Eröffnung des Rechtswegs zu staatlichen Gerichten; Berufung in das Kirchenbeamtenverhältnis; Feststellung der Rechtswidrigkeit der Unterlassung einer Berufung in das Kirchenbeamtenverhältnis; Schadens

§ 138

BGB), den ordre public (

Art. 6

EGBGB) oder das Willkürverbot (

Art. 3Abs.

1 GG) kommt nicht in Betracht. Dabei macht die Kirche in ihrer Tätigkeit – anders als die staatliche Verwaltung – von ihren grundrechtlich geschützten Freiheitsrechten Gebrauch. Sie ist – anders als die staatliche Verwaltung in Ausübung des ihr gesetzlich eingeräumten Ermessens – nicht an den gesetzlich vorgegebenen Zweck der Ermessensausübung oder eine gleichmäßige Praxis gebunden, sondern in ihren Entscheidungen wie jeder Private frei. Der Beklagte hat 1982 die Verbeamtung mit dem Hinweis auf die evangelische Konfession der Klägerin und 2001 mit dem Hinweis auf das Lebensalter der Klägerin abgelehnt. Beide Gesichtspunkte sind für eine katholische Institution nicht sittenwidrig. Es ist umgekehrt Ausdruck des ordre public der in Art. 4 Abs. 1 GG, Art. 140 GG i.V.m. Art. 137 Abs. 3 WRV gewährleisteten Religionsfreiheit, dass der Beklagte als kirchliche Körperschaft selbst nach innerkirchlichen Regeln entscheidet, ob er ein Kirchenbeamtenverhältnis als besonderes Statusverhältnis begründen will. Randnummer 26 Das kirchliche Selbstbestimmungsrecht schränkt damit nicht die staatliche Justizgewährungspflicht ein, sondern betrifft die Frage, ob eine nach staatlichem Recht zu beurteilende Angelegenheit vorliegt. Unerheblich ist, dass nach dem für das Erzbistum Hamburg geltenden Kirchenrecht auch keine Überprüfung der Angelegenheit durch katholische Kirchenverwaltungsgerichte vorgesehen ist. Denn durch kirchliche Gerichte könnte die dem Staat in Wahrung einer konfessionsneutralen Friedensordnung obliegende Justizgewährungspflicht ohnehin nicht erfüllt werden. Jedoch ist die Justiziabilität der bei dem staatlichen Gericht vorgelegten Frage Voraussetzung einer Streitigkeit nach staatlichem Recht. Die allgemeine Rechtswegzuweisungen in § 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO, § 13 GVG und §§ 2f. ArbGG setzen jeweils eine Rechtsstreitigkeit voraus, mithin eine nach staatlichem Recht zu beurteilende Angelegenheit. Der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Urteil vom 28. März 2003 – V ZR 261/02 – BGHZ 154, 306), nach der die Frage der Justiziabilität keine Sachentscheidungsvoraussetzung ist, wird deshalb nicht gefolgt (wie hier BVerwG, Urteil vom 30. Oktober 2002 – 2 C 23.01 – BVerwGE 117, 145 in Bestätigung der ständigen Rechtsprechung). Randnummer 27 Dies steht in Übereinstimmung auch zu Art. 6 Abs. 1 Satz 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK). Danach hat jede Person ein Recht darauf, dass über Streitigkeiten in Bezug auf ihre zivilrechtlichen Ansprüche und Verpflichtungen von einem unabhängigen und unparteiischen, auf Gesetz beruhenden Gericht in einem fairen Verfahren, öffentlich und innerhalb angemessener Frist verhandelt wird. Das Recht auf ein Gericht bezieht sich nur auf Streitigkeiten über zivilrechtliche Ansprüche und Verpflichtungen, von denen jedenfalls auf vertretbare Weise geltend gemacht werden kann, dass sie eine Grundlage im staatlichen Recht haben; Art. 6 Abs. 1 EMRK garantiert selbst keinen bestimmten Inhalt zivilrechtlicher Ansprüche und Verpflichtungen im materiellen Recht der Mitgliedstaaten. Ausgangspunkt der Prüfung, ob ein zivilrechtlicher Anspruch besteht, müssen danach das jeweilige staatliche Recht sein und seine Auslegung durch die staatlichen Gerichte (EGMR, Urteil vom 23. September 2008 – 48907/99 – NVwZ 2009, 897). Randnummer 28 An einer nach staatlichem Recht zu beurteilenden Angelegenheit fehlt es hier: Randnummer 29

1. a)Die Streitigkeit beurteilt sich nicht nach bürgerlichem Recht, insbesondere nicht nach dem staatlichen Arbeitsrecht. Zwar besteht nach staatlichem Arbeitsrecht ein privatrechtliches Arbeitsverhältnis zwischen der Klägerin als Arbeitnehmerin und dem Beklagten als Arbeitgeber. Der Beklagte – obwohl öffentlich-rechtliche Körperschaft – hat sich in Bezug auf die Klägerin durch Abschluss eines Arbeitsvertrages einer privatrechtlichen Handlungsform bedient und ist insoweit dem staatlichen Privatrecht unterworfen. Doch ist dieses privatrechtliche Arbeitsverhältnis nicht streitentscheidend. Die Begründung eines Beamtenverhältnisses unterliegt nicht dem bürgerlichen Recht, ebenso wenig wie eine darauf bezogene Schadenersatzpflicht. Randnummer 30
2. b)Die Streitigkeit beurteilt sich auch nicht auf Grundlage des staatlichen Rechts für hamburgische Landesbeamte. Nach § 2 Abs. 1 Satz 1 der Verordnung über die Laufbahnen der hamburgischen Beamtinnen und Beamten (HmbLVO) sind Entscheidungen über die Einstellung, Übertragung von Dienstposten, Beförderung und Zulassung zum Aufstieg ausschließlich nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung ohne Rücksicht auf Geschlecht, sexuelle Identität und Orientierung, Abstammung, Rasse, Glauben, religiöse oder politische Anschauungen, Heimat, Herkunft oder Beziehungen und vorrangig auf Grundlage aktueller dienstlicher Beurteilungen zu treffen. Diese Verordnung wurde aufgrund des Hamburgischen Beamtengesetzes (HmbBG) erlassen. Zwar verweist § 1 des kirchlichen „Gesetzes zur Regelung der Rechtsverhältnisse der Beamten des Verbandes des Röm.-kath. Kirchengemeinden in der Freien und Hansestadt Hamburg (Osnabrücker Anteil) – Beamtengesetz – vom 18. Februar 1965“ auf die entsprechende Anwendung des „Hamburger Beamtengesetzes in der jeweils gültigen Form“. Doch werden durch diesen im Kirchenrecht gründenden Anwendungsbefehl lediglich die Regeln des staatlichen Beamtenrechts in das kirchliche Beamtenrecht übertragen. Es wird nicht umgekehrt das kirchliche Beamtenrecht zu staatlichem Recht. Es fehlt an einem im staatlichen Recht gründenden Anwendungsbefehl, im staatlichen Recht das kirchliche Beamtenrecht und damit die in das kirchliche Beamtenrecht übertragenen Regeln des staatlichen Beamtenrechts auf Kirchenbeamte anzuwenden. Es bleibt den öffentlich-rechtlichen Religionsgemeinschaften überlassen, sich der Anwendbarkeit staatlichen Rechts zu unterwerfen. Die bloße Übertragung staatlicher Regeln ins Kirchenrecht zielt noch nicht auf die Unterwerfung unter staatliches Recht. Denn die Unterwerfung unter staatliches Recht ginge notwendig mit einer Unterwerfung unter die staatliche Gerichtsbarkeit einher. Wie aus § 135 Satz 2 BRRG und § 146 Satz 2 BBG hervorgeht, ist diese Unterwerfung nur dann gewollt, wenn die Religionsgemeinschaft von der dort eröffneten Möglichkeit Gebrauch macht, die Rechtswegzuweisung für anwendbar zu erklären. Diese Voraussetzung der besonderen beamtenrechtlichen Rechtswegzuweisungen würden leerlaufen, wenn die Übertragung staatlicher Regelungen ins kirchliche Recht bereits nach den allgemeinen Rechtswegzuweisungen die Unterwerfung unter die staatliche Gerichtsgerichtsbarkeit inbegriffen. Randnummer 31
3. c)Die Streitigkeit beurteilt sich auch nicht nach den Grundrechten und grundrechtsgleichen Rechten. Der Beklagte unterliegt nicht als Teil der vollziehenden Gewalt gemäß Art. 1 Abs. 3 GG einer Bindung an Grundrechte, sondern ist umgekehrt aus den Grundrechten berechtigt. Der Beklagte übt im Hinblick auf das Kirchenbeamtenverhältnis keine öffentliche Gewalt aus. Der Beklagte ist zwar als öffentlich-rechtliche Körperschaft organisiert, doch nicht Teil des Staates. Dies folgt aus Art. 137 Abs. 1, Abs. 4 WRV i.V.m. Art. 140 GG. Danach besteht keine Staatskirche, obwohl Religionsgesellschaften den Status als öffentlich-rechtliche Körperschaft behalten oder erhalten können. Der Beklagte gehört der gesellschaftlichen Sphäre an, die auf Freiheitsverwirklichung gerichtet ist, nicht der staatlichen Sphäre, die dem Gemeinwohl verpflichtet ist. Randnummer 32
4. d)Die Streitigkeit beurteilt sich auch nicht nach dem Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetz (AGG). Dieses Gesetz ist auf Kirchenbeamtenverhältnisse nicht anwendbar. Aus der Sonderregelung für öffentlich-rechtliche Dienstverhältnisse in § 24 AGG, nach der die Vorschriften dieses Gesetzes unter Berücksichtigung ihrer besonderen Rechtsstellung entsprechend für die dort benannten öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnisse zu staatlichen und staatlicher Aufsicht unterstehenden Rechtssubjekten gelten, folgt, dass dies für die dort nicht benannten öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnisse zu den staatlicher Aufsicht nicht unterstehenden Religionsgemeinschaften nicht gelten. Randnummer 33
5. e)Die Streitigkeit beurteilt sich auch nicht nach der Richtlinie 2000/78/EG des Rates vom 27. November 2000 zur Festlegung eines allgemeinen Rahmens für die Verwirklichung der Gleichbehandlung in Beschäftigung und Beruf. Nach dem Grundsatz des effet utile nach Art. 4 Abs. 3 Unterabs. 2 des Vertrags über die Europäische Union (EUV) ergreifen die Mitgliedstaaten alle geeigneten Maßnahmen allgemeiner oder besonderer Art zur Erfüllung der Verpflichtungen, die sich aus den Verträgen oder den Handlungen der Organe der Union ergeben. Zu den Handlungen der Organe der Union gehören insbesondere die Richtlinien, die gemäß Art. 288 Unterabs. 3 Satz 2 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union für jeden Mitgliedstaat, an den sie gerichtet sind, hinsichtlich des zu erreichenden Ziels verbindlich ist. Die Richtlinie gilt nicht unmittelbar zwischen Rechtssubjekten außerhalb der staatlichen Sphäre. Der Beklagte ist wegen der Trennung von Staat und Kirche nicht in den Staatsaufbau des Mitgliedstaates Bundesrepublik Deutschland eingegliedert und deshalb nicht durch die Richtlinie verpflichtet. Randnummer 34 3. Soweit die Klägerin ein Schadenersatzbegehren verfolgt, ist der Rechtsweg zu den ordentlichen Gerichten auch nicht nach § 40 Abs. 2 Satz 1 Halbsatz 1 VwGO eröffnet. Nach dieser Vorschrift ist für Schadensersatzansprüche aus der Verletzung öffentlich-rechtlicher Pflichten, die nicht auf einem öffentlich-rechtlichen Vertrag beruhen, der ordentliche Rechtsweg gegeben. Der Anwendung dieser Vorschrift steht zwar nicht bereits der Vorrang der beamtenrechtlichen Rechtswegzuweisungen nach § 40 Abs. 2 Satz 2 VwGO entgegen; denn die beamtenrechtlichen Rechtswegzuweisungen sind, wie oben ausgeführt, ihrerseits auf Kirchenbeamtenverhältnisse zum Beklagten nicht anwendbar. Jedoch liegen die Tatbestandsvoraussetzungen des § 40 Abs. 2 Satz 1 Halbsatz 1 VwGO nicht vor. Eine Verletzung öffentlich-rechtlicher Pflichten nach staatlichem Recht kommt nach dem Vorstehenden nicht in Betracht. Der Ausschluss des ordentlichen Rechtswegs verstößt auch nicht gegen Art. 34 Satz 3 GG. Danach darf für den Anspruch auf Schadensersatz der ordentliche Rechtsweg nicht ausgeschlossen werden, wenn jemand in Ausübung eines ihm anvertrauten öffentlichen Amtes die ihm einem Dritten gegenüber obliegende Amtspflicht verletzt. Vorliegend fehlt es an der Ausübung eines öffentlichen Amtes. Der Beklagte übt, wie bereits ausgeführt, im Hinblick auf das Kirchenbeamtenverhältnis keine öffentliche Gewalt aus. II. Randnummer 35 Die Entscheidung über die Kosten beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 Abs. 1 VwGO i.V.m. § 709 ZPO.