ArbG Hamburg 16. Kammer 16 BV 5/10 Beschluss Unwirksamkeit der Betriebsratswahl wegen Einbeziehung freier Mitarbeiter § 242 BGB, § 9 Abs 1 BetrVG, § 1

Unwirksamkeit der Betriebsratswahl wegen Einbeziehung freier Mitarbeiter Orientierungssatz 1. Die so genannten "freien Mitarbeiter" sind keine Arbeitnehmer im Sinne von § 9 Abs 1 BetrVG. (Rn.32) 2. Die Einbeziehung freier Mitarbeiter in die Betriebsratswahl führt zur Unwirksamkeit der Wahl. (Rn.36) 3. Der Arbeitgeber verhält sich durch die Wahlanfechtung nicht treuwidrig, wenn er in der Vergangenheit die Einbeziehung der freien Mitarbeiter geduldet hat. (Rn.38) Verfahrensgang nachgehend Landesarbeitsgericht Hamburg 7. Kammer, 26. April 2012, 7 TaBV 14/11, Beschluss nachgehend BAG, 4. September 2012, 7 ABN 90/12 Tenor Es wird festgestellt, dass die Betriebsratswahl vom 16. März 2010 unwirksam ist. Es wird festgestellt, dass die Wahl der freizustellenden Betriebsratsmitglieder vom 8. April 2010 unwirksam ist. Der Hilfsantrag des Beteiligten zu 2) wird zurückgewiesen. Die Entscheidung ergeht gerichtskostenfrei. Gründe Randnummer 1 Die Beteiligten streiten über die Wirksamkeit der im Betrieb der Arbeitgeberin am 16. März 2010 durchgeführten Betriebsratswahl. Randnummer 2 Bei der Arbeitgeberin handelt es sich um ein Verlagsunternehmen. Sie beschäftigt in der Regel mehrere tausend Arbeitnehmer sowie mehrere hundert so genannte freie Mitarbeiter. Bei früheren Betriebsratswahlen haben die jeweiligen Wahlvorstände diese „freien“ Mitarbeiter für die Festlegung der Anzahl der Betriebsrats-Mitglieder gemäß § 9 BetrVG hinzugezogen. Bei der Betriebsratswahl im Jahr 2002 wurden 300 und bei der Betriebsratswahl im Jahr 2006 wurden 500 so genannte freie Mitarbeiter mitgerechnet. Diese Praxis war der Arbeitgeberin, mindestens im Jahre 2006, bekannt (Anlage AG 13, Bl. 188 d. A.). Sie hatte in den Jahren 2002 und 2006 dies nicht zum Anlass genommen, die Wahlen zum Betriebsrat anzufechten. Randnummer 3 Zur Vorbereitung der im Jahr 2010 anstehenden Betriebsratswahl forderte der Wahlvorstand die Beteiligte zu 1 schriftlich unter dem 07. Januar 2010 auf, ihm Listen aller Arbeitnehmer zu überlassen, u. a. auch eine „Liste der so genannten freien Mitarbeiter“ (Anlage AG 1, Bl. 56 f. d. A.). Ausweislich der anschließend überlassenden Listen über angestellte Arbeitnehmer (männlich/weiblich) waren im Januar 2010 1654 Arbeitnehmer bei der Beteiligten zu 1 beschäftigt (Anlagen AG 2 a und AG 2 b, Bl. 58 ff. und Bl. 75 ff. d. A.). In der Liste über „Mitarbeiter im Bereich Stabsabteilung ltd. Angestellte“ waren 111 Personen aufgeführt (Anlage AG 3, Bl. 90 ff.). Der Wahlvorstand hat davon 88 Mitarbeiter in die Liste der 2010 Wahlberechtigten Arbeitnehmer übernommen. Die Liste über die so genannten „freien“ Mitarbeiter hatte die Arbeitgeberin dem Wahlvorstand zunächst nicht zukommen lassen, auch nicht nach dessen schriftlicher Eil-Nachfrage vom 26. Januar 2010 (Anlage AG 4, Bl. 190 d. A.). Randnummer 4 Am 27. Januar 2010 erließ der Wahlvorstand sodann ein Wahlausschreiben und teilte darin u. a. mit, dass die Betriebsratswahl am 16. März 2010 stattfinden werde, dass der Betriebsrat aus 19 Mitgliedern zu bestehen habe und dass im Betrieb 2092 Personen beschäftigt seien (Anlage ASt 2, Bl. 12 f. d. A.). Der Personalabteilung hatte er dazu intern mitgeteilt, dass er eine geschätzte Anzahl von 350 so genannte freie Mitarbeiter den im Betrieb beschäftigten Personen hinzurechne. Daraufhin widersprach die Arbeitgeberin mit Schreiben vom 9. Februar 2010 dem Wahlausschreiben, weil freie Mitarbeiter grundsätzlich nicht wahlberechtigt und im Übrigen am Standort Hamburg nur 164 freie Mitarbeiter beschäftigt seien (Anlage ASt 3, Bl. 14 f. d. A.). Eine Liste dieser Personen war nunmehr für den Wahlvorstand beigefügt. Randnummer 5 Am 16. März 2010 fand die Betriebsratswahl statt. Die Wählerliste enthielt zuletzt weniger als 2000 Namen (Anlage AG 10, Bl. 115 – 147 d. A.). Die Namen der vom Wahlvorstand geschätzten sogenannten freien Mitarbeiter fehlten. Am 18. März 2010 wurde die Bekanntmachung des Wahlvorstandes über das Wahlergebnis ausgehängt (Anlage ASt 1, Bl. 8 ff. d. A.). Randnummer 6 Mit ihrer am 30. März 2010 bei Gericht eingegangenen Antragsschrift hat die Beteiligte zu 1/Arbeitgeberin die Betriebsratswahl angefochten. Sie vertritt die Auffassung, der Betriebsrat dürfe lediglich aus 17 Mitgliedern bestehen, da sie unter keinem Gesichtspunkt 2000 oder mehr Mitarbeiter beschäftige. Die Wahl sei auch deshalb unwirksam, weil die Namen der angeblich über 2000 hinausgehenden wahlberechtigten Mitarbeiter nicht sämtlich in der Wählerliste enthalten gewesen seien, wie erforderlich (Schriftsatz der Beteiligten zu 1 vom 16.07.2010, S. 4, Bl. 164 d. A.). Randnummer 7 Antragserweiternd ficht sie mit ihrem am 21. April 2010 bei Gericht eingegangenem Schriftsatz die am 08. April 2010 stattgehabte Wahl über die Anzahl der freizustellenden Betriebsratsmitglieder an. Sie meint, es hätte nur ein Volumen von vier statt wie vom Betriebsrat angenommen fünf Vollfreistellungen zugrunde gelegt werden dürfen (§ 38 Abs. 1 BetrVG). Randnummer 8 Sie beantragt, Randnummer 9 1. festzustellen, dass die Betriebsratswahl vom 16. März 2010 unwirksam ist; Randnummer 10 2. festzustellen, dass die Wahl der freizustellenden Betriebsratsmitglieder vom 8. April 2010 unwirksam ist. Randnummer 11 Der Betriebsrat beantragt, Randnummer 12 die Anträge zurückzuweisen, Randnummer 13 hilfsweise Randnummer 14 von Gerichts wegen die Größe des Betriebsrates auf eine Mitgliederzahl von 17 festzulegen. Randnummer 15 Die Arbeitgeberin beantragt, Randnummer 16 den Hilfsantrag abzuweisen. Randnummer 17 Der Beteiligte zu 2 meint, es verstoße gegen Treu und Glauben und gegen die Verpflichtung zur vertrauensvollen Zusammenarbeit, wenn die Arbeitgeberin ihren Verpflichtungen nach der Betriebsverfassung und der Wahlordnung nicht nachkomme, wie hier durch die Unterlassung der rechtzeitigen Übersendung der Liste über die so genannten freien Mitarbeiter, um anschließend diese von ihr verursachten angeblichen Fehler als Anfechtungsgrund anzuführen (Schriftsatz vom 26. Juli 2010, S. 5 f, Bl. 186 f. d. A.). Randnummer 18 Vor der Betriebsratswahl habe er die Anzahl der so genannten freien Mitarbeiter auf 350 geschätzt und zwar zum Einen aus den Erfahrungswerten der vergangenen Wahlen zum Betriebsrat und zum Anderen unter Auswertung der aktuellen Telefonlisten, in denen (49 + 16 + 63) insgesamt 128 so genannte freien Arbeitnehmer enthalten seien (Schriftsatz des Betriebsrats vom 04.06.2010, S. 6 f., Bl. 50 f. d. A.). Nach der Anfechtung habe er erneut die Fakten bezüglich der Anzahl der so genannten freien Mitarbeiter recherchiert, deren Anzahl sich nunmehr auf 276 beliefe. Außerdem habe er weitere 28 angestellte Arbeitnehmer ausmachen können. Die Beurteilung des Wahlvorstandes bezüglich der Arbeitnehmeranzahl von 2092 erweise sich also auch nachträglich als zutreffend (Schriftsatz des Beteiligten zu 2 vom 04.06.2010, S. 8, Bl. 52 d. A.). II. Randnummer 19 Die Anträge der Beteiligten zu 1 sind erfolgreich. Die angefochtenen Wahlen sind unwirksam. Der Hilfsantrag des Beteiligten zu 2 auf Berichtigung des Ergebnisses der Betriebsratswahlen ist unbegründet. Im Einzelnen beruht die Entscheidung auf den nachfolgend kurz zusammengefassten Erwägungen: Randnummer 20 1. Die Anträge der Beteiligten zu 1 sind zulässig. Insbesondere ist sie nicht gehalten, die Antragserweiterung hinsichtlich der Wahl der freigestellten Betriebsratsmitglieder nur durch einen Hilfsantrag vorzunehmen. Randnummer 21 Im Beschlussverfahren können auch Hilfsanträge gestellt werden (h. M. vgl. Germelmann, Arbeitsgerichtsgesetz, 6. Aufl., § 81, Rn. 22 m. w. N.). Jedoch liegen die Voraussetzungen einer Eventualklagehäufung nicht vor: Randnummer 22 Eine Eventualklagehäufung liegt vor, wenn mehrere Anträge nicht nebeneinander (kumulativ), sondern in Abhängigkeit voneinander gestellt werden. In diesen Fällen begehrt die klagende Partei für einen Sachverhalt nur eine Entscheidung und lediglich für den Fall, dass hierüber in bestimmter Weise entschieden wird, eine andere (h. M. vgl. Zöller, ZPO, 27. Aufl., § 260, Rn. 4). Vorliegend legt jedoch die Beteiligte für ihre Anträge zwei verschiedene Sachverhalte zugrunde, nämlich zwei getrennte Wahlvorgänge. Dass die Wirksamkeit der einen Betriebsratswahl materiell-rechtliche Voraussetzung für die Wirksamkeit der Wahl der freizustellenden Betriebsratsmitglieder ist, führt nicht dazu, dass beide Anträge in prozessrechtlicher Hinsicht voneinander abhängen. Randnummer 23 2. Die Wahlanfechtungen sind auch in der Sache begründet. Dazu im Einzelnen: Randnummer 24

1. a)Bei der Betriebsratswahl wurde gegen § 9 BetrVG verstoßen. Die Arbeitgeberin beschäftigt in ihrem Betrieb in der Regel nicht mehr als 2000 Arbeitnehmer. Es wurde daher zu Unrecht ein aus 19 statt aus 17 Mitgliedern bestehender Betriebsrat gewählt. Randnummer 25
2. aa)Die Betriebsratswahl kann nach § 19 Abs. 1 BetrVG beim Arbeitsgericht angefochten werden, wenn gegen wesentliche Vorschriften über das Wahlrecht, die Wählbarkeit oder das Wahlverfahren verstoßen worden ist und eine Berichtigung nicht erfolgt ist, es sei denn, dass durch den Verstoß das Wahlergebnis nicht geändert oder beeinflusst werden konnte. Nach § 19 Abs. 2 Satz 1 BetrVG ist u. a. der Arbeitgeber zur Anfechtung berechtigt. Die Anfechtung ist nur binnen einer Frist von zwei Wochen ab Bekanntgabe des Wahlergebnisses zulässig. Randnummer 26
3. bb)Diese Voraussetzungen liegen vor: Randnummer 27 (1.) Mit der am 30. März 2010 bei Gericht eingegangenen Antragsschrift hat die antragsberechtigte Beteiligte zu 1 als Arbeitgeberin die Betriebsratswahl fristgerecht angefochten, deren Ergebnis am 18. März 2010 bekannt gegeben worden war. Randnummer 28 (1.) Bei der Wahl wurde gegen wesentliche Vorschriften über das Wahlverfahren verstoßen. Es wurde zu Unrecht ein aus 19 Mitgliedern bestehender Betriebsrat gewählt, da bei der Beteiligten zu 1 nicht in der Regel mindestens 2000 Arbeitnehmer, sondern maximal 1836 Arbeitnehmer beschäftigt werden. Randnummer 29 (2.1.) Dazu zählen die angestellten Arbeitnehmer aus den Listen AG 2a und AG 2b, deren Anzahl sich auf nicht mehr als auf 1657 beläuft. Die Beteiligte zu 1 trägt dazu vor, diese Listen enthielten 1657 Namen (Antragsschrift vom 30. März 2010, S. 2, Bl. 4. d. A.), der Beteiligte zu 2 trägt unterschiedlich die Anzahl der in diesen Listen genannten Mitarbeiter mit (883 + 772) 1.655, bzw. mit (883+ 771) 1654 vor (Schriftsatz vom 04.06.2010, S. 2 bzw. S. 4, Bl. 46, bzw. 48 d. A.). Randnummer 30 Zutreffend berücksichtigen beide Beteiligte weitere 88 angestellte Mitarbeiter. Dabei handelt es sich um Personen, die von der Arbeitgeberin auf individualvertraglicher Grundlage im „Bereich Stabsabteilung ltd. Angestellte“ beschäftigt werden. Randnummer 31 Der Betriebsrat macht weiter geltend, dass aufgrund von Einsprüchen gegen die Wählerliste weitere 60 wahlberechtigte Personen in die Wählerliste aufgenommen worden seien (Schriftsatz vom 04.06.2010, S. 7, Bl. 51 d. A.). Schließlich hätten Recherchen nach der Betriebsratswahl ergeben, dass weitere 28 Personen von der Arbeitgeberin nicht benannt worden seien. Selbst unter Berücksichtigung dieser zwei Werte errechnet sich insgesamt eine Anzahl von (1657 + 88 + 60 + 28) von höchstens 1833 Mitarbeitern. Randnummer 32 (2.2.) Die so genannten „freien Mitarbeiter“ sind keine Arbeitnehmer im Sinne von § 9 Abs. 1 BetrVG. Dazu im Einzelnen: Randnummer 33 „Arbeitnehmer im Sinne von § 9 BetrVG sind betriebsangehörige Arbeitnehmer. Das sind Personen, die in einem Arbeitsverhältnis zum Betriebsinhaber stehen und in die Betriebsorganisation eingegliedert sind. Der auch im Betriebsverfassungsrecht geltende Arbeitnehmerbegriff setzt voraus, dass der Arbeitnehmer vertraglich zur Arbeitsleistung verpflichtet ist. Ein Vertrag, der keine Verpflichtung zur Arbeitsleistung begründet, ist kein Arbeitsvertrag“ (ständige Rechtsprechung des BAG, vgl.: BAG Beschluss vom 07.05.2008 – 7 ABR 17/07, Rn. 16 m. w. N.). Das Arbeitsverhältnis unterscheidet sich von dem Rechtsverhältnis eines freien Mitarbeiters (Dienstvertrag, § 611 BGB) durch den Grad der persönlichen Abhängigkeit. Der einen Arbeitnehmer ausmachende Grad der persönlichen Abhängigkeit liegt vor, wenn die Dienstleistung im Rahmen einer von einem dritten (Arbeitgeber) bestimmten Arbeitsorganisation insbesondere hinsichtlich Zeit, Dauer und Ort der Ausführung zu erfüllen ist, erst recht, wenn die fachliche Weisungsgebundenheit hinzutritt (h. M., vgl. Fitting, BetrVG, 25. Aufl. § 5, Rn. 25ff. m. w. N.). Randnummer 34 Nach diesen Vorgaben sind die freien Mitarbeiter der Beteiligten zu 1 – gleich, ob dem Walvorstand aus Telefon- oder sonstigen Listen namentlich bekannt oder nicht – keine Arbeitnehmer. Sie erfüllen nicht die Merkmale einer Tätigkeit in persönlicher Abhängigkeit. Sie sind weder auf der Grundlage eines Arbeitsvertrages zur Arbeitsleistung für die Beteiligte zu 1 verpflichtet, noch sind sie in tatsächlicher Hinsicht weisungsabhängig für sie tätig und dazu in deren betrieblicher Organisation eingegliedert. Randnummer 35 Von diesem Sachverhalt ist für die Entscheidung auszugehen. Entgegenstehende Umstände werden weder vorgetragen, noch sind sie ersichtlich. Es gibt daher keinen Bedarf, den Sachverhalt zu diesem Punkt weiter von Amts wegen aufzuklären. Randnummer 36 (3.) Durch den Verstoß gegen § 9 BetrVG wurde das Wahlergebnis beeinflusst, da eine aus 19 Mitgliedern bestehender Betriebsrat gewählt wurde, obwohl nur ein aus 17 Mitgliedern bestehender Betriebsrat hätte gewählt werden dürfen. Bereits dieser Verstoß führt zur Unwirksamkeit der Wahl. Randnummer 37 Bei dieser Rechtslage ist es entscheidungsunerheblich, ob – wie die Arbeitgeberin meint – weitere Verstöße im Sinne von § 19 Abs. 1 BetrVG bei der Betriebsratswahl vom 16. März 2010 vorgekommen sind, etwa durch eine unrichtige, weil unvollständige, Wählerliste. Ebenso wenig ist entscheidungserheblich, dass die von dem Beteiligten zu 2 vorgelegte Wählerliste nicht wie behauptet 1802, sondern nach gerichtlicher Überprüfung nur 1717 Namen enthält. Randnummer 38 (4.) Gegenüber der Wahlanfechtung macht der Beteiligte zu 2 erfolglos den Einwand treuwidrigen Verhaltens (§ 242 BGB) geltend: Randnummer 39 „§ 9 BetrVG regelt die Anzahl der zu wählenden Betriebsratsmitglieder zwingend. Hiervon kann weder durch Tarifvertrag noch durch Betriebsvereinbarung oder sonstige Vereinbarungen abgewichen werden, es sei denn, dass nicht genügend wählbare Arbeitnehmer vorhanden oder zur Übernahme des Amtes bereit sind“ (BAG, Beschluss vom 07.05.2008 – 7 ABR 17/07, Rn. 18 m. w. N.). Randnummer 40 Diese Grundsätze gelten auch vorliegend. Daher scheitert erst Recht die Annahme, sogar ohne ausdrückliche Vereinbarung, sondern nur aufgrund widersprüchlichen Verhaltens der Arbeitgeberin könne die zwingende Wirkung von § 9 Abs. 1 BetrVG abbedungen werden. Randnummer 41 Sonstige Umstände, die der Bewertung der Betriebsratswahl als unwirksam entgegenstehen, sind nicht erkennbar. Randnummer 42
4. b)Auch die Wahl der nach § 38 Abs. 1 BetrVG freizustellenden Betriebsratsmitglieder vom 8. April 2010 ist unwirksam. Randnummer 43 Diese Wahl ist fristgerecht binnen zwei Wochen nach Bekanntgabe des Wahlergebnisses angefochten worden. Die Anfechtung ist auch begründet. Aus den Erwägungen unter oben II. 2.
5. a)folgt, dass davon auszugehen ist, dass im Betrieb der Beteiligten zu 1 in der Regel nur 1501 bis 2000 Arbeitnehmer beschäftigt sind. Es hätten daher gemäß § 38 Abs. 1 BetrVG nur Freistellungen im Umfang von vier statt wie geschehen von fünf gewählt werden dürfen. Ergänzend wird auf die zutreffenden Rechtsausführungen der Arbeitgeberin (Schriftsatz vom 21. April 2010, Bl. 27 ff. D. A.) verwiesen. Der Beteiligte zu 2 hat zu diesem Punkt keine abweichende Rechtsauffassung geäußert. Randnummer 44 3. Der zulässige Hilfsantrag des Beteiligten zu 2, von Gerichts wegen die Mitgliederanzahl der gewählten Betriebsratsmitglieder von 19 auf 17 zu verringern, ist unbegründet. Randnummer 45 Eine Korrektur des Wahlergebnisses ist nicht möglich, die Betriebsratswahl muss wiederholt werden. Zwar sind die Ergebnisse von Betriebsratswahlen nicht grundsätzlich einer gerichtlichen Berichtigung entzogen. Zulässig ist eine solche jedoch nur, wenn die Wahl als solche gesetzesgemäß abgelaufen ist. Nur dann können falsche Schlussfolgerungen des Wahlvorstands berichtigt werden. Ein Wahlverfahren, das auf die Bildung eines gesetzeswidrig zu großen Betriebsrats abzielt, ist jedoch in sich verfehlt (ständige Rechtsprechung des BAG, vgl.: Beschluss vom 12.10. 1976 – 1 ABR 14/76, Rn. 20; Beschluss vom 07.05.2008 – 7 ABR 17/07, Rn. 23; Beschluss vom 29. 05. 1991 – 7 ABR 67/90, Rn. 36 und Beschluss vom 07.05.2008 - 7 ABR 17/07, Rn.23, jeweils m. w. N.). Randnummer 46 4. Die Entscheidung ergeht verfahrenskostenfrei (§ 2 Abs. 2 GKG ).