darauf geschlossen werden, die Parteien des Abtretungsvertrags hätten die Rechtsfolgen der Abtretung, also die Rechtsübertragung auf die Klägerin, tatsächlich nicht gewollt. Randnummer 195

1. e)Der Anspruch der Klägerin ist nicht verjährt. Die Zustellung des von der Klägerin beantragten Mahnbescheids vom 8.8.2002 am 12.8.2002 hat die Verjährung etwaiger Vergütungsansprüche entgegen der Ansicht des Landgerichts gehemmt, weil die Abtretung vom 8.5.2002 (Anlage K 37) nicht mangels Alleinvertretungsberechtigung des handelnden Geschäftsführers Herrn R…-P... K... unwirksam war (dazu soeben unter d]). Randnummer 196
2. f)Die Beklagte hat die Voraussetzungen eines konkludenten Erlasses durch Erstellung der Schlussrechnung bzw. ein treuwidriges Verhalten der Klägerin nicht substantiiert vorgetragen. Anerkanntermaßen kommt ein konkludenter Erlass durch Erstellung einer Schlussrechnung bzw. der Vorwurf treuwidrigen Verhaltens zwar dann in Betracht, wenn der Auftraggeber auf eine abschließende Berechnung des Honorars vertrauen durfte und er sich im berechtigten Vertrauen auf die Endgültigkeit der Schlussrechnung in schutzwürdiger Weise so eingerichtet hat, dass ihm eine

forderung nicht mehr zugemutet werden kann (siehe nur BGH, Urteil v. 23.10.2008, Az. VII ZR 105/07, juris-Rz. 9 m.w.N.). Vorliegend jedoch durfte die Beklagte auf den abschließenden Charakter der Pauschalzahlung nicht in berechtigter Weise vertrauen und sich auch nicht in schutzwürdiger Weise entsprechend einrichten. Denn

dem Inhalt des als Anlage K 2 vorliegenden Gesprächsprotokolls gingen die Parteien übereinstimmend davon aus, dass bei Erlangung des Arena-Auftrags durch die Beklagte die Rechtsvorgängerin der Klägerin auf der Grundlage einer noch abzuschließenden Vereinbarung die Planung durchführen werde. Dort heißt es auf S. 4 („Kalkulation Planungshonorar“): „(...) Beide Parteien sind sich darüber einig, dass bei Auftragserhalt die Planung der Hamburg Arena gemäß den Erfordernissen

Absprache, Umfang und Vergütung von F+K durchgeführt werden soll. Im Auftragsfall erfolgt diesbezüglich eine gesonderte Vereinbarung.“ Wurde das Pauschalhonorar also im Vorgriff auf eine spätere Beauftragung vereinbart, so hätte ein berechtigtes Vertrauen der Beklagten auf den Bestand der Vereinbarung des Pauschalhonorars allenfalls dann bestehen können, wenn sie den Arena-Auftrag nicht erlangt hätte. Da sie jedoch – wie unstreitig ist – diesen Auftrag erlangt hat, bestand keine entsprechende Vertrauensgrundlage; dies umso weniger, als sie sodann nicht die Fa. F...& K... mit der weiteren Planung beauftragte. Randnummer 197 4. Vergütungsanspruch Position zu 6. (Bauüberwachung Fachhochschule Berliner Tor) Randnummer 198 Das Landgericht hat zutreffend ausgesprochen, dass der zwischen den Parteien bestehende Werkvertrag über die Bauüberwachung Fachhochschule Berliner Tor infolge der von der Beklagten erklärten Kündigung aus wichtigem Grund beendet wurde (dazu

folgend a]). Jedoch ergibt sich ein Vergütungsanspruch der Klägerin gemäß § 649 S. 2 BGB für die bis zum Kündigungszeitpunkt erbrachten, bisher nicht vergüteten Leistungen der Fa. F...& K... in Höhe von € 21.540,02 (dazu

folgend b]). Randnummer 199 a) Der zwischen den Parteien bestehende Werkvertrag über die Bauüberwachung Fachhochschule Berliner Tor wurde durch die von der Beklagten erklärte Kündigung aus wichtigem Grund beendet, wobei insoweit der erstinstanzliche Vortrag (dazu

folgend aa]), nicht jedoch weiterer von der Klägerin in der Berufungsinstanz erbrachter Vortrag zu berücksichtigen ist (dazu

folgend bb]). Randnummer 200 aa) Bei Zugrundelegung des erstinstanzlichen Vortrags erfolgte die Kündigung der Beklagten zu Recht. Randnummer 201 Die Kündigung eines Werkvertrags aus wichtigem Grund ist zulässig, wenn im Rahmen eines auf längere Dauer angelegten Vertragsverhältnisses dem Besteller die Fortsetzung des Vertrags unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls und

Abwägung der beiderseitigen Interessen nicht zumutbar ist (siehe nur Palandt/Sprau, BGB, 66. Aufl. 2007, § 649 Rdz. 10). Randnummer 202 Diese Voraussetzungen sind vorliegend gegeben.

dem unwidersprochenen Vortrag der Beklagte handelt es sich bei der technischen Gebäudeausrüstung um einen sensiblen Bauabschnitt, der den Einbau später unsichtbarer, jedoch mangelanfälliger und daher überwachungsbedürftiger Gewerke der Bereiche Wasser-, Sanitär-, Lüftungs-, Elektro- und Heizungsinstallationen zum Gegenstand hat, die

träglich infolge endgültiger Verschließung durch Leichtbauwände nicht mehr überprüfbar sind.

dem insoweit unstreitigen Sachverhalt ist die Bauüberwachung dieser Arbeiten durch die von der Klägerin als Subunternehmerin eingesetzte Fa. M... und E... am 18.3.2002 abgebrochen worden, weil die Subunternehmerin infolge Zahlungsverzugs der Fa. F...& K... unter Mitnahme der für die Überwachung nötigen Bauunterlagen die Baustelle verließ. Sodann hat die Fa. F...& K... erst am 19.3.2002 ab 14:00 Uhr eigenes Personal für die Bauüberwachung zur Verfügung gestellt. Die Bauunterlagen standen der Fa. F...& K... jedoch erst am 25.3.2002 wieder zur Verfügung (Anlage B 8, S. 2

1. Absatz). Die in diesem Geschehen liegende, von der Fa. F...& K... auch hinsichtlich des Verhaltens der Subunternehmerin gemäß § 278 BGB zu vertretende grobe Gefährdung des Vertragszwecks sowie Erschütterung des Vertrauens in die ordnungsgemäße Leistungserbringung durch die Fa. F...& K... berechtigte die Beklagte zum Ausspruch der fristlosen Kündigung des Vertrags. Randnummer 203 Das unter Fristsetzung ausgesprochene Verlangen der Beklagten vom 18.3.2002, die Bauüberwachung möge wieder aufgenommen werden (Anlage K 25) steht der Kündigung nicht entgegen, da es ein berechtigtes Vertrauen der Fa. F...& K... auf eine ungetrübte Vertragsfortsetzung angesichts der von ihr zu vertretenden Vertragsverletzung nicht zu begründen vermochte. Die Kündigung erscheint auch im Hinblick auf die von der Klägerin vorgetragene Anweisung der Beklagten an weitere Beteiligte auf der Baustelle als nicht treuwidrig, Bauunterlagen nicht an die Fa. F...& K... auszuhändigen (Anlage K 29). Die Beklagte hat hierzu erläuternd sinngemäß vorgetragen, diese Maßnahme habe sicherstellen sollen, dass eine auch inhaltlich geordnete Urkundenübergabe unter ihrer Leitung erfolge. Diese Deutung lässt sich – ohne dass sie als zwingend bezeichnet werden müsste – mit der vorliegenden Anlage K 29 vereinbaren. Die Klägerin hat hierzu keine weiteren Umstände vorgetragen, die die von ihr in diesem Zusammenhang behauptete dolose Willensrichtung der Beklagten erhärten würde. Randnummer 204 bb) Der erstmals in der Berufungsbegründung vom 8.6.2006 (dort S. 8
2. Absatz) enthaltene, im Schriftsatz der Klägervertreterin vom 29.10.2008 (dort S. 2f.) unter Benennung des Zeugen Herrn E... wiederholte – sodann von der Beklagten in der Berufungserwiderung bestrittene – Vortrag, die Beklagte habe die Fa. M... und E... aufgefordert, die Bauunterlagen von der Baustelle zu entfernen, und hierdurch die Fortführung der Bauüberwachung durch sie, die Klägerin, in treuwidriger Weise vereitelt, ist in der Berufungsinstanz gemäß §§ 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO ausgeschlossen. Randnummer 205

§ 530Abs.

2 Nr. 3 ZPO ist im ersten Rechtszug unterbliebenes neues Vorbringen ausgeschlossen, sofern nicht die Partei darlegt und glaubhaft macht, dass das Unterbleiben des Vortrags nicht auf ihrer

lässigkeit beruht (s. Zöller/Gummer/Heßler, ZPO,

1. Aufl. 2007, Rz. 34f.). Diese Entlastung ist der Klägerin vorliegend nicht zur Überzeugung des Senats gelungen. Randnummer 206 Zwar hat die Prozessbevollmächtigte der Klägerin in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat am 30.8.2008 auf entsprechenden Hinweis dargelegt, die im Schriftsatz vom 29.10.2008 enthaltenen und mit dem Angebot des Zeugen Herrn E... unterlegten Angaben habe der Geschäftsführer der Klägerin erst ca. eine Woche vor dem Verhandlungstermin erfahren; soweit zuvor zu einem kollusiven Zusammenwirken der Beklagten und der Fa. M... und E... vorgetragen worden sei, habe es sich lediglich um Mutmaßungen gehandelt (siehe Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 30.10.2008, S. 3
2. Absatz). Die im Anschluss daran durch den Geschäftsführer der Klägerin abgegebene Versicherung an Eides Statt lässt jedoch

Auffassung des Senats nicht als überwiegend wahrscheinlich erscheinen, dass die Klägerin von einer etwaigen Aufforderung der Beklagten an die Fa. M... und E..., die Bauunterlagen von der Baustelle zu entfernen, tatsächlich erst aufgrund eines ca. eine Woche vor dem Verhandlungstermin erfolgten Gesprächs des Geschäftsführers der Klägerin mit Herrn E... erfahren hat. Die eidesstattliche Versicherung reicht angesichts des bisherigen Vortrags der Klägerin zur Glaubhaftmachung nicht aus. Denn bereits in der Berufungsbegründung lässt die Klägerin im Zusammenhang mit dem Vorwurf, die Beklagte habe mit Fa. M... und E... zusammengewirkt und sie, die Klägerin, in treuwidriger Weise „ausgebootet“, vortragen: „Diesen Umstand [gemeint: Unmöglichkeit der lückenlosen Bauüberwachung] hat die Beklagte durch die Aufforderung an die Fa. M... und E..., die Bauunterlagen von der Baustelle zu entfernen, auch willentlich herbeigeführt“ (S. 8 2. Absatz der Berufungsbegründung). Diese Darlegung beinhaltet

Wortlaut und Sinnzusammenhang die Behauptung einer Tatsache und lässt nicht erkennen, dass hier lediglich eine – gewissermaßen „ins Blaue hinein“ aufgestellte – Mutmaßung mitgeteilt werden sollte. Die pauschale

trägliche Protokollerklärung der Prozessbevollmächtigten der Klägerin im Verhandlungstermin am 30.10.2008, bisher zum kollusiven Zusammenwirken Vorgetragenes basiere lediglich auf Mutmaßungen, vermag auch unter Berücksichtigung der eidesstattlichen Versicherung angesichts des klaren Inhalts der Berufungsbegründung den Senat von der überwiegenden Wahrscheinlichkeit des zur Entschuldigung vorgetragenen Sachverhalts nicht zu überzeugen. Randnummer 207

1. b)Entgegen der Auffassung des Landgerichts vermag die fristlose Vertragsbeendigung jedoch den Vergütungsanspruch nicht vollständig, sondern nur teilweise zu beseitigen (aa]). Für erbrachte Bauüberwachungsleistungen sind € 21.540,02 fällig (bb]). Randnummer 208
2. aa)Zutreffend hat das Landgericht ausgeführt, dass ein Anspruch auf Ersatz entgangenen Gewinns für die durch die Kündigung beseitigte Vertragsrestlaufzeit nicht besteht. Andernfalls profitierte die Fa. F...& K... von ihrem eigenen vertragswidrigen Verhalten. Jedoch sind

Ziff. 8 der unstreitig in den Vertrag einbezogenen Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten (Anlage B 6) im Falle der vorzeitigen Vertragsauflösung die bis zum Zeitpunkt der Kündigung erbrachten Leistungen zu vergüten. Eine Vergütungspflicht entfällt

allgemeinen Grundsätzen allenfalls dann, wenn die bis zur Kündigung geleistete Arbeiten für den Besteller unbrauchbar sind (siehe nur Palandt/Sprau, § 649 Rdz. 10). Die bisher nicht vergüteten und von der Beklagten auch nicht substantiiert beanstandeten Überwachungsleistungen der Fa. F...& K... im Zeitraum 1.1.2001 bis 17.3.2002 sind zu vergüten. Randnummer 209 bb) Der restliche Vergütungsanspruch ergibt sich aus dem anteiligen Pauschalhonorar für den von der Fa. F...& K... erbrachten Leistungszeitraum. Die Klägerin ist dem substantiierten Vortrag der Beklagten, die Gesamtdauer des Bauvorhabens sei auf 24 Monate (Dezember 2000 bis November 2002) angelegt gewesen, nicht spezifiziert entgegengetreten, so dass diese Angabe der Entscheidung zugrunde zu legen ist. Die Fa. F...& K... ist – dieser Darlegung der Beklagten ist die Klägerin ebenfalls nicht substantiiert entgegengetreten – 15,5 Monate bauüberwachend tätig gewesen. Von dem unstreitig vereinbarten Pauschalhonorar in Höhe von netto € 163.255,49 sind folglich 64,6 %, mithin netto € 105.463,04 angefallen. Abzüglich geleisteter Abschlagszahlungen von netto € 86.894,06 ergibt sich ein restliches Honorar in Höhe von netto € 18.568,98 zzgl. 16 % USt., insgesamt also € 21.540,02 . Die Beklagte hat etwaige Gegenrechte, etwa Schadensersatzansprüche im Hinblick auf mangelhafte Leistungen im vergütungspflichtigen Leistungszeitraum, ihren tatsächlichen Voraussetzungen

nicht substantiiert vorgetragen. Randnummer 210

1. c)Der Anspruch der Klägerin ist nicht verjährt. Auf die Ausführungen zu 3.
2. e)wird verwiesen; sie gelten hier gleichermaßen. Randnummer 211 5. Die Zinsansprüche folgen aus den §§ 286, 288 BGB. Randnummer 212 6. Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 92, 101 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Die Revision war nicht zuzulassen, da die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordern (§ 543 Abs. 2 ZPO). Die Streitwertfestsetzung folgt aus § 3 ZPO.