Hamburgisches Oberverwaltungsgericht 3. Senat 3 Bs 131/10 Beschluss Einstweiliger Rechtsschutz bei Genehmigung für die Beförderung von Personen mit Kr

Einstweiliger Rechtsschutz bei Genehmigung für die Beförderung von Personen mit Kraftfahrzeugen im Linienverkehr für Stadtrundfahrten Leitsatz 1. Konkurrieren mehrere Antragsteller um eine Genehmigung für die Beförderung von Personen mit Kraftfahrzeugen im Linienverkehr (hier: für Stadtrundfahrten) und hat die Genehmigungsbehörde dem Unternehmer, der die Genehmigung erhalten hat, im Hinblick auf die aufschiebende Wirkung der Widersprüche der Konkurrenten eine einstweilige Erlaubnis nach § 20 PBefG erteilt und deren sofortige Vollziehung angeordnet, können die Konkurrenten einstweiligen Rechtsschutz nach § 123 VwGO (etwa in Gestalt einer alternativ ihnen zu erteilenden einstweiligen Erlaubnis nach § 20 PBefG) nicht ohne einen (erfolgreichen) Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung ihrer gegen die einstweilige Erlaubnis erhobenen Widersprüche gemäß §§ 80 Abs. 5 Satz 1, 80 a Abs. 1 Nr. 1, Abs. 3 VwGO erlangen. (Rn.11) 2. Ein derartiger Antrag eines Konkurrenten auf Suspendierung der einstweiligen Erlaubnis nach § 20 PBefG hat nur Erfolg, wenn offensichtlich ein Versagungsgrund nach § 13 Abs. 2 Nr. 2 PBefG gegeben ist. (Rn.17) Verfahrensgang vorgehend VG Hamburg, 27. Mai 2010, 5 E 835/10, Beschluss Tenor Die Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Hamburg vom 27. Mai 2010 wird zurückgewiesen. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen zu 1) und zu 2). Die Beigeladenen zu 3) bis 6) tragen ihre Kosten selbst. Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf 40.000,-- Euro festgesetzt. Gründe I. Randnummer 1 Die Antragstellerin begehrt mit der Beschwerde gegen einen ablehnenden Beschluss des Verwaltungsgerichts im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes die vorläufige Genehmigung, hilfsweise die einstweilige Erlaubnis für die Personenbeförderung auf vier Stadtrundfahrts-Linien im Hamburger Stadtgebiet und wendet sich gegen die den Beigeladenen zu 1) bis 5) erteilte einstweilige Erlaubnis. Randnummer 2 Die Antragstellerin beantragte mit am 9. Juni 2009 bei der Antragsgegnerin eingegangenem Antrag die Ersterteilung einer Genehmigung für vier Stadtrundfahrts-Linien. Im Begleitschreiben zum Antrag hat die Antragstellerin u. a. erklärt, im Fall der Genehmigungserteilung die ihr bislang erteilten Linienverkehrsgenehmigungen für die „...“ und die „...“ zurückzugeben. Die Beigeladenen zu 1) bis 5) beantragten am 29. Juni 2009 als „Verbundunternehmen gemeinsam“ die Genehmigung für nahezu gleiche Stadtrundfahrts-Linien. Die Antragsgegnerin hatte zuvor sog. Merkblätter zum Antrag auf Genehmigung eines Linienverkehrs für Stadtrundfahrten, darunter eines vom 11. Mai 2009, an die Beteiligten versandt. Randnummer 3 Mit an die Beigeladenen zu 1) bis 5) gerichtetem Bescheid vom 16. Dezember 2009 genehmigte die Antragsgegnerin Linienverkehr mit Omnibussen, wobei die Linie A durch die Beigeladene zu 2), die Linie B durch die Beigeladene zu 5), die Linie C durch die Beigeladenen zu 3) und zu 4) und die Linie D durch die Beigeladenen zu 1), 3), 4) und 5) zu betreiben sei. Randnummer 4 Die Antragstellerin erhob gegen den Genehmigungsbescheid am 23. Dezember 2009 Widerspruch. Hieraufhin erteilte die Antragsgegnerin den Beigeladenen zu 1) bis 5) mit Bescheiden vom 4. März 2010 vom 1. April 2010 bis zum 30. September 2010 gültige einstweilige Erlaubnisse und erklärte diese unter dem 31. März 2010 für sofort vollziehbar, nachdem die Antragstellerin zuvor Widerspruch gegen die einstweiligen Erlaubnisse erhoben hatte. Randnummer 5 Mit Bescheid vom 8. Januar 2010 lehnte die Antragsgegnerin den Genehmigungsantrag der Antragstellerin ab. Hiergegen erhob die Antragstellerin am 14. Januar 2010 Widerspruch und stellte am 31. März 2010 beim Verwaltungsgericht Hamburg einen Antrag auf einstweiligen Rechtsschutz (5 E 835/10), mit dem sie begehrte, der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung aufzugeben, ihr die beantragte Genehmigung vorläufig zu erteilen und die den Beigeladenen zu 1) bis 5) erteilten einstweiligen Erlaubnisse zu widerrufen, ihr hilfsweise vorläufig eine einstweilige Erlaubnis nach § 20 PBefG zu erteilen und die den Beigeladenen zu 1) bis 5) erteilten einstweiligen Erlaubnisse zu widerrufen, bzw. hilfsweise die aufschiebende Wirkung (des Widerspruchs gegen die) mit Bescheiden vom 4. März 2010 an die Beigeladenen zu 1) bis 5) erteilten einstweiligen Erlaubnisse für Stadtrundfahrts-Linien wiederherzustellen und der Antragsgegnerin aufzugeben, näher bezeichnete Zustimmungen zu den Beförderungsentgelten und -bedingungen sowie den Fahrplänen zu erteilen. Während des erstinstanzlichen Verfahrens stellte die Antragstellerin einen Antrag auf einstweilige Erlaubnis nach § 20 PBefG. Randnummer 6 Das Verwaltungsgericht Hamburg lehnte den Eilantrag mit Beschluss vom 27. Mai 2010 ab. Der Beschluss wurde der Antragstellerin am 3. Juni 2010 zugestellt. Sie hat am 16. Juni 2010 Beschwerde erhoben, diese mit am 2. Juli 2010 eingegangenem Schriftsatz begründet und ihren erstinstanzlichen Antrag mit Ausnahme des Wiederherstellungsantrags wiederholt. Die Beigeladenen zu 1) und zu 2) haben beantragt, die Beschwerde zurückzuweisen. II. Randnummer 7 Die zulässige Beschwerde der Antragstellerin ist unbegründet. Sie führt nicht zur Änderung des den Eilantrag ablehnenden Beschlusses des Verwaltungsgerichts. Randnummer 8 1. Das gilt bereits aufgrund prozessualer Erwägungen angesichts des mit der Beschwerde gemäß § 146 Abs. 4 Satz 3 VwGO gestellten Antrags. Randnummer 9 Der Hauptantrag der Antragstellerin, soweit er darauf gerichtet ist, die Antragsgegnerin im Wege einer einstweiligen Anordnung zu verpflichten, ihr die beantragte Genehmigung gemäß § 15 PBefG zu erteilen, muss bereits mit Blick auf den im Personenbeförderungsgesetz für den Linienverkehr mit Kraftfahrzeugen vorgesehenen Regelungsmechanismus ohne Erfolg bleiben. Das Personenbeförderungsgesetz sieht neben der Genehmigung nach § 15 PBefG eine einstweilige Erlaubnis vor, die in § 20 PBefG geregelt ist. Die einstweilige Erlaubnis nach § 20 PBefG stellt eine spezielle Regelung des vorläufigen Rechtsschutzes dar, die sicherstellt, dass auch bei nicht bestandskräftigen bzw. streitbefangenen Genehmigungsentscheidungen Verkehr betrieben werden kann. Damit scheidet die Verpflichtung zu einer Genehmigungserteilung im Wege des § 123 VwGO aus. Randnummer 10 Soweit die Antragstellerin im Übrigen vorläufigen Rechtsschutz nach § 123 VwGO begehrt, bleibt dieser bereits vor folgendem Hintergrund ohne Erfolg: Randnummer 11 Einstweiliger Rechtsschutz kann in Verfahren der vorliegenden Art, in denen die Genehmigungsbehörde einem Antragsteller zwecks Vermeidung unzulässigen Parallelverkehrs die an einen konkurrierenden Unternehmer erteilte Genehmigung nebst einstweiliger Erlaubnis nach § 20 PBefG für dieselbe Linie entgegenhält, jedenfalls so lange nicht über einen Antrag nach § 123 VwGO erlangt werden, wie nicht damit einhergehend die dem konkurrierenden Unternehmer erteilte Genehmigung und die einstweilige Erlaubnis suspendiert werden. Ist – wie vorliegend – zwecks Suspendierung Widerspruch gegen die dem konkurrierenden Unternehmer erteilte Genehmigung und die daraufhin erteilte einstweilige Erlaubnis nach § 20 PBefG erhoben worden, und hat die Genehmigungsbehörde sodann gemäß § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO die sofortige Vollziehung der einstweiligen Erlaubnis angeordnet, ist gemäß § 123 Abs. 5 VwGO der allein statthafte Rechtsbehelf zur Suspendierung der einstweiligen Erlaubnis ein Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung des gegen die einstweilige Erlaubnis erhobenen Widerspruchs gemäß §§ 80 Abs. 5 Satz 1, 80 a Abs. 1 Nr. 1, Abs. 3 VwGO. Randnummer 12 Mit der Beschwerde ist ein solcher Antrag nicht gestellt worden. Vielmehr hat die Antragstellerin, um die den Beigeladenen zu 1) bis 5) erteilten einstweiligen Erlaubnisse nach § 20 PBefG zu beseitigen, beantragt, die Antragsgegnerin unter Abänderung des Beschlusses des Verwaltungsgerichts im Wege einer einstweiligen Anordnung gemäß § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO zu verpflichten, die einstweiligen Erlaubnisse zu widerrufen. Dieser Antrag kann schon deshalb keinen Erfolg haben, weil die mit ihm begehrte einstweilige Anordnung angesichts der Statthaftigkeit eines Wiederherstellungsantrags nach §§ 80 Abs. 5 Satz 1, 80 a Abs. 1 Nr. 1, Abs. 3 VwGO nicht i.S.v. § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO nötig erscheint. Randnummer 13 Dass die Antragstellerin im erstinstanzlichen Verfahren – anders als im vorliegenden Beschwerdeverfahren – hilfsweise beantragt hatte, die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs gegen die mit Bescheiden vom 4. März 2010 an die Beigeladenen zu 1) bis 5) erteilten einstweiligen Erlaubnisse wiederherzustellen, ändert an der eingeschränkten Antragstellung im Beschwerdeverfahren nichts. Zwar hat das Verwaltungsgericht diesen Hilfsantrag in seinem Beschluss vom 27. Mai 2010 nicht ausdrücklich beschieden oder jedenfalls die Ablehnung (auch) dieses Antrags entgegen § 122 Abs. 2 Satz 2 VwGO nicht begründet. Dies ist aber mit der Beschwerde nicht gerügt worden. Die Antragstellerin hat prozessual auch nicht durch Umstellung des Beschwerdeantrags auf den Umstand, dass der erstinstanzlich gestellte Wiederherstellungsantrag sich mittlerweile durch Zeitablauf erledigt hat, weil die mit dem Widerspruch angegriffenen Erlaubnisse nur bis zum 30. September 2010 gültig waren, reagiert. Eine Auslegung des Beschwerdeantrags im Rahmen der Bindung an das Antragsbegehren gemäß § 88 VwGO verbietet sich, weil die Antragstellerin erstinstanzlich mit Schriftsatz vom 27. April 2010 den Wiederherstellungsantrag nur hilfsweise und mit ausdrücklichen Bedenken gestellt und dadurch klargestellt hat, dass sie an ihrem Widerrufsbegehren festhält und dieses gerade nicht durch einen Antrag gemäß § 80 Abs. 5 VwGO ausgetauscht wissen will. Eine Auslegung, die von einem Antragsteller bewusst ausgeschlossen wurde, ist nicht zulässig (Kopp/Schenke, VwGO, 16. Aufl., 2009, § 88 Rn. 3). Randnummer 14 2. Der Beschwerde bliebe der Erfolg auch dann versagt, wenn das Begehren – wie im angefochtenen Beschluss geschehen und von der Antragstellerin begehrt – am Maßstab eines Anordnungsanspruchs im Sinne des § 123 VwGO geprüft würde. Die mit dem Beschwerdevorbringen dargelegten Gründe, die das Beschwerdegericht nach § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO ausschließlich zu prüfen hätte, rechtfertigten es nicht, den Beschluss des Verwaltungsgerichts zu ändern. Randnummer 15

1. a)Das ist bereits deshalb der Fall, weil das Verwaltungsgericht seine ablehnende Entscheidung tragend u.a. damit begründet hat, dass es der Antragstellerin jedenfalls nicht gelungen sei, mit dem für den Erlass einer einstweiligen Anordnung erforderlichen hohen Maß an Wahrscheinlichkeit darzulegen und glaubhaft zu machen, dass im Rahmen der Auswahlentscheidung ausschließlich eine Entscheidung zu ihren Gunsten rechtmäßig wäre. An diesem Befund hat sich durch die Beschwerdebegründung nichts Entscheidendes geändert. Randnummer 16
2. b)Die Antragstellerin hat ebensowenig dargelegt und glaubhaft gemacht, dass die den Beigeladenen zu 1) bis 5) erteilten einstweiligen Erlaubnisse offensichtlich gegen einen Versagungsgrund nach § 13 Abs. 2 Nr. 2 PBefG verstoßen. Randnummer 17 Ist auf Antrag eines Konkurrenten Gegenstand der gerichtlichen Überprüfung die Rechtmäßigkeit einer einstweiligen Erlaubnis nach § 20 PBefG bzw. die Erfolgsaussicht eines dagegen eingelegten Rechtsbehelfs, beschränkt sich die Überprüfung darauf, ob die angegriffene einstweilige Erlaubnis offensichtlich gegen § 13 Abs. 2 Nr. 2 PBefG verstößt. Dies folgt aus der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, nach der bei der Prüfung, ob die Erteilung einer einstweiligen Erlaubnis nach § 20 PBefG im öffentlichen Verkehrsinteresse liegt, eine genaue Untersuchung der in § 13 Abs. 2 Nr. 2 PBefG normierten Versagungsgründe - außer im Fall einer grundlegenden Änderung der Sach- und Rechtslage seit Erlass des Genehmigungsbescheides - nicht geboten ist, wenn die einstweilige Erlaubnis erteilt wurde, um die Zeit bis zur Unanfechtbarkeit des nach § 15 PBefG erteilten Genehmigungsbescheids zu überbrücken. Nur wenn offensichtlich ein Versagungsgrund nach § 13 Abs. 2 Nr. 2 PBefG gegeben ist, soll eine einstweilige Erlaubnis keinen Bestand haben (vgl. BVerwG, Urt. v. 25.10.1968, NJW 1969, 708). Auf die Vorschrift des § 13 Abs. 2 Nr. 2 PBefG kann sich nicht nur ein bereits vorhandener Unternehmer stützen, sondern auch der in einem Genehmigungsverfahren um dieselbe Linie konkurrierende Unternehmer, wenn anzunehmen ist, dass eine annähernd kostendeckende Bedienung der Linie nur durch einen Unternehmer erfolgen kann und eine Konkurrenz zu einem ruinösen Wettbewerb führen muss (BVerwG, Urt. v. 24.6.2010, NVwZ 2011, 115). Randnummer 18 Die Antragstellerin hat die Heranziehung des § 13 Abs. 2 Nr. 2 PBefG durch das Verwaltungsgericht nicht hinsichtlich der Prämisse gerügt, dass es sich bei den strittigen vier Stadtrundfahrts-Linien um Linienverkehr mit Kraftfahrzeugen im Sinne des § 42 PBefG handele. Die Beteiligten streiten auch nicht darüber, dass diese vier Linien nicht parallel von weiteren Unternehmern bedient werden können. In Bezug auf § 13 Abs. 2 Nr. 2 PBefG hat die Antragstellerin lediglich gerügt, das Verwaltungsgericht habe übersehen, dass die Anträge der Beigeladenen zu 1) bis 5) auf Einrichtung von teilweisen Parallelverkehren zu den Linienführungen der „...“ bzw. der „...“ gerichtet seien und die ihnen erteilten Genehmigungen bzw. einstweiligen Erlaubnisse insoweit teilweise nach § 13 Abs. 2 Nr. 2 Buchst. b PBefG in Rechte Dritter eingriffen. Diese Rüge ist für sich genommen unsubstantiiert und setzt sich zudem nicht mit der Begründung des Verwaltungsgerichts auseinander, es gehe im Rahmen des vorliegenden Eilverfahrens davon aus, dass mit den von der Antragstellerin betriebenen Stadtrundfahrts-Linien „...“ und „...“ ein anderes touristisches Verkehrsbedürfnis bedient werde als mit den den Beigeladenen zu 1) bis 5) genehmigten Linien. Randnummer 19
3. c)Die weiteren Rügen der Antragstellerin sind für den hier streitgegenständlichen Angriff auf die den Beigeladenen zu 1) bis 5) erteilten einstweiligen Erlaubnisse nicht erheblich. Sie betreffen einen Teil der Rechtsfragen, die im Widerspruchs- und gegebenenfalls im Hauptsacheverfahren betreffend den Genehmigungsbescheid vom 16. Dezember 2009 zu klären sein werden. Randnummer 20 Dazu zählt die Anwendbarkeit von § 20 PBefG und § 13 PBefG, die voraussetzt, dass die Stadtrundfahrten als Linienverkehr gemäß § 42 PBefG einzuordnen sind, oder zumindest eine Anwendbarkeit dieser Vorschriften über § 2 Abs. 6 PBefG möglich ist. Das Hamburgische Oberverwaltungsgericht hat zuletzt mit Urteil vom 22. September 2006 (GewArch 2007, 121) Zweifel an der Zuordnung von Stadtrundfahrten zum Linienverkehr geäußert, die vom Bundesverwaltungsgericht (Beschl. v. 28.6.2007, 3 B 135/06, juris) als nachvollziehbar bezeichnet worden sind. Zu prüfen sein wird auch, ob die Vorschriften des den öffentlichen Personennahverkehr regelnden § 8 PBefG auf den Stadtrundfahrtsverkehr anwendbar sind. Das Hamburgische Oberverwaltungsgericht hat sich in dem genannten Urteil dahingehend geäußert, dass die damals streitgegenständlichen Stadtrundfahrten, anders als der herkömmliche Linienverkehr, keine Aufgaben der Daseinsvorsorge erfüllten. Zweifeln begegnet die Annahme, § 8 Abs. 3 PBefG könne über § 2 Abs. 6 PBefG anwendbar sein, der indes tatbestandlich auf Merkmale allein einer „Verkehrsart oder Verkehrsform“ abstellt. Insoweit stellt sich die Frage, ob der Gesichtspunkt der Verkehrskooperation nicht auch außerhalb des öffentlichen Personennahverkehrs bei der Anwendung des Personenbeförderungs-gesetzes von Bedeutung ist. Zu Recht merkt die Antragstellerin an, dass es sich bei § 8 Abs. 3 PBefG nicht um einen Genehmigungstatbestand handelt. Des Weiteren wird – sofern der Drittschutz der Antragstellerin es erfordert – zu klären sein, ob die Antragsgegnerin die Bündelung der vier Linien, wie in Ziffer 8 der Hinweise in Abschnitt IX des Genehmigungsbescheids vom 16. Dezember 2009 geschehen, auf § 9 Abs. 2 PBefG stützen darf, und ob dies ausschließlich im Rahmen des öffentlichen Personennahverkehrs möglich ist. § 9 Abs. 2 PBefG ermächtigt zu einer Linienbündelung bei einem Linienverkehr mit Kraftfahrzeugen „soweit es die Zielsetzung des § 8 erfordert“. Die Frage, ob die Genehmigungsbehörde die Genehmigung für den Betrieb einer Linie an mehrere Unternehmer, die jeweils nur einen Teil der Linie betreiben, erteilen darf, dürfte sich unabhängig von § 9 Abs. 2 PBefG stellen. Randnummer 21 Soweit die Antragstellerin die Ausführungen des Verwaltungsgerichts zur Auswahlentscheidung der Antragsgegnerin im Hinblick auf das Motorenkonzept angreift, bemerkt das Beschwerdegericht: Die Antragsgegnerin hat, wenn sie ein Genehmigungsverfahren durchführt, bei dem sich mehrere Unternehmer im eigenwirtschaftlichen Verkehr um eine Linienverkehrsgenehmigung bewerben und ein Parallelverkehr ausgeschlossen ist, mit Blick auf Art. 12 Abs. 1 i.V.m. Art. 3 Abs. 1 GG ein faires Verfahren für jeden Bewerber zu gewährleisten (BVerfG, Beschl. v. 11. 10.2010, NVwZ 2011, 113). Art. 12 Abs. 1 GG gebietet eine der Bedeutung der Berufsfreiheit angemessene Verfahrensgestaltung auch im Vorfeld der Auswahlentscheidung. Zudem erfordert Art. 3 Abs. 1 GG eine der Sicherung des chancengleichen Zugangs zur beruflichen Tätigkeit angemessene Verfahrensgestaltung. Dazu gehört, dass die Antragsgegnerin, wenn sie, wie mit dem Merkblatt vom 11. Mai 2009, Bewertungskriterien festgelegt hat, ihre Auswahlentscheidung - vorbehaltlich einer für alle Beteiligten ersichtlichen zulässigen Änderung der Kriterien - anhand dieser Kriterien vornimmt. Dass bezüglich der Lärm- und Abgaswerte auf das im Merkblatt unter Ziffer 4 genannte Datum 1. November 2009 abzustellen ist, erscheint nicht zwingend, weil – auch mit Blick auf den Obersatz des Merkblatts – erkennbar gewesen sein könnte, dass, neben anderen Kriterien, die geringsten Immissionswerte „bei Betriebsaufnahme“ den Vorzug genießen, so dass sich das Datum verschiebt, wenn die Genehmigung zu einem späteren Zeitpunkt erfolgt. Die Antragsgegnerin wird im Widerspruchsverfahren zu entscheiden haben, inwieweit Umweltschutzgesichtspunkte mit der Genehmigung verknüpft werden dürfen und sollen und welchen Stichtag sie für den Vergleich der Konzepte der Beteiligten bestimmt. Ebenso wird zu klären sein, welches Gewicht dem Umstand beigemessen werden soll, dass gegebenenfalls die Auflage in Abschnitt VIII Ziffer. 8, wonach die einzusetzenden Kraftomnibusse entsprechend den vorgelegten Umrüstplänen bis zum 1. Juni 2010 auf Euro-5-Motoren umzurüsten seien, nicht eingehalten worden ist. III. Randnummer 22 Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 und Abs. 3 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 53 Abs. 2, 52 Abs. 1 und 2 GKG i.V.m. Ziff. 47.6, 1.5 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit 2004 (NVwZ 2004, 1327).