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Hamburgisches Oberverwaltungsgericht 1. Senat 1 Bf 336/07 Urteil Aufwendungen für radiale Stoßwellentherapie; Beihilfefähigkeit § 5 Abs 1 BhV HA

Obsah (4)§ 5§ 6§ 48§ 12

Aufwendungen für radiale Stoßwellentherapie; Beihilfefähigkeit Leitsatz Die radiale Stoßwellentherapie ist zur Heilung oder Linderung von Rückenschmerzen keine wissenschaftlich allgemein anerkannte He

§ 5Abs. 1 Satz 1 Hmb

BeihVO a.F. seien diejenigen Aufwendungen beihilfefähig, die dem Grunde nach notwendig und der Höhe nach angemessen seien. Notwendig in diesem Sinne seien diejenigen Aufwendungen, die geeignet und erforderlich seien, um Erkrankungen zu bessern oder zu lindern. Dies treffe auf die Aufwendungen des Klägers für radiale Stoßwellentherapie im jetzt noch begehrten Umfang zu. Die Notwendigkeit der Behandlung folge zunächst daraus, dass sie von dem Arzt des Klägers als notwendig angesehen worden sei. Grundsätzlich könne davon ausgegangen werden, dass die von einem Arzt erbrachten Leistungen und die von ihm angeordnete Heilbehandlung notwendig seien. Für die Notwendigkeit der Behandlung mit radialer Stoßwellentherapie spreche ferner der Beschluss des Ausschusses „Gebührenordnung“ der Bundesärztekammer zur radialen Stoßwellentherapie bei orthopädischen Indikationen vom

  1. Februar 2002, den die Beklagte ihren internen Arbeitshinweisen zur Beihilfe zugrunde lege. Hinsichtlich des erforderlichen Behandlungsumfangs gehe der Beschluss von der Notwendigkeit einer durchschnittlichen Anzahl von zwei bis drei, maximal vier Sitzungen pro Behandlungsfall aus. In diesem Rahmen hielten sich die nunmehr noch geltend gemachten Aufwendungen des Klägers. Anders als die Beklagte es annehme, könne der Begriff des Behandlungsfalles nicht anders ausgelegt werden, als das nach Abschnitt B Nr. 1 des Gebührenverzeichnisses nach der Gebührenordnung der Ärzte vorgesehen sei. Danach sei ein Behandlungsfall die Behandlung derselben Erkrankung im Zeitraum eines Monats nach der jeweils ersten Inanspruchnahme eines Arztes. Eine tragfähige Begründung für die abweichende Sichtweise der Beklagten sei nicht erkennbar. Für den Kläger sei deshalb von vier verschiedenen Behandlungsfällen in den Monaten Oktober 2004 bis Januar 2005 auszugehen. Beihilfefähig seien infolgedessen vier Sitzungen mit radialer Stoßwellentherapie in jedem der vorgenannten Monate. Randnummer 12 Zur Begründung der mit Beschluss vom
  2. Mai 2008 zugelassenen Berufung trägt die Beklagte vor: Die mit der Klage geltend gemachten Kosten für die radiale Stoßwellentherapie seien nicht beihilfefähig. Diese Therapie sei eine wissenschaftlich nicht allgemein anerkannte Heilmethode. Beihilfefähigkeit der Aufwendungen setze aber auch nach hamburgischem Recht die allgemeine wissenschaftliche Anerkennung der Behandlungsmaßnahme voraus. Wissenschaftlich nicht allgemein anerkannte Heilmethoden seien nicht notwendig im Sinne des § 5 Abs. 1 Satz 1 HmbBeihVO a.F.. Die radiale Stoßwellentherapie stelle für die Behandlung ausgeprägter Rückenschmerzen keine allgemein anerkannte Heilmethode dar. Es liege auch keine Situation vor, nach der der Dienstherr ausnahmsweise auch die Kosten einer nicht allgemein anerkannten Behandlungsmethode zu erstatten habe. Eine solche Verpflichtung bestehe unter weiteren Voraussetzungen frühestens dann, wenn ein anerkanntes Heilverfahren z.B. wegen Gegenindikationen nicht angewandt werden dürfe oder wenn ein anerkanntes Heilverfahren bereits ohne Erfolg eingesetzt worden sei. Diese Voraussetzungen seien hier nicht erfüllt. Aus der ärztlichen Notwendigkeitsbescheinigung ergebe sich, dass medikamentöse Maßnahmen, wenn auch nur in eingeschränktem Umfang, möglich seien. Es bestünden auch keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass ein anerkanntes Heilverfahren bereits ohne Erfolg eingesetzt worden sei. Aus der tatsächlichen Verwaltungspraxis zum maßgeblichen Zeitpunkt der damaligen Entstehung der Aufwendung ergebe sich auch nichts anderes, denn sie habe die Dauer der Behandlung mit radialer Stoßwellentherapie auf zwei bis drei, maximal vier Sitzungen begrenzt gesehen. Von einer monatlichen Wiederholung der zwei bis vier Sitzungen sei sie, die Beklagte, niemals ausgegangen und habe eine solche Anwendung auch zu keinem Zeitpunkt praktiziert. Der vom Verwaltungsgericht in Bezug genommene gebührenrechtliche Begriff des Behandlungsfalles nach Abschnitt B Nr. 1 des Gebührenverzeichnisses der Gebührenordnung für Ärzte sei für die beihilferechtliche Beurteilung der Aufwendung niemals Grundlage gewesen. Anlässlich der Entscheidung des Verwaltungsgerichts im vorliegenden Verfahren habe sie, die Beklagte, ihre Verwaltungspraxis geändert und leiste Beihilfe für derartige Aufwendungen nicht mehr, weil es sich um eine wissenschaftlich nicht allgemein anerkannte Heilmethode handele. Randnummer 13 Die Beklagte beantragt, Randnummer 14 das Urteil des Verwaltungsgerichts Hamburg vom
  3. August 2007 aufzuheben und die Klage abzuweisen. Randnummer 15 Der Kläger beantragt, Randnummer 16 die Berufung zurückzuweisen. Randnummer 17 Zur Begründung trägt er vor: Die bei ihm festgestellte Skoliose und Deformierung des Lendenwirbelkörpers sei eine Ursache für seine Schmerzen. Er könne sich nicht gerade halten. Beim Bücken schieße ihm der Schmerz ins Kreuz. Er komme ohne Unterstützung durch seinen Stock oder Abstützen an einem Schrank, Tisch, Stuhl oder ähnlichem nicht wieder hoch. Die Behandlung durch eine radiale Stoßwellentherapie greife die Verspannungen an, die durch die Schmerzen im Muskelbereich entstünden. In Erwartung der Schmerzen und bei deren Auftreten würden die Muskeln angespannt, sie blieben es unter Umständen auch. Die radiale Stoßwellentherapie arbeite mit Schallwellen, die sich im Muskelgewebe ausbreiteten. Es werde nicht mit extrakorporalen und fokussierten Schallwellen gearbeitet, weil keine Nierensteine oder Kalkablagerungen zertrümmert werden müssten. Es sei mehr eine innere Massage aber doch sehr nachhaltig. Seit einiger Zeit versuche er wieder ohne Tabletten mit seinen Schmerzen klarzukommen. Randnummer 18 Das Gericht hat durch Einholung eines medizinischen Sachverständigengutachtens Beweis darüber erhoben, Randnummer 19
  4. ob es sich bei einer radialen Stoßwellentherapie zur Heilung oder Linderung von Rückenschmerzen um eine wissenschaftlich allgemein anerkannte Behandlungsmethode, d.h. um eine solche handelt, die von der herrschenden oder doch überwiegenden Meinung in der medizinischen Wissenschaft für die Behandlung der Krankheit als wirksam und geeignet angesehen wird, Randnummer 20
  5. für den Fall, dass die Frage zu 1.) verneint wird, ob wissenschaftlich allgemein anerkannte Behandlungsmethoden für die vom Kläger geklagten Rückenschmerzen bestehen, und falls dies der Fall ist, ob diese Behandlungsmethoden in konkretem Fall des Klägers nicht eingesetzt werden durften oder trotz des Einsatzes keinen Erfolg erbracht haben, Randnummer 21
  6. für den Fall, dass wissenschaftlich allgemein anerkannte Behandlungsmethoden für die vom Kläger geklagten Rückenschmerzen nicht bestehen, oder bestehende wissenschaftlich allgemein anerkannte Behandlungsmethoden im konkreten Fall des Klägers nicht eingesetzt werden durften oder trotz ihres Einsatzes keinen Erfolg erbracht haben, ob die radiale Stoßwellentherapie zur Heilung oder Linderung von Rückenschmerzen nach einer medizinischen Erprobungsphase entsprechend dem gegenwärtigen Stand der Wissenschaft noch wissenschaftlich allgemein anerkannt werden kann. Randnummer 22 Das unter dem Datum des
  7. November 2010 erstattete Gutachten und die ergänzende Stellungnahme vom
  8. Juli 2011 kommen zu dem Ergebnis, die radiale Stoßwellentherapie sei zur Heilung oder Linderung von Rückenschmerzen derzeit noch keine wissenschaftlich allgemein anerkannte Behandlungsmethode. Andererseits gebe es auch für viele andere, seit Jahren allgemein und breit angewandten Behandlungsmethoden nur wenig wissenschaftliche Anerkennung eines Wirkungsnachweises, also der Evidenz zum Wirkungsnachweis für die vom Kläger geklagten Rückenschmerzen. Trotz ihres Einsatzes hätten sie beim Kläger keinen Erfolg erbracht. Minimal-invasive Methoden seien aufgrund der Marcumarisierung des Klägers ebenso problematisch wie die Gabe der wirksamen, nicht steroidalen Antirheumatika aufgrund der bekannten Wechselwirkung mit Marcumar und der dadurch bestehenden Gefahr einer instabilen Blutgerinnung. Vor diesem Hintergrund und bei Vorliegen einer erheblich degenerativ veränderten Wirbelsäule könne die radiale Stoßwellentherapie unter Berücksichtigung des derzeitigen Standes der wissenschaftlichen Literatur zur Heilung oder Linderung von Rückenschmerzen als Alternative gesehen und entsprechend dem gegenwärtigen Stand der Wissenschaft bei Therapieresistenz der ansonsten infrage kommenden Alternativen ersatzweise angewendet werden, da auch für die letzteren Therapieverfahren wissenschaftlich objektivierbare Wirkungsnachweise fehlten. Randnummer 23 Die Beklagte und der Kläger finden sich durch das Gutachten in ihrer jeweiligen Rechts-ansicht bestätigt. Entscheidungsgründe Randnummer 24 Die zulässige Berufung hat in der Sache Erfolg. Randnummer 25 Die Beklagte hat mit Recht die Bewilligung von Beihilfeleistungen für die Behandlung des Klägers mit radialer Stoßwellentherapie zum Zwecke der Linderung seiner chronischen Rückenschmerzen abgelehnt (I.). Die Aufhebung der Bewilligung von Beihilfeleistungen für derartige Behandlungen und Rückforderung der geleisteten Zahlungen mit Bescheid vom
  9. Oktober 2005 ist rechtmäßig (II.). Die Klage ist daher vollen Umfangs mit der Kostenfolge des § 154 Abs. 1 VwGO abzuweisen (III.). I. Randnummer 26 Der Kläger hat keinen Anspruch auf die begehrten Beihilfeleistungen zu Aufwendungen, die er infolge der Behandlung mit radialer Stoßwellentherapie zum Zwecke der Linderung seiner chronischen Rückenschmerzen aufgewandt hat. Randnummer 27
  10. Nach § 14 Abs. 1 der Hamburgischen Beihilfeverordnung vom
  11. Juli 1985 (HmbGVBl. S. 161 m.sp.Änd.) - HmbBeihVO a.F - sind für die Erstattung die Verhältnisse im Zeitpunkt des Entstehens der Aufwendungen maßgebend. Die Aufwendungen entstanden in der Zeit von November 2004 bis Januar
  12. Daher ist die damals gültige Hamburgische Beihilfeverordnung alter Fassung noch anwendbar. Randnummer 28
  13. Nach den Vorschriften der HmbBeihVO a.F. hat der Kläger keinen Anspruch auf Beihilfe für die hier streitigen Behandlungskosten. Die Kosten sind nicht nach §§ 6 , 5 HmbBeihVO a.F. beihilfefähig. Randnummer 29 a)

§ 5Abs. 1 Satz 1 Hmb

BeihVO a.F. sind Aufwendungen beihilfefähig, wenn sie dem Grunde nach notwendig und der Höhe nach angemessen sind.

§ 6Abs. 1 Nr. 1 Hmb

BeihVO a.F. sind aus Anlass eines Krankheitsfalles beihilfefähig die Aufwendungen für Leistungen eines Arztes sowie nach Nr. 3 eine vom Arzt schriftlich angeordnete Heilbehandlung und die dabei verbrauchten Stoffe. Begrenzt wird die Beihilfefähigkeit der Aufwendungen durch § 5 Abs. 1 Satz 1 HmbBeihVO a.F., wonach beihilfefähig nach Maßgabe der folgenden Vorschriften Aufwendungen sind, wenn sie dem Grunde nach notwendig und soweit sie der Höhe nach angemessen sind. Zwar enthielt die Hamburgische Beihilfeverordnung, anders als § 2 Abs. 12 Satz 1 HmbBeihVO vom 12. Januar 2010 (HmbGVBl. S. 6), damit keine ausdrückliche Klausel, nach der wissenschaftlich nicht anerkannte Heilbehandlungsmethoden nicht beihilfefähig sind. Auch sah der Wortlaut der Beihilfevorschriften nicht ausdrücklich vor, dass die Beklagte die Beihilfefähigkeit von Aufwendungen für eine Untersuchung oder Behandlung nach einer wissenschaftlichen nicht allgemein anerkannten Methode begrenzen oder ausschließen kann. Gleichwohl gilt auch für den Anwendungsbereich der Hamburgischen Beihilfeverordnung in der alten Fassung, dass wissenschaftlich nicht allgemein anerkannte Heilmethoden nicht notwendig im Sinne des § 5 Abs. 1 Satz 1 HmbBeihVO a.F. sind und damit die dafür getätigten Aufwendungen nicht erstattungsfähig sind. Beihilfe stellt eine aus der Fürsorgepflicht resultierende, die zumutbare Eigenversorgung des Beamten ergänzende Leistung des Dienstherrn dar, bei deren Gewährung er an die Grundsätze der sparsamen Verwendung öffentlicher Mittel gebunden ist.

§ 5Abs. 3 Hmb

BeihVO a.F. entscheidet die Festsetzungsstelle über die Notwendigkeit und Angemessenheit der Aufwendungen und kann sie ein Gutachten eines von der obersten Dienstbehörde bestimmten Arztes oder eine von ihr bestimmten Stelle einholen. Dieses verdeutlicht, dass nach dem Willen des Hamburgischen Verordnungsgebers die Frage der Notwendigkeit der Aufwendungen nach ärztlich-wissenschaftlichen Maßstäben zu beurteilen ist (OVG Hamburg, Urt. v. 24.9.2004, 1 Bf 47/01, HmbJVBl. 2006, 65). Randnummer 30

  1. b)Das in der Fürsorgepflicht begründete Gebot des § 5 Abs. 1 Satz 1 HmbBeihVO a.F., eine Beihilfe zu den dem Grunde nach notwendigen Aufwendungen zu leisten, kann den Dienstherrn in Ausnahmefällen auch zur Erstattung der Kosten einer nicht allgemein anerkannten Behandlungsmethode verpflichten. Voraussetzung ist aber, dass eine lebensbedrohliche oder regelmäßig tödlich verlaufende Krankheit vorliegt und sich zum einen hierfür keine wissenschaftlich allgemein anerkannte, dem medizinischen Standard entsprechende Methode für die Behandlung herausgebildet hat, zum anderen mit der gewählten, ärztlich angewandten Behandlungsmethode eine nicht ganz entfernte Aussicht auf Heilung oder spürbar positive Einwirkung auf den Krankheitsverlauf besteht (vgl. BVerwG, Beschl. v. 22.8.2007, 2 B 37/07, juris). Randnummer 31 Wenn im Einzelfall anerkannte Heilverfahren nicht angewendet werden dürfen oder wenn die zur Verfügung stehenden ohne Erfolg eingesetzt worden sind, sind wissenschaftlich nicht allgemein anerkannte Heilmethoden in den Fällen nicht lebensbedrohlicher Krankheiten dann beihilfefähig, wenn nach einer medizinischen Erprobungsphase nach dem gegenwärtigen Stand der Wissenschaft noch die Aussicht, d.h. die begründete Erwartung auf wissenschaftliche Anerkennung besteht (vgl. BVerwG, Urt. vom 29.6.1995 DÖV 1996 S. 37, 38, Urt. vom 18.6.1998, ZBR 1999 S. 25, OVG Hamburg, Urt. v. 24.9.2004, a.a.O.). Erforderlich ist, dass bereits wissenschaftliche, nicht auf Einzelfälle beschränkte Erkenntnisse vorliegen, aus denen sich ergibt, dass die Behandlungsmethode zur Heilung der Krankheit oder zur Linderung von Leidensfolgen geeignet ist und wirksam eingesetzt werden kann. Die Prognose, ob eine begründete Aussicht wissenschaftlicher Anerkennung besteht, hat die gesamte Sachlage in den Blick zu nehmen (OVG Hamburg, Urt. v. 24.9.2004, a.a.O.). Es reicht nicht hin, wenn die Behandlungsmethode wissenschaftlich noch nicht endgültig verworfen worden ist und eine wissenschaftliche Anerkennung in Zukunft noch in Betracht kommen könnte. Randnummer 32
  2. c)Nach dem Ergebnis des im vorliegenden Verfahren eingeholten fachorthopädischen Gutachtens der Klinik für Orthopädie und Unfallchirurgie, Klinikum rechts der Isar der Technischen Universität München vom 2. November 2010 und der ergänzenden Stellungnahme des Gutachters vom 20. Juli 2011 steht fest, dass die radiale Stoßwellentherapie zur Heilung oder Linderung von Rückenschmerzen derzeit noch keine wissenschaftlich allgemein anerkannte Behandlungsmethode ist. Dies stellt auch der Kläger nicht in Frage. Die ausnahmsweise Gewährung von Beihilfeleistungen kommt bei Zugrundelegung der oben dargestellten Maßstäbe nicht in Betracht. Randnummer 33 Die chronischen Rückenschmerzen des Klägers sind keine lebensbedrohliche Krankheit. Die Schmerzen haben kein solch gravierendes Ausmaß, dass sie von ihren Auswirkungen her einer lebensbedrohlichen Krankheit gleichen und daher ohne eine Schmerztherapie für den Kläger ein menschenwürdiges Leben nicht möglich ist. Randnummer 34 Auch wenn zu Gunsten des Klägers davon ausgegangen werden kann, dass die vorhandenen und medizinisch anerkannten Behandlungsmethoden bei seinen chronischen Rückenschmerzen nicht angewandt werden können oder keinen Erfolg gezeigt haben, ist die Schmerzbehandlung mit radialer Stoßwellentherapie als wissenschaftlich nicht allgemein anerkannte Heilmethode nicht beihilfefähig. Nach dem Ergebnis des in diesem Verfahren eingeholten medizinischen Gutachtens ist die Datenlage zur Schmerztherapie durch Behandlung mit radialen extrakorporalen Stoßwellen bisher unzureichend, ein sicherer, wissenschaftlicher Wirksamkeitsnachweis fehlt bisher. Wenn das Gutachten ausführt, die vorhandenen Ergebnisse klinischer Studien ließen den begründeten Verdacht zu, dass die radiale extrakorporale Stoßwellentherapie möglicherweise auch zur Schmerztherapie sinnvoll eingesetzt werden könne, ist daraus nicht zu entnehmen, dass auf der Basis bisheriger Untersuchungen bereits eine begründete Erwartung auf wissenschaftliche Anerkennung besteht. Bestätigt wird diese Einschätzung durch das vom Kläger in der mündlichen Verhandlung vom 27. September 2011 eingereichte, im Internet veröffentlichte Interview mit Prof. Dr. Rompe, Ortho Trauma Evaluation Center, Mainz vom 11. Dezember 2008. Prof. Dr. Rompe äußerte dabei auf die Frage, was er von Triggerpunktbehandlung (z.B. bei Kreuzschmerzen) halte, dass bisher nur Erfahrungsberichte vorlägen, er sich diesbezüglich noch kein Urteil erlauben könne. Nach dem gegenwärtigen Stand der Wissenschaft kann demnach nicht davon ausgegangen werden, dass die Aussicht einer wissenschaftlichen Anerkennung für eine Schmerzbehandlung am Rücken durch radiale extrakorporale Stoßwellentherapie besteht. Randnummer 35 3. Die Beklagte hat Beihilfeleistungen auch nicht aus Gründen des Vertrauensschutzes zu gewähren. Randnummer 36 Die Beklagte hat keinen Vertrauenstatbestand dadurch begründet, dass sie mit Beihilfebescheid vom 1. Dezember 2004 die Kosten für vier radiale Stoßwellentherapien als beihilfefähig anerkannt und dem Kläger hierfür Beihilfe gewährt hat. Denn in diesem Bescheid findet sich der Hinweis, dass pro Behandlungsfall maximal vier radiale Stoßwellentherapien als beihilfefähig anerkannt werden könnten. Zwar hatte der Kläger hiergegen Widerspruch eingelegt mit der Begründung, dass die neuerliche Stoßwellentherapie, anders als die früher als beihilfefähig anerkannten, schmerzbedingt gewesen sei. Mit Bescheid vom 28. Januar 2005 lehnte die Beklagte aber die Gewährung weiterer Beihilfeleistungen für Aufwendungen des Klägers für radiale Stoßwellentherapie ab, weil bereits die Höchstzahl (vier) für die radiale Stoßwellentherapie berücksichtigt sei. Ebenso verfuhr die Beklagte im Beihilfebescheid vom 24. Februar 2005. Auch wenn die Beklagte mit Bescheid vom 16. März 2005 erneut Aufwendungen des Klägers für eine Behandlung mittels radialer Stoßwellentherapie als beihilfefähig anerkannte und für vier solcher Therapien Beihilfe gewährte, konnte dies das Vertrauen des Klägers in eine zukünftige Beihilfegewährung für derartige Behandlungen nicht begründen. Denn zwischenzeitlich hatte der Kläger gegen die Versagung in den Bescheiden vom 28. Januar 2005 und 24. Februar 2005 Widerspruch eingelegt. Die Beklagte hatte ihn darauf hingewiesen, dass sie die Sach- und Rechtslage prüfen werde und von sich aus auf die Angelegenheit zurückkommen werde. Unabhängig davon war ein etwa im März 2005 entstandenes Vertrauen auf die zukünftige Gewährung von Beihilfe für die Behandlung mit radialer Stoßwellentherapie nicht kausal dafür gewesen, dass sich der Kläger den hier im Streit befindlichen Behandlungen in der Zeit von Anfang November 2004 bis Januar 2005 unterzog. Randnummer 37 4. Die Voraussetzungen einer Ausnahmeentscheidung nach § 14 Abs. 6 HmbBeihVO a.F. liegen nicht vor. Randnummer 38 Nach dieser Vorschrift kann die oberste Dienstbehörde in besonderen Ausnahmefällen, die nur bei Anlegung strenger Maßstäbe anzunehmen sind, Beihilfe unter anderen als den in der Verordnung angegebenen Maßstäben gewähren. Ein Ausnahmefall ist eine atypische, seltene Fallgestaltung, in der eine Beihilfevoraussetzung fehlt, die Versagung der Beihilfe nach Sinn und Zweck des Beihilferechts aber dennoch unbillig wäre. Je wesentlicher eine einzelne Beihilfevoraussetzung nach dem Sinn und Zweck der Gesamtregelung ist, desto seltener wird von ihr im Wege der Ausnahmeregelung abgewichen werden können (OVG Hamburg, Urt. v. 24.9.2004 a.a.O.). Randnummer 39 Nach der Rechtsprechung des Hamburgischen Oberverwaltungsgerichts (vgl. Urt. v. 24.9.2004, a.a.O) kommt eine Bewilligung von Beihilfe im Ausnahmewege schwerlich in Betracht, wenn die Notwendigkeit der Aufwendungen, die zu den wesentlichen Beihilfevoraussetzungen zählt, wie hier fehlt. Randnummer 40 Unabhängig davon kann auch nicht von einer atypischen oder seltenen Fallgestaltung ausgegangen werden. Alters- und verschleißbedingte chronische Rückenschmerzen gehören, wie allgemeinkundig und unabhängig davon dem Senat aus vielen Verfahren gerichtsbekannt ist, zu den mit zunehmendem Alter häufig auftretenden Krankheiten. Es kann nicht als atypische oder seltene Fallgestaltung angesehen werden, dass die zur Linderung dieser Krankheit allgemein anerkannten Heilmethoden keinen Erfolg haben oder nicht oder teilweise nicht angewandt werden können. Es ist nach Sinn und Zweck der Beihilfe jedenfalls dann nicht unbillig, den Betroffenen die Gewährung von Beihilfe für die Behandlung mit der wissenschaftlich nicht anerkannten Methode der radialen Stoßwellentherapie zu versagen, wenn sie, wie der Kläger in den vergangenen Jahren, zwar unter den Schmerzen leiden, sie aber in ihrer Lebensführung nur eingeschränkt sind. Ob etwas anders gelten würde, wenn die Lebensführung des Klägers von den Schmerzen dominiert wäre, braucht nicht entschieden zu werden. Der Kläger hat seine Rückenschmerzen nicht als derart dominant geschildert, vielmehr erklärt, seit einiger Zeit versuche er wieder ohne Tabletten mit seinen Schmerzen klarzukommen. II. Randnummer 41 Die Aufhebung der Bewilligung von Beihilfeleistungen für die Behandlungen mit radialer Stoßwellentherapie zur Heilung oder Linderung von Rückenschmerzen und die Rückforderung der geleisteten Zahlungen mit Bescheid vom 7. Oktober 2005 ist rechtmäßig. Randnummer 42 1. Wie oben dargestellt, hat der Kläger keinen Anspruch auf Beihilfeleistungen für die Behandlung seiner Rückenschmerzen mit radialer Stoßwellentherapie. Die gleichwohl mit dem Beihilfebescheid vom 16. März 2005 hierfür erfolgte Bewilligung von Beihilfeleistungen ist von der Beklagten mit Recht

§ 48Hmb

VwVfG zurückgenommen worden. Der Kläger hat weder reklamiert, er habe den bewilligten Betrag verbraucht, noch hat er geltend gemacht, er habe auf die Rechtmäßigkeit der Bewilligung vertraut. Angesichts des Umstandes, dass der Kläger wegen der unmittelbar voraufgehenden Versagung von Beihilfeleistungen für die Behandlung seiner Rückenschmerzen mit radialer Stoßwellentherapie am

  1. Dezember 2004 und
  2. März 2005 Widerspruch eingelegt hatte, lag es für ihn auf der Hand, dass die danach kommentarlos erfolgte Bewilligung für derartige Behandlungen auf Grund eines weiteren Antrages auf einem Versehen der Beklagten im Rahmen einer Massenverwaltung beruhte. Randnummer 43
  3. Bei dieser Sachlage hat die Beklagte die damit zu Unrecht bewirkten Beihilfeleistungen vom Kläger

§ 12Abs. 2 BBes

G in der hier noch anwendbaren Fassung der Bekanntmachung vom 6. August 2002 (BGBl. I S. 3020 m. spät. Änd., BBesG a.F.) fehlerfrei zurückgefordert. Randnummer 44 Sie hatte keinen Anlass, von der Rückforderung ganz oder teilweise aus Billigkeitsgründen abzusehen oder dazu Ermessenserwägungen anzustellen (§ 12 Abs. 2 Satz 3 BBesG). Randnummer 45 Die Billigkeitsentscheidung bezweckt, eine allen Umständen des Einzelfalles gerecht werdende, für die Behörde zumutbare und für den Bereicherten tragbare Lösung zu ermöglichen, bei der auch Alter, Leistungsfähigkeit und sonstige Lebensverhältnisse des Herausgabepflichtigen eine maßgebende Rolle spielen. Sie soll der besonderen Lage des Einzelfalles Rechnung tragen, die formale Strenge des Besoldungs- und Versorgungsrechts auflockern und Ausdruck des auch im öffentlichen Recht geltenden Grundsatzes von Treu und Glauben sein und sich als sinnvolle Ergänzung des ohnehin vom gleichen Grundsatz geprägten Rechts der ungerechtfertigten Bereicherung auswirken und ist deshalb vor allem in Fällen der verschärften Haftung von Bedeutung. Dabei ist nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zwar nicht die gesamte Rechtsbeziehung, aus welcher der Bereicherungsanspruch erwächst, nochmals unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben zu würdigen, sondern auf das konkrete Rückforderungsbegehren und vor allem auf die Modalitäten der Rückabwicklung und ihre Auswirkungen auf die Lebensumstände des Bereicherungsschuldners abzustellen. Insoweit kommt es nicht entscheidend auf die Lage des Beamten in dem Zeitraum, für den die Überzahlung geleistet worden ist, sondern auf dessen Lage im Zeitpunkt der Rückabwicklung an. Jedoch ist auch ein Mitverschulden der Beklagten an der Überzahlung grundsätzlich in die Ermessensentscheidung nach § 12 Abs. 2 Satz 3 BBesG einzubeziehen. Besondere Bedeutung hat, wessen Verantwortungsbereich die Überzahlung zuzuordnen ist und in welchem Maße ein Verschulden oder Mitverschulden hierfür maßgeblich war (vgl. BVerwG, Beschl. v. 11.8.2005, Schütz BeamtR ES/C 5 Nr. 58; Urt. v. 27.1.1994, BVerwGE 95, 94; OVG Hamburg, Urt. v. 10.12.2009, 1 Bf 144/08; Beschl. vom 24.9.2004, 1 Bf 242/02). Randnummer 46 Hier hat zwar ein erhebliches Verschulden der Beklagten die Überzahlung verursacht. Denn es war nicht etwa wegen falscher oder missverständlicher Angaben des Klägers zu der Zahlung der Beihilfeleistungen gekommen. Der maßgebliche Grund liegt darin, dass die Bewilligungsstelle offenbar den anhängigen Rechtsstreit über die Beihilfefähigkeit der Schmerzbehandlung mit radialer Stoßwellentherapie übersehen hat. Randnummer 47 Der Kläger ist allerdings im Rahmen der Billigkeitsprüfung nicht schutzwürdig. Angesichts der laufenden rechtlichen Auseinandersetzungen über die Beihilfefähigkeit war ihm bewusst, dass die gleichwohl erfolgte erneute Bewilligung von Beihilfeleistungen für die Behandlung von Rückenschmerzen mit radialer Stoßwellentherapie nicht auf einer Änderung der Rechtsauffassung der Beklagten sondern auf einem Fehler bei der Bearbeitung seines Beihilfeantrages beruhte. Damit wusste er, dass er zu Unrecht die Leistungen erhielt. Die Billigkeit gibt in derartigen Konstellationen regelmäßig keinen Anlass, von der Rückforderung abzusehen (vgl. OVG Hamburg, Urt. 12.2.2010, 1 Bf 203/09; Urt. vom 10.12.2009, 1 Bf 144/08, NordÖR 2010, 209)). III. Randnummer 48 Die Klage ist daher vollen Umfangs mit der Kostenfolge des § 154 Abs. 1 VwGO abzuweisen. Die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 10 und Nr. 11 ZPO. Randnummer 49 Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision nach § 132 VwGO und § 127 BRRG sind nicht gegeben.

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