FG Hamburg 6. Senat 6 V 102/11 Beschluss Einstweiliger Rechtsschutz bei Antrag des Finanzamtes auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens § 114 Abs 1 FGO,

Einstweiliger Rechtsschutz bei Antrag des Finanzamtes auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens Leitsatz Ein auf den Insolvenzeröffnungsantrag des Finanzamtes gerichteter Anordnungsanspruch gemäß § 114 Abs. 3 FGO i. V. m. § 920 Abs. 2 ZPO setzt voraus, dass der Antragsteller glaubhaft macht, dass das Finanzamt mit seinem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens als eine in das pflichtgemäße Ermessen der Behörde gestellte Vollstreckungsmaßnahme ermessensfehlerhaft gehandelt hat (Rn.51) (Rn.52) . Gründe I. Randnummer 1 Die Antragstellerin begehrt im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes, den Antragsgegner zur Rücknahme eines Antrags auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens zu verpflichten. Randnummer 2 1. Festsetzungsverfahren Randnummer 3 Die ... geborene Antragstellerin hatte für die Jahre 1997 bis 2007 keine Steuererklärungen abgegeben. Aufgrund einer Kontrollmitteilung des Finanzamts A-Mitte über im Jahr 2002 an die Antragstellerin geleistete Zahlungen von der B Handelsgesellschaft mbH wurde eine Steuerfahndungsprüfung durchgeführt, die mit Bericht vom 09.10.2009 abgeschlossen wurde. Randnummer 4 Auf der Grundlage der Ermittlungen der Steuerfahndungsstelle erließ der Antragsgegner unter dem 28.12.2009 Bescheide für 1997 bis 2007 über Einkommensteuer, über den Gewerbesteuermessbetrag und über Umsatzsteuer. Am 26.01.2010 legte die Antragstellerin hiergegen Einspruch ein und beantragte die Aussetzung der Vollziehung der angefochtenen Bescheide. Mit Bescheid vom 15.02.2010 lehnte der Antragsgegner die Aussetzung der Vollziehung ab. Randnummer 5 Mit Einspruchsentscheidung vom 08.12.2010 wies der Antragsgegner die Einsprüche wegen Einkommensteuer, Gewerbesteuermessbetrag und Gewerbesteuer für 1997 bis 1999 und für 2007 sowie wegen Umsatzsteuer für 1997 bis 1999, für 2002 und 2003 sowie für 2007 als unbegründet zurück; im Übrigen setzte er die Einkommen-steuer, den Gewerbesteuermessbetrag, die Gewerbesteuer und die Umsatzsteuer niedriger fest. Danach ergaben sich folgende Steuerfestsetzungen und Besteuerungsgrundlagen: ... ... Randnummer 6 Mit Schreiben vom 06.01.2011, eingegangen am 07.01.2011, hat die Antragstellerin wegen Einkommensteuer 1997 bis 2007, wegen Gewerbesteuermessbetrag und Gewerbesteuer 1997 bis 2003 und 2005 bis 2007 sowie wegen Umsatzsteuer 1997 bis 2007 Klage erhoben, über die noch nicht entschieden ist. Am 31.05.2011, hat die Antragstellerin die Aussetzung der Vollziehung der mit der Klage angefochtenen Bescheide bei Gericht beantragt (Az.: 6 V 78/11). Am 08.08.2011 hat sie diesen Antrag zurückgenommen. Randnummer 7 2. Erhebungsverfahren Randnummer 8 Mit Bescheid vom 05.03.2010 stundete der Antragsgegner rückständige Steuern und steuerliche Nebenleistungen in Höhe von ... € bis zum 31.03.2010. Randnummer 9 Am 09.12.2010 - nach Ergehen der Einspruchsentscheidung - betrugen die Steuerrückstände der Antragstellerin ... € (Vollstreckungsakte - Vo-Akte - Bl. 19). Randnummer 10 Am 13.12.2010 erließ der Antragsgegner eine Pfändungs- und Einziehungsverfügung wegen geschuldeter Abgaben in Höhe von ... €. Er pfändete die Ansprüche, Forderungen und Rechte der Bank-1 C aus ihrer Geschäftsbeziehung mit der Antragstellerin (Vo-Akte Bl. 35). Randnummer 11 Ebenfalls am 13.12.2010 erteilte der Antragsgegner einen Vollstreckungsauftrag wegen nicht entrichteter Beträge von ... €. Randnummer 12 Am 14.12.2010 führte der Vollstreckungsbeamte bei der Antragstellerin einen erfolglosen Pfändungsversuch durch. Er stellte fest, dass die Antragstellerin eine monatliche Miete von ... € zu entrichten hat, Einkünfte aus einer Krankenversicherung und ... € mtl. Altersrente sowie ca. ... € mtl. Tilgungsleistungen von einem ... Darlehensnehmer bezog. Zudem vermerkte er, dass die Wohnung der Antragstellerin schlicht und ohne Wertgegenstände eingerichtet sei. Auf die Niederschrift über die fruchtlose Pfändung sowie auf die Feststellung über die persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse des Vollstreckungsschuldners (Vo-Akte Bl. 43 bis 48) wird Bezug genommen. Randnummer 13 Mit Schreiben vom 06.01.2011 (Vo-Akte Bl. 83) bat die Antragstellerin um Freigabe ihres Bank-1-Kontos und übersandte Randnummer 14 - eine Einkommens- und Vermögensübersicht (Vo-Akte Bl. 84 ff.), - eine Auflistung ihrer monatlichen Ausgaben (Vo-Akte Bl. 89), - einen Kontoauszug vom 18.11.2008 (Vo-Akte Bl. 90), - ihren Mietvertrag vom 24.07.1985 (Vo-Akte Bl. 91 ff.), - Nebenkosten- und Krankenversicherungsabrechnungen (Vo-Akte Bl. 96 - 103), - Rückzahlungsforderungen der Grundsicherungs- und Sozialdienststelle (Vo-Akte Bl. 104), - einen Bescheid der Deutschen Rentenversicherung vom 17.12.2010 sowie - Kontoauszüge vom 01.10.2010 bis 04.01.2011 (Vo-Akte Bl. 108 - 132). Randnummer 15 Am 16.03.2011 gingen bei dem Antragsgegner ... € aufgrund der Pfändungs- und Einziehungsverfügung ein (Vo-Akte Bl. 133, 137). Randnummer 16 Mit Bescheid vom 24.03.2011 lehnte der Antragsgegner den Antrag der Antragstellerin auf Vollstreckungsaufschub mit der Begründung ab, dass weder ein Tilgungsvorschlag unterbreitet noch Sicherheiten angeboten worden seien. Zudem seien seit Fälligkeit der Rückstände keine Tilgungen von ihr vorgenommen worden (Vo-Akte Bl. 137). Randnummer 17 Mit Schreiben vom 24.03.2011 richtete der Antragsgegner eine Sachstandsanfrage an die Bank-1 C Dortmund, mit der Bitte, das Guthaben auf dem bezeichneten Sparkonto anzugeben und die Zahlungseingänge darzustellen, die nicht soziale Leistungen betreffen (Vo-Akte Bl. 148). Die Bank-1 teilte daraufhin mit Schreiben vom 25.03.2011 mit, dass die gepfändeten Konten zum Zeitpunkt der Pfändung ein Guthaben von ... € ausgewiesen hätten (Vo-Akte Bl. 167). Am 28.04.2011 teilte sie mit, dass die Geschäftsbeziehung zur Antragstellerin beendet sei (Vo-Akte Bl. 186). Randnummer 18 Mit Pfändungs- und Einziehungsverfügung vom 24.03.2011 pfändete der Antragsgegner bei der ... AG - S-AG -, D, die Forderungen der Antragstellerin gegen die S-AG, insbesondere auf Zahlung von Provisionen im Rahmen der Tätigkeit der Antragstellerin als Vermittlerin von Aufträgen (Vo-Akte Bl. 152). In ihrer Drittschuldnererklärung vom 08.04.2011 führte die S-AG aus, dass die gepfändeten Forderungen nicht als begründet anerkannt würden. Es bestehe kein Schuldverhältnis zur Antragstellerin, aufgrund dessen diese persönlich Zahlungsansprüche gegen die S-AG hätte (Vo-Akte Bl. 185). Randnummer 19 Ebenfalls mit Pfändungs- und Einziehungsverfügung vom 24.03.2011 pfändete der Antragsgegner bei der E e. G. - e. G. -, C, alle Ansprüche, Forderungen und Rechte, die der Antragstellerin aus dem mit der e.G. abgeschlossenen Versicherungsvertrag /-verträgen zustehen bzw. zukünftig zustehen werden (Vo-Akte Bl. 163). Die E teilte mit Schreiben vom 30.03.2011 mit, dass die Versicherung bereits gekündigt sei und Rechte und Ansprüche aus dem Vertrag nicht mehr bestünden (Vo-Akte Bl. 183). Randnummer 20 Am 03.05.2011 betrugen die Steuerrückstände der Antragstellerin ... € (Vo-Akte Bl. 188). Randnummer 21 Mit Schreiben vom 04.05.2011 an das Amtsgericht Hamburg - Insolvenzgericht - stellte der Antragsgegner den Antrag, über das Vermögen der Antragstellerin das Insolvenzverfahren zu eröffnen. Der Antragsgegner begründete seinen Antrag damit, dass die Antragstellerin ihren steuerlichen Zahlungsverpflichtungen in Höhe von ... € nicht nachkomme, die Vollstreckungsvoraussetzungen nach §§ 251, 254 ff. AO gegeben seien und die im Detail aufgeführten Abgabenrückstände in vollem Umfang unanfechtbar festgesetzt seien. Im Einzelnen führte der Antragsgegner aus, dass die Pfändung des Kontos bei der Bank-1 AG vom 13.12.2010 nur zur Zahlung von ... € geführt habe und dieser Betrag in keinem Verhältnis zur Höhe der Schulden stehe. Zudem sei die Vollstreckung in das bewegliche Vermögen am 14.12.2010 fruchtlos verlaufen (Vo-Akte Bl. 192 f.). Randnummer 22 Die Antragstellerin wandte mit an das Amtsgericht gerichtetem Schreiben vom 27.05.2011 gegen den Antrag des Antragsgegners ein, dass die aufgeführte Steuerschuld von ... € entgegen der Darstellung des Antragsgegners nicht unanfechtbar festgesetzt sei (Vo-Akte Bl. 244). Hierauf erwiderte der Antragsgegner, dass die Antragstellerin ihre am 07.01.2011 vor dem Finanzgericht Hamburg erhobene Klage im Zeitpunkt der Antragstellung beim Amtsgericht Hamburg (04.05.2011) noch nicht begründet gehabt habe. Im Übrigen sei der Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Antragstellerin weiterhin zulässig. Zur Glaubhaftmachung der Forderung im Insolvenzeröffnungsverfahren nach § 14 InsO sei nicht erforderlich, dass die vorgelegten Steuerbescheide rechtskräftig seien. Es genüge das Vorliegen der Vollstreckungsvoraussetzungen nach §§ 251, 254 AO (Vo-Akte Bl. 245). Randnummer 23 Am 23.06.2011 hat das Amtsgericht Hamburg (...) beschlossen, dass ein schriftliches Sachverständigengutachten darüber eingeholt werden soll, ob die Antragstellerin zahlungsunfähig und ob eine kostendeckende Masse vorhanden ist. Im Übrigen führte das Amtsgericht aus, dass der Ausgang des finanzgerichtlichen Verfahrens nicht abzuwarten sei (Vo-Akte Bl. 251 f.). Randnummer 24 Am 14.07.2011 hat sich die Antragstellerin im vorliegenden Verfahren zum Zwecke der einstweiligen Anordnung an das Finanzgericht Hamburg gewandt. Randnummer 25 Mit Beschluss des Amtsgerichts Hamburg vom 21.07.2011 wurde zur Sicherung der künftigen Insolvenzmasse Frau Rechtsanwältin F zur vorläufigen Insolvenzverwalterin ernannt (Vo-Akte Bl. 255). Randnummer 26 Die Antragstellerin trägt vor: Randnummer 27 Die Vollstreckungsvoraussetzungen der §§ 249 ff. AO lägen nicht vor, weil die Insolvenzantragstellung ermessensfehlerhaft sei. Vor der Insolvenzantragsstellung habe sie, die Antragstellerin, einen Antrag auf Aussetzung der Vollziehung gestellt. Sie habe auch einen Aussetzungsantrag nach § 69 der Finanzgerichtsordnung - FGO -gestellt. Randnummer 28 Diesen nach § 69 FGO gestellten Antrag hat die Antragstellerin nach folgender Anordnung des Amtsgerichts Hamburg im Beschluss vom ... 2011 (...) über das Insolvenzeröffnungsverfahren zurückgenommen: Randnummer 29 "Maßnahmen der Zwangsvollstreckung einschließlich der Vollziehung eines Arrests oder einer einstweiligen Verfügung gegen die Schuldnerin werden untersagt, soweit nicht unbewegliche Gegenstände betroffen sind; bereits begonnene Maßnahmen werden einstweilen eingestellt (§ 21 Abs. 2 Nr. 3 InsO)." Randnummer 30 Die einstweilige Anordnung sei erforderlich, weil ansonsten der Hauptsacherechtsschutz zu spät zu kommen drohe. Die vorläufige Insolvenzverwalterin habe erklärt, dass der Antragsgegner beabsichtige, die Forderungen der Antragstellerin aus dem Herrn G gewährten Darlehen zu pfänden. Wenn der Antragsgegner aber davon ausgehe, dass diese Darlehensforderung bestehe, möge er die angefochtenen Bescheide zurücknehmen. Randnummer 31 Die Antragstellerin beantragt sinngemäß, Randnummer 32 den Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung gemäß § 114 FGO zu verpflichten, den mit Schreiben vom 04.05.2011 an das Amtsgericht Hamburg gestellten Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Antragstellerin zurückzunehmen. Randnummer 33 Der Antragsgegner beantragt, Randnummer 34 den Antrag abzulehnen. Randnummer 35 Der Antragsgegner trägt vor: Randnummer 36 Ein Anordnungsgrund nach § 114 FGO sei nicht ersichtlich. Die Voraussetzungen für die Stellung des Insolvenzantrages hätten vorgelegen. Auch sei die Antragstellung nicht ermessensfehlerhaft gewesen. Randnummer 37 Voraussetzung für die Antragstellung sei gewesen, dass die dem Insolvenzantrag zugrunde liegenden Forderungen fällig und vollstreckbar seien. Das sei vorliegend der Fall. Die den Forderungen zugrunde liegenden Steuerbescheide seien wirksam festgesetzt, fällig und vollstreckbar; die Voraussetzungen der §§ 251 und 254 AO seien gegeben. Daran ändere die Klage vor dem Finanzgericht nichts; sie habe keine aufschiebende Wirkung. Auch ein Antrag auf Aussetzung der Vollziehung sei zum Zeitpunkt der Antragstellung an das Insolvenzgericht von der Antragstellerin nicht gestellt gewesen. Randnummer 38 Auch sei das Ermessen nicht fehlerhaft ausgeübt. Der Antrag sei nach Ausschöpfung der sonstigen Vollstreckungsmöglichkeiten wegen der Höhe der Rückstände erfolgt. Zudem seien weitere Gläubiger vorhanden gewesen. Randnummer 39 Sachfremde Erwägungen hätten nicht vorgelegen. Der Antrag sei nicht unverhältnismäßig. Mildere Vollstreckungsmaßnahmen seien ohne Erfolg ausgeschöpft worden. So seien vier erfolglose Forderungspfändungen sowie ein erfolgloser Pfändungsversuch durch den Vollziehungsbeamten erfolgt. Weitere Pfändungsmöglichkeiten seien nicht zu ermitteln gewesen. Auch die Höhe der Steuerforderungen von ... € habe in einem angemessenen Verhältnis zur wirtschaftlichen Folge einer Insolvenzeröffnung gestanden. Randnummer 40 Dem Gericht liegen die Vollstreckungsakten Bd. I zur Steuernummer .../.../... vor. II. Randnummer 41 1. Der Antrag ist zulässig. Randnummer 42

1. a)Insbesondere ist der Finanzrechtsweg gegeben. Unabhängig davon, dass gegen den Eröffnungsbeschluss und gegen die Abweisung des Insolvenzantrags Rechtsmittel zu den ordentlichen Gerichten gegeben sind (§ 34 Abs. 2, §§ 6 und 7 InsO), gehört die Rechtsfrage, ob das Finanzamt im Rahmen seiner Verwaltungstätigkeit eine fehlerfreie Ermessensentscheidung getroffen hat, in die Zuständigkeit der Finanzgerichte (BFH Urteile vom 19.12.1989 VII R 30/89, BFH/NV 1990, 710; vom 11.12.1990 VII B 94/90, BFH/NV 1991, 787; Beschluss vom 25.02.2011 VII B 226/10, BFH/NV 2011, 1017). Randnummer 43
2. b)Da dieses Begehren der Antragstellerin auf ein schlichtes Verwaltungshandeln (Rücknahme eines Antrags) gerichtet ist (vgl. BFH Beschluss vom 28.02.2011 VII B 224/10, BFH/NV 2011, 763), ist im Hauptsacheverfahren die sonstige Leistungsklage in der Form einer Unterlassungsklage gegeben (vgl. BFH Urteil vom 04.04.1984 I R 269/81, BFHE 140, 509, BStBl II 1984, 563) und folglich im Verfahren zur Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes ein Antrag nach § 114 FGO. Randnummer 44
3. c)Im Streitfall liegt auch das Rechtsschutzbedürfnis für den Antrag auf einstweilige Anordnung mit dem Ziel der Rücknahme des Insolvenzantrags seitens des Finanzamtes vor. Dieses ist für die Anrufung des Finanzgericht jedenfalls solange gegeben, bis das Insolvenzgericht die Eröffnung des Insolvenzverfahrens beschlossen oder den Eröffnungsantrag des Finanzamts mangels kostendeckender Masse rechtskräftig abgelehnt hat und mit dieser Entscheidung des Insolvenzgerichts der Insolvenzantrag des Finanzamts seine Erledigung gefunden hat, vgl. § 13 Abs. 2 InsO; danach kann der Antrag nicht mehr zurückgenommen werden (BFH Beschluss vom 25.02.2011 VII B 226/10, BFH/NV 2011, 1017). Im Streitfall hat das Amtsgericht Hamburg das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Antragstellerin noch nicht eröffnet; mit Beschluss vom ... 2011 wurde im Insolvenzeröffnungsverfahren zunächst eine vorläufige Insolvenzverwalterin bestellt. Randnummer 45 2. Der Antrag der Antragstellerin auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes in Gestalt der einstweiligen Anordnung gemäß § 114 FGO ist jedoch unbegründet. Randnummer 46 Eine einstweilige Anordnung kann nur unter besonderen, eng umschriebenen Vor-aussetzungen ergehen. Diese gehen über die Anforderungen hinaus, die für die Aussetzung der Vollziehung eines Verwaltungsakts gestellt werden; dies ist verfassungsrechtlich jedoch unbedenklich (BverfG Beschluss vom 02.03.1984 1 BvR 255/84, HFR 1984, 239; BFH Beschluss vom 14.12.1987 IV B 97/87, BFH/NV 1988, 716). Randnummer 47
4. a)Nach § 114 Abs. 1 Satz 1 FGO kann das Gericht, auch schon vor Klageerhebung, eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte (sog. Sicherungsanordnung). Randnummer 48 Da die Antragstellerin mit ihrem Begehren aber gerade die Veränderung eines bestehenden Zustandes verhindern will - die Rücknahme des Antrags des Antragsgegner auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens -, handelt es sich im Streitfall nicht um eine Sicherungsanordnung gemäß § 114 Abs. 1 Satz 1 FGO (vgl. BFH Beschluss vom 16.10.1986 V B 3/86, BFHE 147, 487, BStBl II 1987, 30). Randnummer 49
5. b)Nach § 114 Abs. 1 Satz 2 FGO sind einstweilige Anordnungen auch zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn diese Regelung, vor allem bei dauernden Rechtsverhältnissen, um wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern oder aus anderen Gründen nötig erscheint (sog. Regelungsanordnung). Randnummer 50 Voraussetzung für einen erfolgreichen Antrag ist, dass der Antragsteller den Anspruch, aus dem er sein Begehren herleitet (sog. Anordnungsanspruch), und einen Grund für die zu treffende Regelung (sog. Anordnungsgrund) schlüssig darlegt und deren tatsächlichen Voraussetzungen glaubhaft macht. Fehlt es an einer der beiden Voraussetzungen, kann die einstweilige Anordnung nicht ergehen (§ 114 Abs. 3 FGO i. V. m. § 920 Abs. 2 der Zivilprozessordnung; BFH Beschlüsse vom 25.02.1997 VII B 231/96, BFH/NV 1997, 428; vom 07.01.1999 VII B 170/98, BFH/NV 1999, 818). Randnummer 51 Im Streitfall hat die Antragstellerin den Anordnungsanspruch nicht glaubhaft gemacht. Randnummer 52
6. aa)Dazu hätte die Antragstellerin substantiiert vortragen müssen, dass die Stellung des Insolvenzantrags als eine in das pflichtgemäße Ermessen der Finanzbehörde gestellte Vollstreckungsmaßnahme (vgl. § 249 Abs. 1, § 251 Abs. 1 AO) ermessensfehlerhaft (§ 102 FGO) erfolgt sei (BFH Beschluss vom 25.02.2011 VII B 226/10, BFH/NV 2011, 1017). Ermessensfehler liegen insbesondere vor, wenn für den Antrag die gesetzlichen Voraussetzungen nicht gegeben sind oder der Antrag aus sachfremden Erwägungen oder unter missbräuchlicher Ausnutzung einer Rechtsstellung gestellt wurde (vgl. BFH Beschluss vom 11.12.1990 VII B 94/90, BFH/NV 1991, 787). Ein solcher Ermessensfehler kann im Streitfall bei der im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes gebotenen summarischen Prüfung nicht festgestellt werden. Randnummer 53 Dabei ist die Entscheidung des Antragsgegners gemäß § 102 FGO gerichtlich nur darauf überprüfbar, ob die Grenzen des Ermessens überschritten sind oder von dem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht worden ist. Randnummer 54 Der Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens kann gestellt werden, wenn dem Finanzamt ein Anspruch zusteht, der ihm im Insolvenzverfahren die Stellung eines Insolvenzgläubigers vermittelt, und wenn ein Insolvenzgrund vorliegt (§ 14 Abs. 1 InsO). Nicht erforderlich ist, dass positive Anhaltspunkte für das Vorhandensein einer die Kosten des Verfahrens deckenden Masse vorliegen. Allerdings darf ein solcher Antrag nicht rechtsmissbräuchlich und aus sachfremden Erwägungen gestellt werden. Randnummer 55
7. bb)Im vorliegenden Fall ist nach summarischer Prüfung ein Ermessensfehler nicht anzunehmen. Randnummer 56 aaa) Der Antragsgegner hat die tatbestandlichen Voraussetzungen eines Insolvenzantrags nicht verkannt. Er konnte im Streitfall von der Zahlungsunfähigkeit der Antragstellerin ausgehen. Randnummer 57 Nach §§ 16, 17 InsO kann das Insolvenzverfahren bei Zahlungsunfähigkeit eröffnet werden. Zahlungsunfähigkeit liegt nach § 17 Abs. 2 InsO vor, wenn der Schuldner nicht in der Lage ist, die fälligen Zahlungsverpflichtungen zu erfüllen, und ist in der Regel anzunehmen, wenn der Schuldner seine Zahlungen eingestellt hat. Danach stellt sich die Zahlungsunfähigkeit als ein auf dem Mangel an Zahlungsmitteln beruhendes dauerndes Unvermögen des Schuldners dar, seine sofort zu erfüllenden Geldschulden zu berichtigen (BFH Beschluss vom 23.07.1985 VII B 29/85, BFH/NV 1986, 41, 43). Randnummer 58 Der Antragsgegner betreibt das Insolvenzverfahren wegen vollziehbarer Steuerforderungen in Höhe von zuletzt über ... €. Vollstreckungsversuche blieben nahezu ohne Erfolg; lediglich am 16.03.2011 gingen bei dem Antragsgegner ... € aufgrund der Pfändungs- und Einziehungsverfügung bei der Bank-1 ein, und ... € wurden von dieser mit Schreiben vom 25.03.2011 bestätigt. Die Pfändungs- und Einziehungsverfügungen vom 24.03.2011 gegenüber der S-AG und der e. G. verliefen fruchtlos. Auch der Pfändungsversuch des Vollziehungsbeamten gegenüber der Antragstellerin führte nicht zum Erfolg. Randnummer 59 bbb) Entgegen der Ansicht der Antragstellerin stellt es auch keinen Ermessensfehler dar, dass der Antragsgegner das Insolvenzverfahren aufgrund zum Teil noch nicht bestandskräftiger, aber vollstreckbarer Steuerforderungen betreibt. Randnummer 60 Unter welchen Voraussetzungen das Finanzamt aufgrund von Steuerforderungen im Rahmen der Vollstreckung einen Insolvenzantrag stellen darf, richtet sich zunächst nach den Vorschriften der Abgabenordnung (§ 251 Abs. 1 AO); unberührt bleiben dabei die Vorschriften der Insolvenzordnung für die Entscheidung über die Insolvenzeröffnung sowie im Rahmen einer eröffneten Insolvenz (§ 251 Abs. 2 AO). Soweit es sich bei der Stellung eines Insolvenzantrags um eine Maßnahme der Verwaltung im Rahmen der Vollstreckung eines Verwaltungsakts handelt, setzt auch diese Art der Vollstreckung grundsätzlich nur voraus, dass vollziehbare Bescheide vorliegen, d. h. dass die Vollziehung dieser Steuerverwaltungsakte nicht ausgesetzt ist (§ 361 AO, § 69 FGO). Der Schutz des Steuerpflichtigen vor ungerechtfertigter Inanspruchnahme im Wege der Vollstreckung wird dadurch erreicht, dass der Steuerpflichtige bei Zweifeln an der Rechtmäßigkeit der Steuerforderungen oder bei unbilliger Härte die Aussetzung der Vollziehung herbeiführen kann, entweder durch Antrag beim Finanzamt gemäß § 361 Abs. 2 AO bzw. § 69 Abs. 2 FGO oder beim Finanzgericht gemäß § 69 Abs. 3 FGO. Unter Berücksichtigung dieser Rechtslage kann die Beantragung eines Insolvenzverfahrens aufgrund vollziehbarer, aber noch nicht bestandskräftiger Steuerforderungen nicht als ermessensfehlerhaft beanstandet werden. Erst wenn die Vollziehung ausgesetzt worden ist, könnte sich ergeben, dass ein gleichwohl gestellter Insolvenzantrag unter Ermessensgesichtspunkten zu beanstanden ist (vgl. BFH Beschluss vom 11.12.1990 VII B 94/90, a. a. O.). Diese Voraussetzungen sind im Streitfall jedoch nicht gegeben. Randnummer 61 Der Antragsgegner beantragte mit Schreiben vom 04.05.2011 die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Antragstellerin bei dem Amtsgericht Hamburg. Erst am 31.05.2011 aber wandte sich die Antragstellerin zum Zwecke der Aussetzung der Vollziehung der mit dem Einspruch vom 26.01.2010 angefochtenen Bescheide an das Gericht, nachdem der Antragsgegner einen an ihn gerichteten Aussetzungsantrag mit Bescheid vom 15.02.2010 abgelehnt hatte. Im Zeitpunkt der Stellung des Antrags auf Insolvenzeröffnung durch den Antragsgegner waren die angefochtenen Bescheide nicht ausgesetzt und somit gemäß § 251 Abs. 1 AO vollstreckbar. Randnummer 62
8. cc)Da bereits wegen des Fehlens eines Anordnungsanspruchs der Antrag der Antragstellerin keinen Erfolg hat, kann es dahingestellt bleiben, ob ein Anordnungsgrund gegeben ist. Randnummer 63 Im Übrigen ist nicht erkennbar, dass der Antragsgegner den Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens mit dem Ziel der Existenzvernichtung rechtsmissbräuchlich gestellt hat. Dabei ist zu berücksichtigen, dass das primäre Ziel eines Insolvenzverfahrens nicht die Zerschlagung von Vermögenswerten ist, sondern die Schuldenbereinigung zur Fortsetzung unternehmerischer Betätigung. Ein Anordnungsanspruch kann nicht damit begründet werden, dass die Abweisung des Insolvenzantrags mangels Masse wahrscheinlich ist. Die zuverlässige Feststellung des Vermögens des Schuldners obliegt dem Insolvenzgericht (vgl. BFH Beschluss vom 12.12.2005 VII R 63/04, BFH/NV 2006, 900). III. Randnummer 64 Die Kostenentscheidung folgt aus § 135 Abs. 1 FGO. Die Beschwerde war nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen der §§ 128 Abs. 3, 115 Abs. 2 FGO nicht erfüllt sind.