Eheunabhängiges Aufenthaltsrecht: Ermittlung der Ehebestandszeit bei vorübergehenden Trennungen Leitsatz Vorübergehende Trennungen der Eheleute, die nicht als dauerhaft betrachtet werden, bleiben bei der Ermittlung der für den Erwerb eines eheunabhängigen Aufenthaltsrechts erforderlichen Zeit außer Betracht. (Rn.30) Tenor 1. Die aufschiebende Wirkung der Klage des Antragstellers vom 9.4.2010 (15 K 897/10) gegen den Bescheid vom 9.11.2010 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 11.3.2010 wird angeordnet. 2. Die Kosten des Verfahrens trägt die Antragsgegnerin. 3. Der Streitwert wird auf 2.500 € festgesetzt. Gründe I. Randnummer 1 Der Antragsteller begehrt vorläufigen Rechtsschutz gegen die Ablehnung seines Antrags auf Verlängerung seiner Aufenthaltserlaubnis nebst Abschiebungsandrohung. Randnummer 2 Der Antragsteller ist Staatsangehöriger des Kosovo. Dort heiratete er am 28.10.2004 die im Kosovo geborene deutsche Staatsangehörige xxx und reiste am 2.1.2005 mit einem am 23.12.2004 von der deutschen Botschaft in Pristina ausgestellten, bis zum 22.3.2005 gültigen Visum zum Zwecke der Familienzusammenführung zu seiner Ehefrau in die Bundesrepublik Deutschland ein. Am 4.1.2005 meldete er sich in Hamburg unter der Anschrift seiner Ehefrau in der xxx an und stellte einen Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis, die ihm am gleichen Tage bis zum 3.7.2006 erteilt wurde. Randnummer 3 Von der zweiten gemeinsamen Meldeadresse xxx in Hamburg zog der Antragsteller nach eigenen Angaben am 20.6.2006 in die xxx in Pinneberg zu der Mutter seiner Frau und deren Ehemann um. Randnummer 4 Am 23.6.2006 beantragte er die Verlängerung seiner Aufenthaltserlaubnis; dabei gab er die abweichenden Anschriften der Eheleute an und legte eine Anmeldebestätigung vor, wonach er dem Einwohnermeldeamt Pinneberg am 20.6.2006 angezeigt hatte, am selben Tag in die Wohnung xxx in Pinneberg eingezogen zu sein. Randnummer 5 Bei einer Vorsprache am 11.7.2006 teilte er der Ausländerbehörde des Kreises Pinneberg mit, dass er von seiner Ehefrau derzeit räumlich getrennt wohne. Er habe sich mit ihr gestritten und sei deshalb zu seinen Schwiegereltern nach Pinneberg gezogen. Die Situation mit seiner Ehefrau entspanne sich langsam und sie fänden wieder mehr zueinander. Sie sei schwanger und deshalb zurzeit etwas schwierig und launisch, so dass er erst einmal ausgezogen sei. Randnummer 6 Mit Schreiben vom 14.7.2006 teilte die Ausländerbehörde des Kreises Pinneberg dem Antragsteller ihre Absicht mit, die beantragte Verlängerung des Aufenthaltstitels abzulehnen, da die eheliche Lebensgemeinschaft aufgrund des Auszugs aus der gemeinsamen Wohnung nicht mehr bestehe und ein eigenständiges Aufenthaltsrecht des Antragstellers noch nicht entstanden sei. Randnummer 7 Am 31.7.2006 bestätigte der Antragsteller bei einer erneuten Vorsprache gegenüber der Ausländerbehörde Pinneberg, dass er seit dem 20.6.2006 von seiner Ehefrau räumlich getrennt wohne. Überdies teilte er mit, seine Ehefrau erwarte von einem anderen Mann ein Kind und wolle nichts mehr vom ihm wissen. Eine Versöhnung oder Wiederaufnahme der ehelichen Lebensgemeinschaft komme nicht in Betracht. Er benötige unbedingt eine Verlängerung seiner Aufenthaltserlaubnis, weil sein Arbeitgeber ihn auf Dauer einstellen wolle. Randnummer 8 Mit Bescheid vom 8.8.2006 lehnte die Ausländerbehörde des Kreises Pinneberg seinen Antrag auf Verlängerung der Aufenthaltsgenehmigung ab und drohte ihm die Abschiebung nach Serbien an. Die eheliche Lebensgemeinschaft des Antragstellers und seiner Ehefrau bestehe nicht mehr. Er habe auch kein eigenständiges Aufenthaltsrecht erworben, weil weder die eheliche Lebensgemeinschaft mindestens zwei Jahre bestanden habe noch eine besondere Härte ersichtlich sei. Randnummer 9 Dagegen legte der Antragsteller, der ab dem 5.9.2006 wieder unter der Anschrift seiner Ehefrau gemeldet war, am 6.9.2006 Widerspruch ein: Er sei zwar aus der ehelichen Wohnung im Juni 2006 zu seiner Schwiegermutter gezogen, da seine Ehefrau nach eigenen Angaben ein Kind von einem anderen Mann erwartet habe. Jedoch sei die eheliche Lebensgemeinschaft dadurch nicht aufgelöst worden. Vielmehr habe zwischen ihm und seiner Ehefrau sowie ihrem sechsjährigen Sohn, zu dem ein fast väterliches Verhältnis bestehe, weiterhin ein regelmäßiger Kontakt bestanden. Er habe auch häufig in der Wohnung seiner Frau übernachtet und sich dort durchschnittlich etwa drei Tage pro Woche aufgehalten. Überdies wohne er seit dem 5.9.2006 wieder mit ihr zusammen in der ehelichen Wohnung im xxx in Hamburg. Randnummer 10 Am 20.11.2006 wurden der Antragsteller und seine Ehefrau im Rahmen des Abhilfeverfahrens von der Ausländerbehörde in Hamburg-Mitte unangekündigt getrennt zum Bestand ihrer Lebensgemeinschaft befragt. Ihre detaillierten Antworten zu ihren Lebensumständen deckten sich im Wesentlichen und wurden nach dem Eindruck der Antragsgegnerin auch bei eindringlicher Befragung prompt und schlüssig vorgetragen, ohne vorbereitet oder auswendig gelernt zu wirken. Auf die Frage, warum die Eheleute zeitweilig nicht zusammengelebt hätten, erwiderte der Antragsteller, er habe etwa zwei Monate bei der Mutter seiner Frau in Pinneberg gewohnt. Sie hätten sich wegen der Tochter seiner Frau, die nicht sein Kind sei, gestritten, er sei aber fast jeden Tag in Hamburg gewesen, wo er mit seiner Frau eingekauft und mit ihrem Sohn gespielt habe. Seine Frau sei auch oft in Pinneberg gewesen. Die Ehefrau des Antragsstellers antwortete auf die gleiche Frage, dass sie „Mist gebaut“ und ihren Ehemann sehr getroffen habe. Sie habe ihm gesagt, es sei besser, wenn sie ein bisschen Abstand halten würden. Sie habe ihre Mutter gefragt, ob er eine Zeit bei ihr leben könne. In der Zeit, in der ihr Ehemann in Pinneberg gelebt habe, hätten sie sich aber trotzdem drei bis vier Mal in der Woche gesehen. Er habe oft bei ihr übernachtet und mit ihrem Sohn gespielt. Sie sei auch mehrfach in Pinneberg gewesen. Sie seien sowieso sehr oft am Wochenende da, weil ihre Mutter dort ein Haus habe. Die Ausländerbehörde Hamburg-Mitte kam in einem Vermerk zur Ehegattenbefragung zum Ergebnis, es sei davon auszugehen, dass die Eheleute tatsächlich wieder eine eheliche Lebensgemeinschaft führten. Randnummer 11 Daraufhin schlug die Ausländerbehörde des Landkreises Pinneberg dem Antragsteller vor, mit seiner Ehefrau bei der Ausländerbehörde in Hamburg vorzusprechen, um dort eine Aufenthaltserlaubnis zu erhalten; im Gegenzug solle er unter Aufhebung der Kosten seinen Widerspruch zurücknehmen, weil nach den vorliegenden Informationen zum Zeitpunkt des ablehnenden Bescheids weder eine familiäre Lebensgemeinschaft noch die Aussicht bestanden habe, diese werde in Zukunft wiederaufgenommen. Der Antragsteller nahm daraufhin am 27.11.2006 seinen Widerspruch gegen den Bescheid vom 8.8.2006 zurück. Am 7.12.2006 erteilte ihm die Antragsgegnerin eine neue Aufenthaltserlaubnis bis zum 6.12.2007. Randnummer 12 Mit rechtskräftigem Urteil vom 28.2.2007 stellte das Amtsgericht Hamburg-Harburg fest, dass die am 9.7.2006 geborene Tochter der Ehefrau nicht das Kind des Antragstellers ist. Aufgrund von Zweifeln am Bestehen der ehelichen Lebensgemeinschaft, die anlässlich des Vaterschaftsanfechtungsverfahrens entstanden waren, veranlasste die Antragsgegnerin am 15.5.2007 eine Wohnungsbegehung im xxx. Dabei wurde der Antragsteller zwar nicht angetroffen, es befanden sich jedoch Herrentextilien und Herrenhygienebedarf in der Wohnung. Nachbarn bestätigten überdies den Aufenthalt aller Personen in der Wohnung. Randnummer 13 Am 30.11.2007 verlängerte die Antragsgegnerin die Aufenthaltserlaubnis des Antragstellers bis zum 11.10.2008. Randnummer 14 Der Antragssteller meldete sich ohne seine Ehefrau vom 1.1.2008 bis zum 31.5.2008 aus dem Bundesgebiet nach Belgien ab. Nach seiner Rückkehr aus Belgien am 1.6.2008 zog er in die xxx bei xxx ein. Seine Ehefrau wohnte weiterhin im xxx. Randnummer 15 Am 29.9.2008 beantragte der Antragsteller die Verlängerung seiner Aufenthaltserlaubnis. Dabei gab er im Antragsformular unter Familienstand „getrennt lebend“ sowie die unterschiedlichen Anschriften für seine Ehefrau und sich an. Am 30.9.2008 legte er gegenüber der Antragsgegnerin anhand von Lohnabrechnungen dar, seit Februar 2008 für eine Betonbaufirma, u. a. auf Montage in Belgien, gearbeitet zu haben. Randnummer 16 Mit Schreiben vom 7.10.2008 teilte die Antragsgegnerin dem Antragsteller mit, dass sie beabsichtige, seinen Antrag abzulehnen. Zwar gehe sie nicht von einem Erlöschen der Aufenthaltserlaubnis wegen seines arbeitsbedingten Aufenthalts in Belgien nach § 51 Abs. 1 Nr. 6 und Nr. 7 AufenthG aus. Die Aufenthaltserlaubnis könne jedoch nicht verlängert werden, da die eheliche Lebensgemeinschaft mit seiner Ehefrau beendet sei und er noch kein eigenständiges Aufenthaltsrecht erworben habe. Randnummer 17 Mit Schreiben vom 28.10.2008 trug der Antragsteller vor, er habe sich allein zwecks Arbeitsaufnahme in Belgien aufgehalten; dies belege nicht, dass seine eheliche Lebensgemeinschaft nicht weiter fortbestanden habe. Auch die getrennten Wohnorte der Eheleute nach seiner Rückkehr aus Belgien hätten allenfalls „indiziellen Charakter“. Es stehe im Belieben jedes Einzelnen, wie er das gemeinsame Leben mit dem Ehepartner gestalte. Dazu zähle auch das Wohnen in unterschiedlichen Wohnungen, soweit hierdurch die persönliche und emotionale Verbundenheit der Eheleute nicht in so nachhaltiger Weise aufgegeben werde, dass nicht mehr von einer Beistandsgemeinschaft gesprochen werden könne. Er habe zudem ein eigenständiges, von der Ehe unabhängiges Aufenthaltsrecht nach § 31 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AufenthG erworben, da seine eheliche Lebensgemeinschaft zumindest zwei Jahre im Bundesgebiet angedauert habe. Auf den Umstand, dass die Aufenthaltserlaubnis am 7.12.2006 neu erteilt worden sei, komme es nicht an. Die Ausländerbehörde in Pinneberg sei damals im Bescheid vom 8.8.2006 zu Unrecht davon ausgegangen, dass eine eheliche Lebensgemeinschaft seit dem 20.6.2006 nicht mehr bestanden habe. Randnummer 18 Mit Bescheid vom 9.11.2009 lehnte die Antragsgegnerin die Verlängerung der Aufenthaltserlaubnis ab und drohte dem Antragsteller die Abschiebung an, falls er nicht bis zum 1.2.2010 ausreisen werde. Vom Bestehen der familiären Lebensgemeinschaft könne nicht mehr ausgegangen werden. Aufgrund der atypischen Umstände – Geburt eines von einem anderen Mann abstammenden Kindes während der Ehezeit, vorherige Trennungen, Ummeldungen, Leben in getrennten Wohnungen – obliege es dem Antragsteller, tatsächliche Umstände, die gleichwohl für die Annahme einer ehelichen Lebensgemeinschaft sprechen könnten, zu benennen. Dies sei nicht hinreichend geschehen. Zugunsten des Antragstellers sei auch kein eigenständiges Aufenthaltsrecht nach § 31 Abs. 1 Satz 1 Nr.1 AufenthG entstanden, weil seine eheliche Lebensgemeinschaft im Bundesgebiet nicht mindestens zwei Jahre rechtmäßig bestanden habe. Aufgrund der Neuerteilung der Aufenthaltserlaubnis im Dezember 2006 sei die Zweijahresfrist neu in Lauf gesetzt und im Hinblick auf die Trennung im Januar 2008 nicht erreicht worden. Dem Antragsteller könne auch keine Niederlassungserlaubnis erteilt werden, da er nach § 9 AufenthG mindestens fünf Jahre im Besitz einer Aufenthaltserlaubnis hätte sein müssen, was nicht der Fall sei. Randnummer 19 Dagegen legte der Antragsteller am 8.12.2009 Widerspruch ein; mit Schreiben vom 21.1.2010 beantragte er außerdem die Aussetzung der Vollziehung: Er sei seit ca. zwei Jahren in einem unbefristeten und ungekündigten Arbeitsverhältnis bei einer Betonbau-Firma als Vorarbeiter beschäftigt und erziele im Winter einen Nettoverdienst von monatlich fast 2.000 € bei Vollzeittätigkeit. Er und seine Ehefrau hätten sich nunmehr getrennt, und er führe eine Beziehung mit Frau xxx, die er möglichst bald heiraten wolle. Unabhängig von dem jetzigen Zustand der Ehe mit seiner deutschen Ehefrau komme es für das eigenständige Aufenthaltsrecht nach § 31 AufenthG jedoch nur darauf an, dass die eheliche Lebensgemeinschaft ab Erteilung der Aufenthaltserlaubnis in Deutschland länger als zwei Jahre geführt worden sei. Die Ehe sei in der Vergangenheit zwar von Eheproblemen begleitet gewesen, diese hätten jedoch nie zu einer Zerrüttung und schon gar nicht zur Beendigung geführt. Die Unterscheidung von einer ausreichenden Beistandsgemeinschaft und einer nicht ausreichenden Begegnungsgemeinschaft sei zur Erfassung einer ehelichen Lebensgemeinschaft nicht sachgerecht. Niemand dürfe dem Einzelnen vorschreiben, wie er seine Ehe gestalte. Er habe aus beruflichen Gründen außerhalb Hamburgs arbeiten müssen, so dass sich erkläre, warum sich die Eheleute nicht täglich in einer Wohnung befunden hätten. Auch bedeute der Umstand, dass ein Ehepartner mitteile, man habe sich gestritten und wohne getrennt, nicht, dass tatsächlich eine Aufhebung der ehelichen Lebensgemeinschaft stattgefunden habe. Es komme nicht auf die verwendeten Worte an, sondern auf die tatsächlichen Umstände. Insbesondere könne es zwischen Sachbearbeitern der Ausländerbehörden und Ausländern zu Missverständnissen kommen, so dass die Antragsgegnerin nicht auf weitere Ermittlungen hätte verzichten dürfen. Randnummer 20 Die Antragsgegnerin wies den Widerspruch mit Bescheid vom 11.3.2010 zurück und lehnte den Antrag nach § 80 Abs. 4 VwGO ab: Nach dem eigenem Vortrag des Antragstellers sei allein ein eheunabhängiges Aufenthaltsrecht nach § 31 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AufenthG in Betracht zu ziehen, da er nicht mehr mit seiner deutschen Ehefrau zusammen lebe. Die eheliche Lebensgemeinschaft habe jedoch nicht mindestens zwei Jahre rechtmäßig im Bundesgebiet bestanden. Der Antragsteller habe nicht durchgehend seit der Einreise im Januar 2005 bis Ende Dezember 2007 mit seiner deutschen Ehefrau eine eheliche Lebensgemeinschaft geführt. Erforderlich sei ein ununterbrochener rechtmäßiger Aufenthalt. Die Lebensgemeinschaft sei jedoch im Jahre 2006 für mehrere Monate unterbrochen gewesen; diese Trennung sei bei Würdigung der damaligen Umstände auf Dauer beabsichtigt gewesen. Die Ehefrau habe ursprünglich nicht wieder mit dem Antragsteller zusammen leben wollen. Dieser habe am 31.7.2006 selbst mitgeteilt, dass seine Ehefrau ein Kind von einem anderen Mann erwarte, nichts mehr von ihm wissen wolle und eine Versöhnung oder Wiederaufnahme der ehelichen Lebensgemeinschaft nicht in Betracht komme. Schon wegen dieser Mitteilung, der amtlichen Ummeldung und der atypischen Begleitumstände (Kind von einem anderen Mann) sei von einer dauerhaften Trennung spätestens im Juni 2006 auszugehen. Spätere Äußerungen der Ehefrau, man sei „eigentlich die ganze Zeit zusammengewesen“ und habe sich „eigentlich nie wirklich getrennt“, seien vor diesem Hintergrund nicht glaubhaft. Außerdem sei bereits allein ausreichend, dass dem Antragsteller eine Aufenthaltserlaubnis am 7.12.2006 erst nach der durch Rücknahme des Widerspruchs eingetretenen Bestandskraft des Ablehnungsbescheides vom 8.8.2006 neu erteilt worden sei. Zwischen dem Ablauf der vorhergehenden Aufenthaltserlaubnis (3.7.2006) und der Neuerteilung (7.12.2006) sei der Aufenthalt nicht von einem Aufenthaltsrecht gedeckt und deshalb nicht rechtmäßig im Sinne von § 31 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AufenthG gewesen. Die Zweijahresfrist sei damit neu in Lauf gesetzt worden und die erneute Trennung – unabhängig davon, ob man sie am 1.1.2008 (Fortzug des Antragstellers nach Belgien) oder am 1.6.2008 (Einzug des Antragstellers bei neuer Partnerin) annehme – jedenfalls vor Erreichen dieser Frist erfolgt. Auch ein Härtefall nach § 31 Abs. 2 AufenthG sei ebenso wenig ersichtlich wie Gründe für die Verlängerung des Aufenthaltstitels auf anderer Grundlage. Randnummer 21 Der Antragsteller hat am 9.4.2010 unter gleichzeitiger Klageerhebung ohne weitere Begründung um einstweiligen Rechtsschutz nachgesucht. Randnummer 22 Die Antragsgegnerin tritt dem Antrag entgegen und verweist zur Begründung auf die angegriffenen Bescheide. II. Randnummer 23 Der zulässige Antrag hat in der Sache Erfolg. Randnummer 24 1. Der Antrag ist nach § 80 Abs. 5 Satz 1 Alt. 1 VwGO als Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung statthaft: Widerspruch und Klage des Antragstellers gegen die Ablehnung der Verlängerung seiner bis zum 11.10.2008 erteilten Aufenthaltserlaubnis haben nach § 84 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG keine aufschiebende Wirkung. Die sofort vollziehbare Ablehnung der Verlängerung der Aufenthaltserlaubnis belastet den Antragsteller über die Versagung des begehrten Aufenthaltstitels hinaus dadurch, dass sie nach §§ 50 Abs. 1, 58 Abs. 2 Satz 2 AufenthG seine vollziehbare Ausreisepflicht begründet. Die Vollziehbarkeit der Ausreisepflicht ergab sich nicht bereits aus § 58 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 AufenthG, denn der Verlängerungsantrag löste die Fortgeltungsfiktion nach § 81 Abs. 4 AufenthG aus. Sie folgte deshalb aus § 58 Abs. 2 Satz 2 AufenthG, wonach die Ausreisepflicht erst vollziehbar ist, wenn die Versagung des Aufenthaltstitels oder der sonstige Verwaltungsakt, durch den der Ausländer nach § 50 Abs. 1 AufenthG ausreisepflichtig wird, hier die Ablehnung der Verlängerung der Aufenthaltserlaubnis, vollziehbar ist. Randnummer 25 2. Der Antrag ist auch begründet. Randnummer 26 Das Suspensivinteresse des Antragstellers überwiegt das öffentliche Interesse an der bereits durch Gesetz vorgesehenen sofortigen Vollziehbarkeit. Denn bei der im Eilverfahren lediglich gebotenen summarischen Prüfung der Sach- und Rechtslage ist es überwiegend wahrscheinlich, dass sich die Ablehnung der Verlängerung seiner Aufenthaltserlaubnis durch den Bescheid vom 9.11.2009 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 11.3.2010 insoweit als rechtswidrig erweisen dürfte, als die Antragsgegnerin annimmt, dass die Voraussetzungen eines eheunabhängigen Aufenthaltsrechts nach § 31 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AufenthG nicht vorlägen. Randnummer 27 Nach § 31 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AufenthG wird die Aufenthaltserlaubnis des Ehegatten im Falle der Aufhebung einer ehelichen Gemeinschaft als eigenständiges, vom Zweck des Familiennachzugs unabhängiges Aufenthaltsrecht verlängert, wenn die eheliche Lebensgemeinschaft seit mindestens zwei Jahren rechtmäßig im Bundesgebiet bestanden hat. Nach § 28 Abs. 3 AufenthG findet § 31 AufenthG auch im Falle des hier gegebenen Familiennachzuges zu Deutschen Anwendung, und zwar mit der Maßgabe, dass an die Stelle des Aufenthaltstitels des Ausländers der gewöhnliche Aufenthalt des Deutschen im Bundesgebiet tritt, der bei der Ehefrau des Antragstellers gegeben war. Die – mittlerweile nach seinem eigenen Bekunden beendete – eheliche Lebensgemeinschaft zwischen dem Antragsteller und seiner Ehefrau hat auch mindestens zwei Jahre im Bundesgebiet tatsächlich bestanden (hierzu unten a). Des Weiteren ist die Antragsgegnerin rechtsfehlerhaft davon ausgegangen, die eheliche Lebensgemeinschaft habe nicht über einen Zeitraum von mindestens zwei Jahren rechtmäßig im Bundesgebiet bestanden (hierzu unten b). Randnummer 28
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