Nur-Pension Leitsatz Die Absenkung der aktiven Bezüge auf 0 € unter Aufrechterhaltung der Pensionszusage führen zur sog. Nur-Pension, für die wegen der damit einhergehenden Überversorgung eine Rückste

§ 47KSt

G auf den 31.12.2000, Randnummer 20 den Bescheid über die gesonderte Feststellung der Endbestände gemäß § 36 Abs. 7 KStG und Bescheid über die gesonderte Feststellung

§ 27Abs. 2 Satz 1, § 28 Abs. 1 Satz 3 und § 38 Abs. 1 KSt

G auf den 31.12.2001, Randnummer 21 die Bescheide über die gesonderte Feststellung

§ 27Abs. 2 Satz 1, § 28 Abs. 1 Satz 3 und § 38 Abs. 1 KSt

G auf den 31.12.2002, 31.12.2003 und 31.12. 2004, Randnummer 22 die Bescheide über den Gewerbesteuermessbetrag für 2000 bis 2004, Randnummer 23 die Bescheide über die gesonderte Feststellung des vortragsfähigen Gewerbeverlustes auf den 31.12.2000, den 31.12.2001 und den 31.12.2003 sowie die Bescheide für 2000 bis 2004 über Umsatzsteuer, Randnummer 24 jeweils vom 26.08.2008, mit der Maßgabe zu ändern, dass die Pensionsrückstellung gemäß § 6a EStG in den Streitjahren wie erklärt berücksichtigt wird. Randnummer 25 Der Beklagte beantragt, Randnummer 26 die Klage abzuweisen. Randnummer 27 Der Beklagte verweist auf den Bericht über die betriebliche Altersversorgung vom 30.07.2007. Gem. Nachtrag VII zum Geschäftsführeranstellungsvertrag vom 17.12.1999 sei ab diesem Zeitpunkt kein Gehalt mehr gezahlt worden. Damit entfalle auch die Pensionsverpflichtung und folglich die Rückstellung, für deren Höhe die Bezüge, die im letzten Jahr vor dem Ausscheiden bezogen worden seien, maßgeblich seien. Die Höhe dieser Bezüge sei aber 0 DM/€ gewesen. Die Unverfallbarkeit beziehe sich nur auf das Vorhandensein der Pension, nicht auf deren Höhe. Im Übrigen sei ab Einstellung der Gehaltszahlungen von einer unzulässigen Nur-Pension auszugehen. Randnummer 28 Mit Beschluss vom 01.06.2011 ist der Rechtsstreit gem. § 6 FGO dem Einzelrichter übertragen worden. Randnummer 29 Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Sitzungsniederschrift über die mündliche Verhandlung vom 20.07.2011 Bezug genommen. Randnummer 30 Die die B GmbH betreffenden Steuerakten nebst Außenprüfungs- und Beiakten haben vorgelegen. Entscheidungsgründe Randnummer 31 Die Klage hat keinen Erfolg. I. Randnummer 32 Die Klage ist unzulässig, soweit sie sich gegen die Umsatzsteuerfestsetzungen richtet. Die Klägerin hat insoweit eine Beschwer nicht dargetan hat. Die nach der Außenprüfung ergangenen Jahresbescheide zur Umsatzsteuer entsprechen den eingereichten Erklärungen, Änderungen aufgrund der Außenprüfung erfolgten nicht. II. Randnummer 33 Im Übrigen ist die Klage zulässig, in der Sache aber nicht begründet. Randnummer 34 Der Beklagte hat zu Recht die Pensionsrückstellung aufgelöst, soweit sie auf der Versorgungszusage der B GmbH beruhte. Keiner Entscheidung bedarf, ob die Pensionsrückstellung fortzuführen war, soweit sie die Versorgungszusage der Klägerin betraf, denn insoweit wäre eine Gewinnerhöhung wegen des im gerichtlichen Verfahren geltenden Verböserungsverbots ohnehin ausgeschlossen. Randnummer 35 1.) Gemäß § 6a Abs. 1 des Einkommensteuergesetzes (EStG) --für die Einkommensermittlung bei der Körperschaftsteuer i. V .m. § 8 Abs. 1 des Körperschaftsteuergesetzes, für die Ermittlung des Gewerbeertrages darüber hinaus i. V. m. § 7 des Gewerbesteuergesetzes -- darf für eine Pensionsverpflichtung eine Rückstellung (Pensionsrückstellung) nur gebildet werden, wenn der Pensionsberechtigte einen Rechtsanspruch auf einmalige oder laufende Pensionsleistungen hat (§ 6a Abs. 1 Nr. 1 EStG), die Pensionszusage keinen Vorbehalt hinsichtlich der Minderung oder dem Entzug der Pensionsanwartschaft oder -leistung enthält (§ 6a Abs. 1 Nr. 2 EStG) und die Pensionszusage schriftlich erteilt ist (§ 6a Abs. 1 Nr. 3 EStG). Die Rückstellung ist höchstens mit dem Teilwert der Pensionsverpflichtung anzusetzen (§ 6a Abs. 3 Satz 1 EStG). Dabei sind nach § 6a Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 Satz 4 EStG Erhöhungen oder Verminderungen der Pensionsleistungen nach dem Schluss des Wirtschaftsjahrs, die hinsichtlich des Zeitpunkts ihres Wirksamwerdens oder ihres Umfanges ungewiss sind, bei der Berechnung des Barwerts der künftigen Pensionsleistungen und der Jahresbeträge erst zu berücksichtigen, wenn sie eingetreten sind. Randnummer 36 2.) Nach Maßgabe dieser Bestimmungen durfte in den Streitjahren für die Versorgungszusage der B GmbH zugunsten ihres Geschäftsführers keine Pensionsrückstellung mehr gebildet werden. Randnummer 37

1. a)Gemäß Nachtrag I vom 11.06.1987 zum Geschäftsführer-Anstellungsvertrag erhält S eine monatlich zu zahlende Pension in Höhe von 60 % der im letzten Geschäftsjahr vor seinem Ausscheiden vereinbarten Bezüge. Hierdurch wird die Versorgungshöhe ohne Einschränkungen an die Vergütungshöhe geknüpft. Mit Nachtrag VII vom 17.12.1999 wurden die laufenden Bezüge auf 0 DM/€ herabgesetzt. Bis zur Auflösung der Gesellschaft durch Verschmelzung sind tatsächlich auch keine Bezüge mehr gezahlt worden, sodass die maßgebliche Bezugsgröße für die Pension auf 0 DM/€ lautet. In der "korrigierten" Fassung des Nachtrages VII heißt es zwar, dass der Vertrag im Übrigen bestehen bleibt, "insbesondere im Hinblick auf Kündigungs- und Versorgungsrechte". Selbst wenn diese Fassung als die maßgebliche angesehen wird --der Beklagte hat insoweit keine Einwendungen erhoben- kann die Klägerin hierauf nicht die Fortführung der Pensionsrückstellung stützen. Randnummer 38 Zwar mag mit dieser Klausel -zivilrechtlich- die Absicht verbunden gewesen sein, die bis dahin erdiente Altersversorgung des Geschäftsführers-- trotz der Freistellung bei der B GmbH und Reduzierung der monatlichen Bezüge auf 0 DM/€-- aufrecht zu erhalten und auf dem bisherigen Niveau "einzufrieren". Ob die Zusage allerdings unverfallbar war, wie die Klägerin meint, erscheint eher zweifelhaft, denn die ursprüngliche Zusage enthält keine Regelung zur Unverfallbarkeit und § 1b des Gesetzes zur Verbesserung der betrieblichen Altersversorgung -Betriebsrentengesetz-- (BetrAVG) ist jedenfalls nicht unmittelbar anwendbar, weil Gesellschafter-Geschäftsführer wie S nicht dem Betriebsrentengesetz unterfallen (BFH vom 28.04.2010 I R 78/08, BFH/NV 2010, 1709). Dies bedarf indes hier keiner Klärung, denn steuerrechtlich gilt Folgendes: Randnummer 39
2. b)Legt man den Wortlaut des Versorgungsversprechens im Zusammenhang mit Nachtrag VII zugrunde, beträgt die Altersversorgung 0 €, weil Bemessungsgrundlage für die Pensionszusage 60 % der im letzten Geschäftsjahr vor dem Ausscheiden vereinbarten Bezüge sind. Da diese auf 0 DM/€ lauten, entfällt der Pensionsanspruch und damit auch die Pensionsrückstellung. Randnummer 40 Allerdings sind auch Verträge zwischen einer Kapitalgesellschaft und ihrem Gesellschafter auszulegen und ggf. ist Beweis über den Inhalt der getroffenen Vereinbarungen zu erheben (z. B. BFH vom 24.03.1999 I R 20/98, BStBl II 2001, 612). In Nachtrag VII wird neben der Absenkung der laufenden Bezüge auf 0 des Weiteren bestimmt, dass der Vertrag hinsichtlich Kündigungs- und Versorgungsrechten bestehen bleiben soll. Dies könnte im Hinblick auf die Versorgung bedeuten, dass es bei der Klausel "60 % der der im letzten Geschäftsjahr vor seinem Ausscheiden vereinbarten Bezüge" bleiben sollte. Eine derartige Deutung würde auch Sinn machen, da zum Zeitpunkt der Vertragsänderung, dem 17.12.1999, nicht davon ausgegangen werden konnte, dass bis zur Verschmelzung keine aktiven Bezüge mehr gezahlt werden würden. Denkbar wäre aber auch, dass die Altersversorgung auf dem Niveau vor Absenkung der monatlichen Bezüge erhalten bleiben sollte. Das würde bedeuten, dass eine Pension nicht in Höhe von 60 % der im letzten Geschäftsjahr vor dem Ausscheiden vereinbarten , sondern der im letzten Geschäftsjahr vor Absenkung der laufenden Bezüge auf 0 erzielten Bezüge gezahlt werden sollte (eine Abhängigkeit der Pensionszusage von Durchschnittsbezügen mehrerer Jahre ist gerade nicht vereinbart worden). Ob Nachtrag VII einer derart weiten Auslegung zugängliche wäre, die die Pensionsleistung gänzlich von der weiteren wirtschaftlichen Entwicklung und dem Niveau der aktiven Bezüge der Arbeitnehmer des Unternehmens abkoppeln würde, bedarf aber keiner Entscheidung. Randnummer 41
3. c)Denn bei Aufrechterhaltung der Altersversorgung unter Absenkung der laufenden Bezüge auf 0 DM/€ wäre ein Fall der sog. Nur-Pension gegeben, die wegen der damit einhergehenden Überversorgung die Voraussetzungen des § 6a EStG ebenfalls entfallen lässt. Randnummer 42 Nach der Rechtsprechung des BFH, der der erkennende Senat folgt, zieht die Zusage einer sog. Nur-Pension, ohne dass dem eine ernstlich vereinbarte Umwandlung anderweitig vereinbarten Barlohns zugrunde liegt, regelmäßig eine Überversorgung nach sich (BFH vom 28.04.2010 I R 78/08, BFH/NV 2010, 1709; vom 09.11.2005 I R 89/04, BStBl II 2008, 523). Bemessungsgrundlage dafür, ob in der zugesagten Versorgungsanwartschaft eine Überversorgung liegt, ist stets der tatsächliche Aktivlohn und nicht ein fiktiver Lohn (vgl. z. B. BFH vom 17.05.1995 R 147/93, BStBl II 1996, 204, 206; vom 31.03.2004 I R 70/03, BStBl II 2004, 937; vom 09.11.2005 I R 89/04, BStBl II 2008, 523). Im Streitfall ist S ab 2000 kein laufender Aktivlohn gezahlt mehr gezahlt worden, eine Umwandlung von an sich zu zahlendem Barlohn in eine Anwartschaft in Gestalt der zugesagten Nur-Pension ist nicht vereinbart worden. Vielmehr handelt es sich um einen Fall des völligen Barlohnverzichts, der grundsätzlich eine Überversorgung nach sich zieht. Randnummer 43 Maßgeblich ist insoweit der Zeitpunkt der Vereinbarung des Nachtrags VII, mit dem der Aktivlohn auf 0 DM/€ herabgesetzt wurde bei gleichzeitiger Aufrechterhaltung der Versorgungsanwartschaft auf der Basis von 60 % des letzten tatsächlich gezahlten Barlohns -unter der Prämisse einer entsprechenden Auslegung des Nachtrags VII (siehe oben unter 2. b). Bei einem Aktivlohn von 0 DM/€ ist die Versorgung in vollem Umfang überhöht. Randnummer 44 Der Beklagte hat somit die Pensionsrückstellung in den Streitjahren zu Recht aufgelöst bzw. herabgesetzt. III. Randnummer 45 Die Kostenentscheidung beruht auf § 135 Abs. 1 FGO. Randnummer 46 Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision gem. § 115 Abs. 2 FGO sind nicht erfüllt.