Wettbewerbsverstoß: Zulässigkeit gesundheitsbezogener Werbeaussagen für Nahrungsergänzungsmittel

der Health-Claims-Verordnung Leitsatz

1. Art. 22 der VO (EG) 1924/2006 (Health-Claim-Verordnung/HCV) steht der parallelen Anwendbarkeit der harmonisierten Vorschriften des § 11 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 bis 3 LFGB nicht entgegen. (Rn.39)
2. Art. 28 Abs. 5 HCV ist auch

dem Inkrafttreten der ersten Teilliste

Art. 13Abs.

3 HCV (VO (EG) 432/2012) weiterhin auf alle bislang nicht geprüften Health-Claims der anwendbar. (Rn.57) 3. Health-Claims im Sinne des Art. 13 Absatz 1 lit.

1. a)HCV dürfen im Rahmen des Art. 28 Abs. 5 HCV nur verwendet werden, wenn sie den Anforderungen des Art. 5 Abs. 1 lit.
2. a)HCV genügen, mithin anhand allgemein anerkannter wissenschaftlicher Erkenntnisse

gewiesen ist, dass die Zutat, auf die sich die Angaben beziehen, die beworbene Wirkung hat. Der Wirksamkeitsnachweis obliegt dem Verwender. (Rn.63) 4. Zu den Bedingungen der Verordnung, deren Einhaltung Voraussetzung für eine übergangsweise Verwendung

Art. 28Abs.

5 HCV ist, zählen auch die in Art. 10 Abs. 2 HCV normierten Hinweispflichten. (Rn.76) 5. Nicht ausreichend ist es für die Erfüllung der Hinweispflicht des Art. 10 Abs. 2 lit. a) HCV, dass die Etikettierung des mit dem Health-Claim versehenen Produkts den

§ 4Abs. 2 Nem

V erforderlichen Hinweis aufweist. (Rn.78) 6. Die Übergangsfrist des Art. 28 Abs. 6 lit.

1. b)HCV ist auf unter Art. 13 Abs. 1 lit.
2. a)HCV fallende Health-Claims auch nicht analog anwendbar. (Rn.85) 7. Jedenfalls soweit Aussagen betroffen sind, die in der verwendeten Form noch keine Aufnahme in die vorgesehene Liste

Art. 13Abs.

3 HCV gefunden haben, bleibt eine gerichtliche Prüfung durch die nationalen Gerichte im Einzelfall unumgänglich. (Rn.91) Verfahrensgang vorgehend LG Hamburg, 10. Mai 2011, 407 HKO 185/10 Tenor I. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 10.5.2011, Az. 407 HKO 185/10, wird zurückgewiesen. II. Ziffer I. des Urteils wird zur Klarstellung wie folgt neu gefasst: Die Beklagte wird verurteilt, es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung zu verhängenden Ordnungsgeldes bis zu € 250.000,00, ersatzweise Ordnungshaft, oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, zu vollziehen an dem Geschäftsführer, zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr für das Mittel „GinkgoBiloba“ Kapseln zu werben mit: „Erhalt der kognitiven Funktion“, und/oder „Fitness für die grauen Zellen“, und/oder „Ginkgo Biloba unterstützt die periphere Mikrozirkulation des Blutes und die normale Blutzirkulation, die mit der Hirnleistung verbunden ist“, und/oder „Darüber hinaus enthält Ginkgo Biloba natürliche Antioxidanzien. Antioxidanzien helfen Ihnen, sich vor zellschädigenden freien Radikalen zu schützen. Sie schützen Ihre Zellen und Gewebe vor oxidativen Schäden und unterstützen Ihre körpereigene Abwehr“, sofern dies geschieht wie in Anlage K 1 wiedergegeben. III. Die Beklagte hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen. IV. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte darf die Vollstreckung des Klägers wegen des Verbots zu Ziff. I. (Unterlassung) durch Sicherheitsleistung in Höhe von € 30.000,00 und im Übrigen durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe (Unterlassung) bzw. in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet. Beschluss Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 30.000,00 € festgesetzt. Gründe I. Randnummer 1 Die Parteien streiten um die Zulässigkeit von vier Werbeangaben der Beklagten

der sog. Health-Claims-Verordnung (EG) Nr. 1924/2006. Randnummer 2 Der Kläger ist ein eingetragener Verein zur Wahrung der gewerblichen Interessen seiner Mitglieder, insbesondere zur Durchsetzung der Regeln des lauteren Wettbewerbs. Randnummer 3 Die Beklagte vertreibt das Nahrungsergänzungsmittel „GinkgoBiloba“ Kapseln. Es handelt sich hierbei um eine Ginkgo-Zubereitung, die nicht dem Spezial-Extrakt EGb 761 entspricht. Die Beklagte wirbt im Internet auf ihrer Webseite www.m....com für die „GinkgoBiloba“ Kapseln wie aus der Anlage K 1 ersichtlich. Dort heißt es unter anderem: Randnummer 4 „Fitness für die grauen Zellen! Randnummer 5 Für den Erhalt der kognitiven Funktion Randnummer 6 Ginkgo Biloba unterstützt die periphere Mikrozirkulation des Blutes und die normale Blutzirkulation, die mit der Hirnleistung verbunden ist. Darüber hinaus enthält Ginkgo Biloba natürliche Antioxidanzien. Antioxidanzien helfen Ihnen, sich vor zellschädigenden freien Radikalen zu schützen. Sie schützen Ihre Zellen und Gewebe vor oxidativen Schäden und unterstützen Ihre körpereigene Abwehr.“ Randnummer 7 Der Kläger mahnte die Beklagte mit Schreiben vom 21.10.2010 ab (Anlage K 2). Die Beklagte hat bislang keine Unterlassungsverpflichtungserklärung abgegeben. Randnummer 8 Der Kläger hat geltend gemacht, es handele sich bei den Werbeaussagen der Beklagten um gesundheitsbezogene Angaben gem. Art. 13 Abs. 1 lit. a) der Health-Claims-Verordnung (im Folgenden: HCV). Deren Verwendung sei schon deswegen unzulässig, weil die

Art. 13HCV zu verabschiedende Liste noch nicht existent sei.

Die Beklagte könne sich auch nicht auf die Übergangsbestimmung des Art. 28 Abs. 5 HCV berufen, da die Pflicht-Hinweise

Art. 10Abs.

2 lit. a) HCV fehlten, so dass die Werbung von vornherein nicht den Bestimmungen der HCV entspreche. Auch sei nicht ersichtlich, dass das Mittel seiner Zusammensetzung und Wirksamkeit

den Anforderungen des Art. 5 Abs. 1 HCV genüge. Es lägen keine allgemein anerkannten wissenschaftlichen

weise dafür vor, dass die in den „GinkgoBiloba“ Kapseln enthaltenen Wirkstoffe eine positive physiologische Wirkung hätten. Als Abmahnkostenpauschale hat der Kläger einen Betrag von € 140,00 zzgl. Umsatzsteuer geltend gemacht. Randnummer 9 Der Kläger hat beantragt, wie folgt zu erkennen: Randnummer 10 I. Die Beklagte wird verurteilt, es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung zu verhängenden Ordnungsgeldes bis zu € 250.000,00, ersatzweise Ordnungshaft, oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, zu vollziehen an dem Geschäftsführer, zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr für das Mittel „GinkgoBiloba“ Kapseln zu werben, Randnummer 11

1. „Erhalt der kognitiven Funktion“, Randnummer 12
2. „Fitness für die grauen Zellen“, Randnummer 13
3. „Ginkgo Biloba unterstützt die periphere Mikrozirkulation des Blutes und die normale Blutzirkulation, die mit der Hirnleistung verbunden ist“, Randnummer 14
4. „Darüber hinaus enthält Ginkgo Biloba natürliche Antioxidanzien. Antioxidanzien helfen Ihnen, sich vor zellschädigenden freien Radikalen zu schützen. Sie schützen Ihre Zellen und Gewebe vor oxidativen Schäden und unterstützen Ihre körpereigene Abwehr“, Randnummer 15 sofern dies geschieht wie in Anlage K 1 wiedergegeben. Randnummer 16 II. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 166,60 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Zustellung der Klage zu zahlen. Randnummer 17 Die Beklagte hat beantragt, Randnummer 18 die Klage abzuweisen. Randnummer 19 Die Beklagte hat geltend gemacht, hinsichtlich der Klaganträge zu I.
5. und I.
6. handele es sich schon nicht um gesundheitsbezogene Angaben im Sinne der HCV. Für den „Erhalt der kognitiven Funktion“ sei es nämlich grundsätzlich notwendig, dem menschlichen Körper Nährstoffe zuzufügen. Es handele sich somit um eine allgemeine Angabe ohne konkreten Gesundheitsbezug. Gleiches gelte für die Aussage „Fitness für die grauen Zellen“, da es sich bei dem Begriff „Fitness“ um eine allgemeine Werbefloskel handele, die für sich genommen keine Tatsachenbehauptung beinhalte. Jedes Lebensmittel, welches zum Verzehr und damit zur Aufrechterhaltung der körperlichen Funktion und Integrität gedacht sei, habe letztlich auch für die Fitness zu sorgen. Sofern das Landgericht dies anders sehe, werde eine Vorlage an den EuGH zur Vorabentscheidung angeregt, da der Gesundheitsbegriff der HCV nicht eindeutig geklärt sei. Randnummer 20 Hinsichtlich der Klaganträge zu I.
7. und I.
8. seien die von der Beklagten beworbenen Ginkgo-Biloba-Inhaltssubstanzen vergleichbar mit Spezifikationen von Ginkgo-Produkten, für die bereits entsprechende Claims bei der EFSA eingereicht und beantragt worden seien. Die Beklagte beruft sich hierzu auf zwei gutachterliche Stellungnahmen des LEFO - Instituts für Lebensmittel und Umwelt GmbH. Es wird insoweit auf die Anlagen K 3 und K 5 Bezug genommen. Entscheidend für die Vergleichbarkeit der Produkte der eingereichten Health Claims mit dem Produkt der Beklagten sei der Flavonoidgehalt. Vornehmlich die in den Ginkgo Blättern enthaltenen Flavonoide hätten nämlich multiple Effekte auf die Organdurchblutung und Sauerstoffversorgung und könnten die schädigenden Wirkungen des oxidativen Stresses reduzieren. Zudem hat die Beklagte zum wissenschaftlichen

weis einer positiven physiologischen Wirkung diverse Publikationen vorgelegt. Es wird insoweit auf die Anlagen B 6 bis B 10 verwiesen. Randnummer 21 Bis zur endgültigen Entscheidung über die Zulassung der angemeldeten Claims und die Aufnahme in die Gemeinschaftsliste dürfe die Beklagte die streitgegenständlichen Angaben solange verwenden, bis dies gesetzlich untersagt sei oder der europäische Gesetzgeber einen entsprechenden formellen Regelungsakt erlassen habe. Die Beklagte hat sich hierzu auf einen Entwurf der EU-Kommission für eine Umsetzungsverordnung zur HCV aus dem Frühjahr 2010 bezogen, die sie als Anlage B 4 vorgelegt hat. Sie hat insofern darauf hingewiesen, dass

diesem Entwurf auch solche Angaben, die von der EFSA und der EU-Kommission letztlich als nicht wissenschaftlich hinreichend abgesichert bewertet werden, nicht nur für die Dauer der Prüfung durch die EFSA und die EU-Kommission, sondern auch danach für eine Übergangsfrist von weiteren sechs Monaten verwendet werden dürften. Diese Rechte stünden nicht nur den jeweiligen Antragstellern, sondern allen Unternehmen analog Art. 28 Abs. 6 lit. b) HCV zu. Auch die EU-Kommission räume

ablehnenden Entscheidungen im Verordnungswege regelmäßig eine 6-monatige Übergangsfrist ein und wende die Regelung in Art. 28 Abs. 6 HCV auch auf gesundheitsbezogene Angaben im Sinne des Art. 13 Abs. 1 lit. a) HCV an. Ein nationales Gericht dürfe nicht abweichend von der dargestellten Praxis der Kommission die Nutzung von Werbeangaben unter Berufung auf die HCV untersagen und dieser hiermit quasi vorgreifen. Randnummer 22 Das Landgericht Hamburg, Kammer 7 für Handelssachen, hat die Beklagte mit Urteil vom 10.5.2011 (Az. 407 O 185/10) antragsgemäß verurteilt. Auf das erstinstanzliche Urteil wird zur Vermeidung von Wiederholungen verwiesen. Randnummer 23 Hiergegen wendet sich die Beklagte mit ihrer rechtzeitig eingelegten und begründeten Berufung. Sie wiederholt und vertieft ihren erstinstanzlichen Vortrag. Ergänzend macht sie geltend: Randnummer 24 In der HCV fehle eine Regelung, welche Übergangsregelung gelten solle, wenn die

Art. 13Abs.

3 HCV zu erstellende Liste nicht bis 31.1.2010 veröffentlicht werde. Sämtliche nationalen Behörden und Gerichte seien daher gehalten, die Anwendung der Übergangsregelung des Art. 28 Abs. 6 HCV in gleicher Art und Weise vorzunehmen wie die EU-Kommission. Sofern ein Gericht von dieser Praxis Abstand nehmen wolle, sei es verpflichtet, diese Rechtsfrage dem EuGH vorzulegen. Die Aussagen der Beklagten seien hinreichend wissenschaftlich abgesichert. Bei den Aussagen zu I.

1. und I.
2. handele es sich zudem bereits nicht um gesundheitsbezogene Angaben. Art. 10 Abs. 2 lit. a) HCV sei vorliegend nicht einschlägig, da der Kläger nicht die Etikettierung sondern die Internetwerbung der Beklagten angegriffen habe. Insoweit ist es in der Berufungsinstanz unstreitig geworden, dass sich auf dem Etikett der „GinkgoBiloba“ Kapseln die

§ 4Abs. 2 Nahrungsergänzungsmittelverordnung (Nem

V) vorgeschriebenen Hinweise finden. Randnummer 25 Die Beklagte beantragt, Randnummer 26 unter entsprechender Aufhebung des Urteils des Landgerichts Hamburg vom 10.5.2011, 407 HKO 185/10, die Klage des Klägers abzuweisen. Randnummer 27 Der Kläger beantragt, Randnummer 28 die Berufung zurückzuweisen. Randnummer 29 Der Kläger hat in der mündlichen Verhandlung vom 5.6.2012 klargestellt, dass er mit seinem Antrag das Verbot jeder der im Antrag unter Ziffer

1. -
2. genannten Angaben, jeweils innerhalb der konkreten Verletzungsform der Anlage K 1, begehrt. Randnummer 30 Der Kläger verteidigt das erstinstanzliche Urteil, wiederholt und vertieft seinen erstinstanzlichen Vortrag. Ergänzend macht er geltend: Ein ausreichender Vortrag zur wissenschaftlicher Absicherung der Aussagen der Beklagten sei schon deswegen nicht gegeben, weil

wie vor jegliche Angaben zu Art, Herstellung, einzelnen Bestandteilen der Zutat und der Dosierung fehlten. Auch ein

weis, dass die für die zur Anmeldung gelangten Claims in Anspruch genommenen wissenschaftlichen Erkenntnisse auch für das Produkt der Beklagten Geltung beanspruchen, finde sich nicht. Randnummer 31 Der Hinweispflicht

Art. 10Abs.

2 lit. a) HCV müsse zumindest dann in der gesundheitsbezogenen Werbung entsprochen werden, wenn die Kennzeichnung den entsprechenden Hinweis nicht trage. Dies sei vorliegend der Fall. Ein Hinweis, der nur den Anforderungen des § 4 Abs. 2 NemV entspreche, sei hierfür nicht ausreichend. Nur sofern die spezifische Kennzeichnungsvorgabe für Nahrungsergänzungsmittel als abschließend und deckungsgleich anzusehen sei, gehe sie der allgemeineren Bestimmung der HCV vor. Dies sei bei § 4 Abs. 2 Nr. 4 NemV jedoch nicht der Fall. Randnummer 32 Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die angefochtene Entscheidung sowie die von den Parteien zur Akte gereichten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen. II. Randnummer 33 Die Berufung der Beklagten ist zulässig, aber unbegründet. Dem Kläger steht gegen die Beklagte ein Unterlassungsanspruch

§ 8Abs.

1, 3, 4 Nr. 11 UWG i.V.m. Art. 3 Abs. 1, 5 Abs. 1 a, 10 Abs. 1, 13 Abs. 1 lit. a), 28 Abs. 5 HCV zu. Zudem hat er einen Anspruch auf Ersatz der Abmahnkosten gem. § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG. Randnummer 34

1. Gegenstand des Antrags ist das Verbot, - im geschäftlichen Verkehr - für das Mittel „GinkgoBiloba“ Kapseln - zu werben (mit): „Erhalt der kognitiven Funktion“, und/oder „Fitness für die grauen Zellen“ und/oder „Ginkgo Biloba unterstützt die periphere Mikrozirkulation des Blutes und die normale Blutzirkulation, die mit der Hirnleistung verbunden ist“ und/oder „Darüber hinaus enthält Ginkgo Biloba natürliche Antioxidanzien. Antioxidanzien helfen Ihnen, sich vor zellschädigenden freien Radikalen zu schützen. Sie schützen Ihre Zellen und Gewebe vor oxidativen Schäden und unterstützen Ihre körpereigene Abwehr“ - sofern dies geschieht wie in Anlage K 1 wiedergegeben Randnummer 35 Der Antrag bezieht sich damit auf die durch Anlage K 1 konkretisierte Verletzungsform. Die dem Antrag des Klägers in der Berufungsverhandlung folgende redaktionelle Neufassung des Urteilstenors hinsichtlich Ziffer I. dient lediglich der besseren Verdeutlichung des Gegenstands der Verurteilung. Mit der Klage greift der Kläger die vier Aussagen einzeln und in ihrer Gesamtheit an (und/oder), und zwar jeweils so, wie sie innerhalb der konkreten Verletzungsform gemäß der Anlage K 1 daherkommen. Das hat er in der Verhandlung vor dem Senat klargestellt. Randnummer 36
2. Der Kläger ist gem. § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG prozessführungs- und anspruchsberechtigt. Die Vorschrift regelt neben der materiellen Anspruchsberechtigung auch die prozessuale Klagebefugnis (Bergmann in: Harte - Bavendamm/Henning - Bodewig, UWG,
3. Aufl., § 8 Rn. 261; BGH, Urteil vom 11.7.1996, I ZR 79/94, NJW 1996, 3276 Preisrätselgewinnauslobung III). Randnummer 37 Bei dem Kläger handelt es sich um einen rechtsfähigen Verband zur Förderung gewerblicher Interessen im Sinne des § 8 III Nr. 2 UWG, der insbesondere

seiner personellen, sachlichen und finanziellen Ausstattung imstande ist, seine satzungsmäßigen Aufgaben der Verfolgung gewerblicher Interessen tatsächlich wahrzunehmen (BGH, Urteil vom 9.10.2008, I ZR 100/04, GRUR 2009, 509 - Schoenenberger Artischockensaft; BGH, Urteil vom 11.7.1996, I ZR 79/94, NJW 1996, 3276 - Preisrätselgewinnauslobung III). Randnummer 38 3. Dem Kläger steht gegen die Beklagte ein Unterlassungsanspruch

§ 8Abs.

1, 3, 4 Nr. 11 UWG i.V.m. Art. 3 Abs. 1, 5 Abs. 1, 10 Abs. 1, 13 Abs. 1 lit. a), 28 Abs. 5 HCV zu, da es sich bei der Werbeaussage um eine unzulässige gesundheitsbezogene Angabe handelt. Randnummer 39 a) Die HCV ist auf den vorliegenden Sachverhalt anwendbar. Dabei kann offen bleiben, ob die Vorschriften der HCV Vorrang gegenüber § 11 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 LFGB haben. Randnummer 40 Ein Vorrang der HCV ergibt sich allerdings nicht bereits aus Art. 22 HCV.

Art. 22

HCV dürfen Mitgliedstaaten den Handel mit Lebensmitteln oder die Werbung mit Lebensmitteln nicht durch die Anwendung nicht harmonisierter nationaler Vorschriften einschränken oder verbieten. Die Vorschrift des § 11 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 bis 3 LFGB ist jedoch wortgleich mit Art. 2 Abs. 1 lit. a) der RL 2000/13/EG und setzt diese um (vgl. Wehlau, LFGB 2010, § 11 Rz. 6). Zudem steht § 11 LFGB nicht im Widerspruch zu den Vorschriften der HCV.

beiden Regelungskomplexen darf nämlich weder positiv getäuscht noch mit nicht hinreichend wissenschaftlich belegten Aussagen für Lebensmittel geworben werden.

Art. 5Abs.

1 lit. a HCV muss der

weis für eine Wirkungsbehauptung sogar allgemein wissenschaftlich anerkannt sein, während

§ 11Abs.

1 Nr. 2 LFGB eine hinreichende Absicherung genügt. Randnummer 41 In Art. 3 Abs. 2 HCV heißt es zudem, dass nährwert- und gesundheitsbezogene Angaben – unbeschadet der Richtlinien 2000/13/EG und 84/450/EWG - den sodann unter lit

1. a)bis
2. e)angeführten Bedingungen unterworfen seien. Mit der Formulierung „unbeschadet“ der dann angeführten Bestimmungen meint der europäische Gesetzgeber regelmäßig, dass die jeweilige Verordnung auf die von den genannten Richtlinien erfassten Produkte grundsätzlich anwendbar sind, soweit dort nicht spezielle Tatbestände geregelt sind, so dass die Regelungen der HCV vorrangig (vgl. Meisterernst/Haber, Health & Nutrition Claims, Stand 02/2012, Rn. 82 zu Art. 1 HCV), jedenfalls aber parallel anwendbar sind (OLG Hamm, Urteil vom 13.12.2011, 4 U 92/11, MD 2012, 296 - Unterstützt natürliche Abwehrkräfte; OLG Hamm, Urteil vom 29.9.2011, 4 U 71/11, MD 2012, 57 - Collagen-Lift-Drink). Randnummer 42
3. b)Bei den von der Beklagten vertriebenen und beworbenen "GinkgoBiloba" Kapseln handelt es sich um ein Lebensmittel im Sinne der HCV. Art. 2 Abs. 1 lit.
4. b)HCV verweist für die Begriffsbestimmung von „Nahrungsergänzungsmitteln“ auf die Richtlinie 2002/46/EG.

der dortigen Definition in Art. 2 bezeichnet der Ausdruck „Nahrungsergänzungsmittel“ Lebensmittel, die dazu bestimmt sind, die normale Ernährung zu ergänzen und die aus Einfach- oder Mehrfachkonzentraten von Nährstoffen oder sonstigen Stoffen mit ernährungsspezifischer oder physiologischer Wirkung bestehen und in dosierter Form in den Verkehr gebracht werden. Randnummer 43

1. c)Sowohl die Werbeaussage „Erhalt der kognitiven Funktion“ als auch die Werbeaussage „Fitness für die grauen Zellen“ sind gesundheitsbezogene Angaben im Sinne von Art. 13 Abs. 1 lit.
2. a)HCV, die die Bedeutung eines Nährstoffs oder einer anderen Substanz für Wachstum, Entwicklung und Körperfunktionen beschreiben. Randnummer 44 „Angabe“ im Sinne des Art. 2 Abs. 2 Nr. 1 HCV ist jede Aussage oder Darstellung - ausgenommen solche obligatorischen Charakters - einschließlich Darstellungen durch Bilder, grafische Elemente oder Symbole in jeder Form, mit der erklärt, suggeriert oder auch nur mittelbar zum Ausdruck gebracht wird, dass ein Lebensmittel besondere Eigenschaften besitzt. Hieran knüpft die Definition in Art. 2 Abs. 2 Nr. 5 HCV an, wonach „gesundheitsbezogene Angabe“ jede Angabe ist, mit der erklärt, suggeriert oder auch nur mittelbar zum Ausdruck gebracht wird, dass ein Zusammenhang zwischen einem Lebensmittel oder einem seiner Bestandteile einerseits und der Gesundheit andererseits besteht. Wie dieser Zusammenhang beschaffen sein muss, ergibt sich aus den Beispielen des Art. 13 Abs. 1 lit.
3. a)bis
4. c)HCV und des Art. 14 Abs. 1 lit.
5. a)HCV, d.h. es muss ein qualifizierter Funktionszusammenhang zwischen der Gesundheit einerseits und dem in Bezug genommenen Lebensmittel oder Bestandteil des Lebensmittels andererseits bestehen (BGH, Vorlagebeschluss vom 13.1.2011, I ZR 22/09, GRUR 2011, 246 - Gurktaler Kräuterlikör; OLG Stuttgart, Urteil vom 3.2.2011, 2 U 61/10, ZLR 2011, 352 - So wichtig wie das tägliche Glas Milch; Meisterernst/Haber, a.a.O., Art. 2 Rz. 28; zustimmend auch Hagenmeyer, WRP 2012, 414). Ausreichend ist es dabei, wenn dieser Zusammenhang suggeriert oder auch nur mittelbar zum Ausdruck gebracht wird (BGH, Vorlagebeschluss vom 13.1.2011, I ZR 22/09, GRUR 2011, 246 - Gurktaler Kräuterlikör). Randnummer 45 Die Werbung der Beklagten richtet sich an die Gesamtheit der Verbraucher. Das Verkehrsverständnis der streitgegenständlichen Werbeangabe kann der Senat daher aus eigener Sachkunde beurteilen, da auch die Mitglieder des Senats zu den angesprochenen Verkehrskreisen gehören.

dem Verkehrsverständnis gibt die Werbeaussage „Erhalt der kognitiven Funktion“ in der maßgeblichen konkreten Verletzungsform zu verstehen, dass durch die Einnahme der "GinkgoBiloba" Kapseln positiv Einfluss auf die Hirnleistung genommen werde, indem einem ansonsten drohenden Verlust kognitiver Funktionen vorgebeugt wird. Zwar ist der Beklagten darin zuzustimmen, dass es grundsätzlich notwendig ist, dem menschlichen Körper Nährstoffe zuzufügen. Durch die Werbeaussage wird jedoch vermittelt, dass die Versorgung des Gehirns mit den in der normalen Ernährung enthaltenen Nährstoffen nicht ausreichend und es daher erforderlich sei, durch die Einnahme der "GinkgoBiloba" Kapseln für die Hirnleistung wichtige und notwendige Stoffe zusätzlich zuzuführen. Es wird somit ein unmittelbarer Zusammenhang mit dem Erhalt körperlicher Funktionen hergestellt. Randnummer 46 Auch mit der Werbeaussage „Fitness für die grauen Zellen“ wird ein Zusammenhang mit körperlichen Funktionen, nämlich derjenigen der Leistungsfähigkeit des Gehirns hergestellt. Die Angabe wird jedenfalls von einem maßgeblichen Teil der angesprochenen Verbraucher so verstanden, dass durch die Einnahme der "GinkgoBiloba" Kapseln auf die geistige Leistungsfähigkeit positiv Einfluss genommen werden kann. Auch wenn der Begriff „Fitness“ teilweise als Werbefloskel verwendet wird, ergibt sich doch im Zusammenhang mit der Bezugnahme auf die „grauen Zellen“, dass es in der Aussage nicht nur um die Aufrechterhaltung der körperlichen Funktion und Integrität geht, sondern vielmehr um eine Verbesserung und Optimierung der kognitiven Fähigkeiten. Randnummer 47 Der Gesundheitsbezug ergibt sich zudem, wie vom Landgericht zutreffend ausgeführt, daraus, dass die Aussagen von der Beklagten in der konkreten Verletzungsform unstreitig in einen werblichen Kontext eingebettet sind, der sich mit dem Thema Gesundheit befasst. Die - wie vorliegend -

dem Antrag innerhalb einer konkreten Verletzungsform auch einzeln angegriffenen Werbeangaben werden in ihrem konkreten werblichen Umfeld von der Prüfung erfasst, allerdings losgelöst von den anderen, ebenfalls angegriffenen Angaben (Urteil des Senats vom 14.4.2006, 3 U 162/04, MD 2006, 1031). Auszugehen ist von dem Gesamteindruck des Werbemittels, da einzelne Äußerungen einer in sich geschlossenen Darstellung nicht aus ihrem Zusammenhang gerissen werden dürfen (BGH, Urteil vom

2. 2002, I ZR 100/00, GRUR 2003, 361 - Sparvorwahl; BGH, Urteil vom 12.02.1998, I ZR 110/96, GRUR 1998, 951 - Die große deutsche Tages- und Wirtschaftszeitung; Bornkamm in Köhler/Bornkamm, UWG,
3. Auflage 2011, § 5 Rz. 2.90). Randnummer 48 In dem Internetauftritt, in den die Werbeaussagen unstreitig eingebettet sind, heißt es als Überschrift „Gesundheit bedeutet Lebensqualität“, im weiteren Text „Gesundheit ist unser höchstes Gut“, „Gesundheit ist nicht alles, aber ohne Gesundheit ist alles nichts“ und „M... entwickelt Produkte, die Ihnen diese Lebensqualität in allen Phasen des Lebens geben können.“ Die Werbeaussagen werden vom angesprochenen Verkehr schon aufgrund dieses ausdrücklich gesundheitsbezogenen Kontexts ebenfalls als gesundheitsbezogen aufgefasst und nicht nur als allgemeine Hinweise. Randnummer 49 Beide Angaben beschreiben auch die Bedeutung einer Substanz für Körperfunktionen, so dass es sich um gesundheitsbezogene Angaben im Sinne von Art. 13 Abs. 1 lit. a) HCV handelt. Randnummer 50 Soweit die Beklagte meint, der Gesundheitsbegriff der HCV sei nicht eindeutig geklärt, so bezieht sie sich hiermit auf die Vorlagersuchen des BGH (BGH, Vorlagebeschluss vom 13.1.2011, I ZR 22/09, GRUR 2011, 246 - Gurktaler Kräuterlikör) und des BVerwG (Vorlagebeschluss vom 23.9.2010, 3 C 36/09, WRP 2011, 103), über die der EuGH bislang noch nicht entschieden hat. Randnummer 51 Der BGH hat dem EuGH die Frage vorgelegt, ob der Begriff der Gesundheit auch das allgemeine Wohlbefinden umfasse. Konkret geht es in dem Verfahren um die Werbeaussagen „Der wohltuende Kräuterlikör“, „Der bekömmliche Kräuterlikör“ und „Der wohltuende und bekömmliche Kräuterlikör“. Der Vorlagebeschluss des BVerwG befasst sich mit der Bezeichnung eines Weins als „bekömmlich“ und der Frage, ob der Begriff der gesundheitsbezogenen Angabe auf eine positive ernährungsbezogene oder physiologische Wirkung abzielt, die auf eine

haltige Verbesserung des körperlichen Zustands abstellt oder ob auch eine vorübergehende, namentlich auf die Zeitspanne der Aufnahme und Verdauung des Lebensmittels beschränkte Wirkung ausreicht. Auch das OLG Düsseldorf hat in dem von der Beklagten angeführten Urteil vom 23.3.2010 (20 U 183/09, GRUR-RR 2010, 291 - Bekömmlichkeit) Zweifel zum Ausdruck gebracht, ob Angaben über das allgemeine Wohlbefinden als eine gesundheitsbezogene Aussage anzusehen seien. Randnummer 52 Die streitgegenständlichen Aussagen der Beklagten beziehen sich allerdings weder auf das allgemeine Wohlbefinden noch auf eine nur auf die Zeitspanne der Aufnahme und Verdauung des Lebensmittels beschränkte Wirkung. Die dem EuGH vorgelegten Fragen sind daher für den vom Senat zu entscheidenden Sachverhalt nicht relevant. Eine Vorlage an den EuGH gem. Art. 277 AEUV (Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union vom 1.12.2009) ist daher ebenfalls nicht geboten. Randnummer 53 d) Bei den Angaben aus den Anträgen zu I 3) und I 4) handelt es sich ebenfalls offenkundig um gesundheitsbezogene Angaben im Sinne von Art. 13 Abs. 1 lit. a) HCV. Dem ist auch die Beklagte nicht entgegen getreten. Randnummer 54 e) Die angegriffenen Angaben sind bereits deswegen

Art. 10Abs.

1 HCV verboten, weil sie nicht in die Liste der zugelassenen Angaben gem. Art. 13 Abs. 3 HCV aufgenommen sind. Randnummer 55

Art. 10Abs.

1 HCV sind gesundheitsbezogene Angaben verboten, sofern sie nicht den allgemeinen Anforderungen in Kapitel II der HCV und den speziellen Anforderungen in Kapitel IV der HCV entsprechen, gemäß der HCV zugelassen und in die Liste der zugelassenen Angaben gem. Art. 13 Abs. 3 HCV aufgenommen worden sind. Randnummer 56 Am 6.5.2012 hat die Europäische Kommission zwar mit der Verordnung vom 16.5.2012 zur Festlegung einer Liste zulässiger anderer gesundheitsbezogener Angabe über Lebensmittel als Angaben über die Reduzierung eines Krankheitsrisikos sowie die Entwicklung und die Gesundheit von Kindern (EGV Nr. 432/2012) eine erste Liste gem. Art. 13 Abs. 3 HCV festgelegt, mit der sie 222 gesundheitsbezogene Angaben über Lebensmittel genehmigt hat. Diese Liste wurde am 25.5.2012 im EU-Amtsblatt veröffentlicht und ist am 14.6.2012 in Kraft getreten. Noch nicht geprüft wurden für die Liste jedoch gem. Erwägungsgrund 10 der Verordnung die pflanzlichen Stoffe („Botanicals“). Randnummer 57 f) Auch

der Übergangsvorschrift des Art. 28 Abs. 5 HCV sind die angegriffenen Aussagen verboten. Danach dürfen gesundheitsbezogene Angaben - wie hier - im Sinne des Art. 13 Abs. 1 lit.

1. a)HCV bis zur Annahme der in Art. 13 Abs. 3 HCV genannten Liste unter Verantwortung von Lebensmittelunternehmern verwendet werden, sofern diese Angaben der HCV und den einschlägigen einzelstaatlichen Vorschriften entsprechen. Randnummer 58
2. aa)Art. 28 Abs. 5 HCV ist auf den vorliegenden Sachverhalt anwendbar. Bislang wurde zwar diskutiert, ob Art. 28 Abs. 5 HCV bereits mit Inkrafttreten der ersten Teilliste obsolet werde (vgl. Meisterernst/Haber, a.a.O., Art. 28 Rz. 21 c). Hierfür wurde angeführt, dass die EU-Kommission in dem von der Beklagten als Anlage 4 vorgelegten Entwurf „Draft Commission Regulation on the authorisation of certain health claims made on foods, other than those referring to the reduction of disease risk and to children´s development and health“ mit Art. 2 eine eigene Übergangsvorschrift vorsah (Meisterernst/Haber, a.a.O., Rz. 21 c). Allerdings sprach bereits der Wortlaut von Art. 28 Abs. 5 HCV von der Annahme - der in Art. 13 Abs. 3 genannten Liste - , was als Hinweis darauf gedeutet wurde, dass Art. 28 Abs. 5 HCV bis zur vollständigen Abarbeitung der Liste gelten sollte. Randnummer 59 Diese Auslegung wird nun durch Erwägungsgrund 11 der EGV Nr. 432/2012 gestützt.

Erwägungsgrund 11 der EGV Nr. 432/2012 sollen für die noch nicht geprüften pflanzlichen Stoffe weiterhin die Übergangsvorschriften des Art. 28 Abs. 5 und 6 HCV gelten. Randnummer 60 Zwar hat die Kommission dies lediglich in einem rechtlich nicht verbindlichen Erwägungsgrund (vgl. EuGH, Urteil vom 02.04.2009, C - 134/08, BeckRS 2009, 70379, Tz. 16) ausgeführt . Aus dem Erwägungsgrund geht jedoch hervor, dass die Kommission von einer Fortgeltung von Art. 28 Abs. 5 und Abs. 6 HCV ausgeht, was sich auch mit dem Wortlaut der Vorschrift in Übereinstimmung bringen lässt. Andernfalls hätte sie in die Verordnung eine entsprechende Regelung aufgenommen, statt nur in den Erwägungsgründen hierauf einzugehen. Randnummer 61 Art. 28 Abs. 5 HCV gilt dabei auch für solche Angaben im Sinne von Art. 13 Abs. 1 lit. a) HCV, die

Geltung der HCV und somit

dem 1.7.2007 erstmalig verwendet wurden (Meisterernst/Haber, a.a.O., Art. 28 Rz. 25). Randnummer 62 bb) Die Beklagte hat nicht mit hinreichender Substanz vorgetragen, dass die beworbene positive physiologische Wirkung der "GinkgoBiloba" Kapseln entsprechend der Anforderungen des Art. 5 HCV wissenschaftlich

gewiesen ist. Randnummer 63 Bei Art. 28 Abs. 5 HCV handelt es sich um ein Verbot mit Erlaubnisvorbehalt. Zu den Bedingungen der Verordnung, die

der Übergangvorschrift des Art. 28 Abs. 5 HCV zu beachten sind, gehört dabei insbesondere auch Art. 5 HCV. Gem. Art. 5 Abs. 1 lit. a) HCV ist die Verwendung gesundheitsbezogener Angaben nur zulässig, wenn anhand allgemein anerkannter wissenschaftlicher Erkenntnisse

gewiesen ist, dass der Wirkstoff, auf den sich die Angaben beziehen, die beworbene positive physiologische Wirkung hat. Randnummer 64

ständiger Rechtsprechung die wissenschaftliche Absicherung dieser Werbeangabe auch beweisen (BGH, Urteil vom 7.3.1991, I ZR 127/89, GRUR 1991, 848 - Rheumalind II; Senat, Urteil vom 16.12.2010, 3 U 161/09 , GRUR-RR 2011, 376 - Thromboseprophylaxe der Extraklasse; Urteil des Senats vom 18.9.2003, 3 U 70/02, GRUR-RR 2004, 88 - Chitosan; Urteil des Senats vom 26.8.2010, 3 U 158/09 , PharmR 2011, 24 - „Die Salzform spielt keine Rolle“; KG Berlin, Beschluss vom 11.8.2011, 5 U 115/09, MD 2011, 714 - VitalfeldTherapie; OLG Frankfurt, Urteil vom 21.07.2005, 6 U 48/05, GRUR-RR 2005, 394 - Bluttest). Randnummer 66 Das ist im Bereich der HCV - wie auch Art. 6 HCV deutlich macht - nicht anders. Es entspricht dem europäischen Verbraucherleitbild, dass überall dort, wo in der Werbung auf die Gesundheit Bezug genommen wird, besonders strenge Anforderungen an die Richtigkeit und Eindeutigkeit und Klarheit der Aussagen zu stellen sind, wie sich auch aus dem Erwägungsgrund Nr. 16 der HCV ergibt (OLG Zweibrücken, Beschluss vom 16.12.2011, 4 U 148/11, MD 2012, 328 - Unterstützt den Abbau von Körperfett). Für den

weis des in Art. 5 Abs. 1 lit. A), 6 HCV normierten Erfordernisses allgemein anerkannter wissenschaftlicher Erkenntnisse trägt der Hersteller beziehungsweise der Anbieter des Lebensmittels schon

dem in der HCV normierten Regel-Ausnahmeverhältnis (Verbot mit Erlaubnisvorbehalt) die Beweislast (vgl. auch OLG Frankfurt a.M., Urteil vom 10.11.2011, 6 U 174/10, MD 2012, 291; OLG Düsseldorf, Urteil vom 22.3.2011, 20 U 85/10, BeckRS 2011, 14102; KG, Beschluss vom 2.11.2010, 5 U 83/09, BeckRS 2011, 00956; OLG Zweibrücken, Beschluss vom 2.7.2010, 4 U 184/09, MD 2010, 883; OLG Hamm, Urteil vom 29.9.2011, 4 U 71/11, MD 2012,57 - Collagen - Lift - Drink). Insofern gilt nichts anderes als für den

weis wissenschaftlicher Absicherung gem. § 11 Abs. 1 LFGB. Randnummer 67

vollzogen werden, ob sich die Erkenntnisse aus diesen Studien auf das Produkt der Beklagten übertragen lassen. Randnummer 72 Auch die übrigen von der Beklagten vorgelegten Unterlagen sind nicht geeignet, einen wissenschaftlichen

weis der beworbenen Wirkung zu erbringen. Die vorgelegten Auszüge aus den Internet-Lexika www.wirkstofflexikon.com und Wikipedia stellen keinen wissenschaftlichen

weis dar. Die Meta-Analyse von Weinmann et al. bezieht sich lediglich auf Studien, die den Ginkgo Biloba Extrakt EGb 761 untersuchen. Dieser ist aber unstreitig in dem Produkt der Beklagten nicht enthalten, so dass hieraus schon keine Rückschlüsse auf die Wirkungen dieses Produkts möglich sind. Auf wissenschaftliche Studien kann sich die Beklagte nämlich nur berufen, wenn entweder die Zusammensetzung ihres Produkts genau der des untersuchten Extrakts entspricht oder sie wissenschaftlich gesichert belegen kann, dass die inhaltliche Unterscheidung keinen Einfluss auf die Wirkungsweise hat. Beides hat sie nicht vorgetragen. Randnummer 73 Hinsichtlich der Studie Jung et al. hat die Beklagte nur eine Kurzzusammenfassung, ein sog. Abstract, vorgelegt. Zur wissenschaftlichen Absicherung ist eine solche Inhaltsangabe ohne Interpretation und Wertung untauglich. Anhand des Abstracts ist es nicht möglich, die Ergebnisse der Studie

zuvollziehen, wie es für die Gewinnung der richterlichen Überzeugung von der wissenschaftlichen Absicherung erforderlich wäre. Aus dem Abstract geht auch nicht hervor, auf welche Form des Ginkgo Biloba und ggf. welchen Spezialextrakt sich die Studie bezieht. Die Klägerin hat hierzu vorgetragen, dass gesicherte wissenschaftliche Erkenntnisse nur zu den Spezialextrakten EGb 761 und LI 1370 bestünden. Dies ergibt sich auch aus dem als Anlage K 6 vorgelegten Auszug aus dem Heilpflanzenlexikon von Frohne. Auch der vorgelegte Artikel aus der Pharmazeutischen Zeitung, in dem von einer Studie berichtet wird, die wiederum mit dem Gingko Spezial Extrakt EGb 761 durchgeführt wurde, lässt keine Rückschlüsse auf das Produkt der Beklagten zu. Gleiches gilt für die vorgelegte Studie von Siegel. Randnummer 74 Soweit die Beklagte Beweis für die wissenschaftliche Absicherung durch Einholung eines Gutachtens angeboten hat, ist dem nicht

zukommen. Der Werbende kann sich bei der ihm obliegenden Beweisführung, dass die aufgestellten Behauptungen gesicherten wissenschaftlichen Erkenntnissen entsprechen, nur auf im Zeitpunkt der Werbung bereits vorliegende und ihm bekannte Erkenntnisse stützen. Eine Beweisführung durch erst zu gewinnende wissenschaftliche Erkenntnisse kommt nicht in Betracht, da der Werbende andernfalls die Möglichkeit hätte, Behauptungen zu Wirkungen seines Produkts zunächst ohne eine derartige Absicherung aufzustellen (KG, Beschluss vom 2.11.2010, 5 U 83/09; BeckRS 2011, 00956; OLG Düsseldorf, Urteil vom 22.3.2011, 20 U 85/10). Gleiches gilt für das Beweisangebot hinsichtlich einer Vernehmung des sachverständigen Zeugen B.. Randnummer 75 cc) Darüber hinaus scheitert eine übergangsweise Verwendung

Art. 28Abs.

5 HCV auch daran, dass die angegriffenen Werbeaussagen ohne einen Hinweis gem. Art. 10 Abs. 2 lit. a) HCV auf die Bedeutung einer abwechslungsreichen und ausgewogenen Ernährung und einer gesunden Lebensweise erfolgt sind. Randnummer 76 Zu den Bedingungen der Verordnung, deren Einhaltung Voraussetzung für eine übergangsweise Verwendung

Art. 28Abs.

5 HCV ist, zählen auch die in Art. 10 Abs. 2 HCV normierten Hinweispflichten. Zwar wird teilweise vertreten, dass diese Hinweispflichten erst ab Verabschiedung der Liste gem. Art. 13 Abs. 3 HCV anwendbar seien (vgl. Meisterernst/Haber, a.a.O., Art. 10 Rz. 9a). Dagegen spricht allerdings, dass die Übergangsvorschrift des Art. 28 Abs. 5 HCV für die Verwendung gesundheitsbezogener Angaben voraussetzt, dass diese der Verordnung entsprechen, was auch Art. 10 Abs. 2 HCV einschließt. Auch Art. 10 Abs. 1 HCV setzt für die Zulässigkeit gesundheitsbezogener Angaben voraus, dass diese u.a. den speziellen Anforderungen im Kapitel 4 und damit auch Art. 10 Abs. 2 HCV entsprechen. Erst wenn diese Voraussetzungen erfüllt sind, ist die Aufnahme in die Liste gem. Art. 13 der VO zu prüfen (OLG Nürnberg, Beschluss vom 15.9.2008, 2 U 1237/08, MD 2009, 87). Die sofortige Anwendung entspricht auch dem Sinn und Zweck der HCV, einen hohen Verbraucherschutz zu gewährleisten. Art. 10 Abs. 2 a HCV ist daher bereits seit Inkrafttreten der Verordnung zu beachten (OLG Nürnberg, Beschluss vom 15.9.2008, 3 U 1237/08, MD 2009, 87; OLG Rostock, Urteil vom 25.5.2011, 2 U 2/11, MD 2011, 647; OLG Zweibrücken, Beschluss vom 2.7.2010, 4 U 184/09, MD 2010, 883; Oelrichs, ZLR 2008, 732; Ramseger, ZLR 2011, 639). Randnummer 77 Soweit die Beklagte meint, Art. 10 Abs. 2 lit. a) HCV sei nicht einschlägig, weil der Kläger nicht die Etikettierung sondern die Internetwerbung der Beklagten angegriffen habe, so kann dem nicht gefolgt werden.

dem Wortlaut des Art. 10 Abs. 2 HCV muss einerseits die Kennzeichnung bzw. Aufmachung des Lebensmittels, andererseits aber auch die Lebensmittelwerbung die in Art. 10 Abs. 2 lit.

1. a)bis
2. d)aufgeführten Hinweise enthalten. Randnummer 78 Nicht ausreichend ist es für die Erfüllung der Hinweispflicht des Art. 10 Abs. 2 lit.
3. a)HCV daher schon aus diesem Grund, dass die Etikettierung des Produkts der Beklagten unstreitig den

§ 4Abs. 2 Nem

V erforderlichen Hinweis aufweist. Randnummer 79 Zudem wäre dieser Hinweis aber auch nicht ausreichend, wenn es nur auf die Kennzeichnung des Produkts ankäme.

§ 4Abs. 2 Nr. 4 Nem

V dürfen Nahrungsergänzungsmittel gewerbsmäßig nur in den Verkehr gebracht werden, wenn auf der Fertigpackung ein Hinweis darauf erfolgt, dass Nahrungsergänzungsmittel nicht als Ersatz für eine ausgewogene und abwechslungsreiche Ernährung verwendet werden sollten. § 4 Abs. 2 Nr. 4 NemV dient der Umsetzung von Art. 6 Abs. 3 lit. d der Richtlinie 2002/46/EG. Soweit die Richtlinie 2002/46/EG Bestimmungen über nährwert- und gesundheitsbezogene Angaben enthält, genießen die dortigen Regelungen zwar Vorrang gegenüber der HCV (vgl. Meisterernst/Haber, a.a.O., Art. 1 Rn. 82). Gem. Art. 1 Abs. 5 lit. d HCV gilt die HCV nämlich unbeschadet der Richtlinie 2002/46/EG. Allerdings ist der Pflichthinweis

Art. 4Abs. 2 Nr. 4 Nem

V keine spezielle Regelung zu Art. 10 Abs. 2 lit. a) HCV, da beide Hinweispflichten unterschiedliche Aspekte behandeln. Der Pflichthinweis

Art. 4Abs. 2 Nr. 4 Nem

V stellt insoweit nur auf eine abwechslungsreiche Ernährung ab, während Art. 10 Abs. 2 lit.

1. a)HCV auch einen Hinweis auf die Bedeutung einer ausgewogenen Ernährung und einer gesunden Lebensweise verlangt. Randnummer 80
2. g)Auf die Übergangsvorschrift des Art. 28 Abs. 6 lit.
3. b)HCV kann sich die Beklagte ebenfalls nicht mit Erfolg berufen. Randnummer 81 Diese bezieht sich nur auf gesundheitsbezogene Angaben, die nicht unter Art. 13 Abs. 1 lit.
4. a)und Art. 14 HCV fallen und die bereits vor dem Inkrafttreten der Verordnung verwendet wurden. Wie bereits oben ausgeführt, handelt es sich bei den angegriffenen Aussagen jedoch um Angaben im Sinne von Art. 13 Abs. 1 lit. a HCV. Randnummer 82 Auch die weiteren Voraussetzungen des Art. 28 Abs. 6 HCV wären nicht erfüllt. Dass die Beklagte die streitgegenständlichen Angaben bereits vor dem 19.1.2007 verwendet hätte, hat sie selber nicht behauptet. Zudem setzt Art. 28 Abs. 6 HCV voraus, dass die Verwendung der gesundheitsbezogenen Angaben unter Beachtung der nationalen Vorschriften erfolgt ist.

§ 11Abs.

1 Satz 2 Nr. 2 LFGB dürfen einem Lebensmittel aber keine Wirkungen beigelegt werden, die ihm

den Erkenntnissen der Wissenschaft nicht zukommen oder die wissenschaftlich nicht hinreichend gesichert sind. Wie bereits oben dargelegt, hat die Beklagte zu einem wissenschaftlichen

weis nicht mit hinreichender Substanz vorgetragen. Da es sich bei Art. 28 Abs. 6 HCV um eine Ausnahmevorschrift handelt, hat die Beklagte das Vorliegen ihrer Voraussetzungen darzulegen. Randnummer 83 h) Die Beklagte kann sich auch nicht mit Erfolg auf eine Legalisierungswirkung der in der Stellungnahme des LEFO-Instituts vom 26.2.2010 aufgeführten Zulassungsanträge berufen.

Art. 17Abs.

5 HCV hätte eine gemeinschaftsweite Zulassung zwar eine legalisierende Wirkung gegenüber allen Lebensmittelunternehmern. Zur Vermeidung unnötiger Mehrfachprüfung ist insofern die Antragstellung durch einen beliebigen Betroffenen in (auch nur) einem Mitgliedsstaat als ausreichend anzusehen. Die Anwendung des übergangsweise legalisierenden Tatbestands des Art. 28 Abs. 6 HCV kommt daher ebenfalls allen Unternehmern zugute (vgl. Urteil des Senats vom 1.3.2012, 3 U 160/10 ; Meisterernst/Haber, a.a.O., Art. 28 Rn. 28h - sog. Musketierprinzip). Hierfür spricht auch der Wortlaut von Art. 28 Abs. 6 HCV, der nicht auf den jeweiligen Antragsteller Bezug nimmt, sondern (allgemein) davon spricht, dass ggf. „Angaben weiter verwendet werden dürfen“. Randnummer 84 Die Beklagte hat jedoch - wie bereits dargelegt - nicht hinreichend vorgetragen, dass sich die in der Stellungnahme des LEFO - Instituts vom 26.2.2010 aufgeführten Zulassungsanträge überhaupt auf die in dem Produkt der Beklagten enthaltenen Wirkstoffe beziehen. Zudem fallen die vorliegend angegriffenen Werbeaussagen nicht unter die angemeldeten Claims. Insoweit sind an eine Übereinstimmung strenge Anforderungen zu stellen. Randnummer 85

1. i)Entgegen der Ansicht der Beklagten ist Art. 28 Abs. 6 lit.
2. b)HCV im Streitfall auch nicht analog anwendbar. Randnummer 86
3. aa)Zwar legt die Kommission bei der Ablehnung von Anträgen im Verordnungswege mittlerweile durchgehend in Abweichung von Art. 28 HCV Übergangsfristen von sechs Monaten ab Inkrafttreten der die jeweilige Angaben ablehnenden Verordnung fest (vgl. Meisterernst/Haber, a.a.O., Art. 28 Rz. 1a und 20a). Auch im Listenaufstellungsverfahren hat sich die Kommission jetzt für eine derartige Übergangsfrist entschieden, indem sie den Geltungsbeginn der am 14.6.2012 in Kraft tretenden EGV Nr. 432/2012 erst auf einen Zeitpunkt sechs Monate später, nämlich den 14.12.2006, festgelegt hat. Beide Wege führen letztlich dazu, dass Angaben, die von der EFSA als wissenschaftlich nicht gerechtfertigt bewertet und abgelehnt wurden, weitere sechs Monate verwendet werden dürfen. Die Kommission hat sich damit dafür entschieden, in diesen Fällen den Bestandsinteressen und dem Vertrauensschutz der Unternehmen den Vorzug gegenüber den Verbraucherinteressen zu geben. Randnummer 87 Dem kann jedoch nicht entnommen werden, dass die Kommission hiermit auch die erstmalige Nutzung von beantragten und noch ungeprüften Angaben

Art. 13Abs.

1 lit.

1. a)HCV von den Voraussetzungen des Art. 28 Abs. 5 HCV suspendieren will. Mit Erwägungsgrund 11 der VO Nr. 432/2012 hat die Kommission insofern klargestellt, dass gerade für diese Art. 28 Abs. 5 HCV weiterhin Anwendung finden soll. Erwägungsgrund 11 der VO Nr. 432/2012 lautet: "Angaben, deren Bewertung durch die Behörde oder deren Prüfung durch die Kommission noch nicht abgeschlossen ist, werden auf der Kommissions-Website veröffentlicht und dürfen gemäß Artikel 28 Absätze 5 und 6 der Verordnung (EG) Nr. 1924/2006 weiter verwendet werden." Randnummer 88
2. bb)Die Beklagte kann sich für eine analoge Anwendung von Art. 28 Abs. 6 lit. b HCV auch nicht erfolgreich auf den als Anlage B 4 vorgelegten Entwurf der Kommission „Draft Commission Regulation of on the authorisation auf certain health claims made on foods, other than those referring to the reduction of disease risk and to children´s development and health“ berufen. So sieht auch Erwägungsgrund 13 dieses Entwurfs eine Weiternutzung beantragter Health Claims bis zur Entscheidung der Kommission nur in Übereinstimmung mit den in Art. 28 Abs. 5 HCV vorgesehenen Voraussetzungen vor. Erwägungsgrund 13 des Entwurfs lautet: „Health Claims referred to in Article 13

dem Verordnungsentwurf nicht geschaffen. Zudem ist Voraussetzung für eine Nutzung stets die Einhaltung der durch Art. 28 Abs. 5 HCV aufgestellten Voraussetzungen. Soweit der Verordnungsentwurf in Erwägungsgrund 13 für beantragte und letztlich abgelehnte Health Claims eine Übergangsfrist von sechs Monaten vorsieht, gilt das oben stehende. Randnummer 90 j) Entgegen der Ansicht der Beklagten ist den nationalen Gerichten eine Entscheidung in der Sache auch nicht deswegen nicht verwehrt, weil das Anmeldeverfahren der HCV noch nicht abgeschlossen ist. Randnummer 91 Die HCV sieht für den Zeitraum zwischen ihrem Geltungsbeginn und dem Abschluss des Anmeldeverfahrens mit der Übergangsvorschrift des Art. 28 HCV eine differenzierte Regelung vor. Danach sollen angemeldete Angaben mit Ablauf der von der Verordnung vorgesehenen Frist für die Verabschiedung der Liste gem. Art. 13 Abs. 3 HCV gerade nicht automatisch zulässig sein. Eine vorübergehende Nutzung gesundheitsbezogener Angaben ist vielmehr nur unter den durch Art. 28 HCV aufgestellten Voraussetzungen möglich. Diese Übergangsregelung ermöglicht es den Mitgliedstaaten, bestimmte gesundheitsbezogene Angaben bis zur abschließenden Entscheidung der Kommission auf Grund eigener Bewertung der europäischen und nationalen Rechtslage und der wissenschaftlichen Absicherung entweder zu untersagen oder zu erlauben (OLG Köln, Urteil vom 15.2.2012, 6 U 169/11, MD 2012, 404, Tz. 10 - Förderung der Gelenkgesundheit; Meisterernst/Haber, a.a.O., Art. 28 Rz. 21 d). Jedenfalls soweit Aussagen betroffen sind, die in der verwendeten Form noch keine Aufnahme in die vorgesehene Liste

Art. 13Abs.

3 HCV gefunden haben, bleibt eine gerichtliche Prüfung durch die nationalen Gerichte im Einzelfall unumgänglich. Der europäische Gesetzgeber hat mit der Verweisung in Art. 28 HCV auf nationale Vorschriften das Risiko divergierender nationaler Entscheidungen bis zur Verabschiedung der Liste im Interesse eines zeitlich lückenlosen Verbraucherschutzes auch bewusst in Kauf genommen (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 22.3.2011, BeckRS 2011, 14102). Randnummer 92

1. k)Eine Vorlage an den EuGH gem. Art. 277 AEUV ist ebenfalls nicht geboten. Der Wortlaut der Regelung des Art. 28 HCV ist insoweit eindeutig. Zudem hat die EU - Kommission mit Erwägungsgrund 11 der VO Nr. 432/2012 die Fortdauer der Anwendung von Art. 28 Abs. 5 HCV klargestellt. Randnummer 93
2. l)Die Regelungen der HCV dienen dem Schutz der Verbraucher und stellen Marktverhaltensregeln im Sinne von § 4 Nr. 11 dar (Köhler in Köhler/Bornkamm, UWG, a.a.O., § 4 Rz. 11.137a). Randnummer 94 4. Der Anspruch des Klägers auf Ersatz der Abmahnkosten folgt aus § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG. Die Höhe der geltend gemachten Abmahnkostenpauschale ist unstreitig. Randnummer 95 5. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit hat seine Grundlage in §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Randnummer 96 6. Es besteht keine Veranlassung, die Revision zuzulassen. Die in § 543 Abs. 2 ZPO niedergelegten Voraussetzungen sind nicht erfüllt. Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung, noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts. Hinsichtlich der Frage des Gesundheitsbegriffs der HCV ist eine Zulassung schon deswegen nicht erforderlich, weil es sich angesichts des Gesamtkontextes, in den die angegriffenen Werbeaussagen eingebunden sind, und aus denen sich der Gesundheitsbezug bereits ergibt, um eine reine Einzelfallentscheidung handelt. Zu der Frage einer analogen Anwendung von Art. 28 Abs. 6 HCV besteht für eine Zulassung angesichts des klaren Wortlautes von Art. 28 HCV und der Klarstellung durch die EU - Kommission in Erwägungsgrund 11 der VO Nr. 432/2012 ebenfalls keine Notwendigkeit.