Gesetz Orientierungssatz Parallelentscheidung zum Urteil des Gerichts vom 21.06.2012, 1 Sa 1/12 , das vollständig dokumentiert ist. (Revision eingelegt unter dem Aktenzeichen 2 AZR 782/12) Verfahrensg

§ 163Abs.

4 SGB V endet, sondern zu unveränderten Bedingungen fortbesteht; 3) festzustellen, dass das zwischen dem Kläger und der Beklagten zu 2 bestehende Arbeitsverhältnis nicht aufgrund der Kündigung der Beklagten zu 1 vom

1. Mai 2011 zum
2. Juni 2011 oder
3. Dezember 2011 endet, sondern zu unveränderten Bedingungen fortbesteht; 4) festzustellen, dass das zwischen dem Kläger und der Beklagten zu 2 bestehende Arbeitsverhältnis auch nicht aufgrund der Mitteilung der Beklagten zu 1 vom
4. Mai 2011 am 30.

§ 164Abs.

4 SGB V endet, sondern zu unveränderten Bedingungen fortbesteht. Randnummer 11 Die Beklagten haben beantragt, Randnummer 12 die Klage abzuweisen. Randnummer 13 Die Beklagten haben vorgetragen, dass das Arbeitsverhältnis nach § 164 Abs. 5 SGB V zum

1. Juni 2011 aufgelöst worden sei. Zumindest sei es durch die Kündigung zu einer Beendigung des Arbeitsverhältnisses gekommen. Eine Sozialauswahl sei nicht durchzuführen gewesen, weil sämtliche Arbeitsverhältnisse der Beklagten zu 1 betroffen gewesen seien. Mit der Schließung der Beklagten zu 1 habe diese ihre Rechtspersönlichkeit verloren und sei zur Abwicklungseinheit geworden. Insoweit werde der Fortbestand der bisherigen Kasse nur gesetzlich fingiert. Daraus folge, dass die Abwicklungseinheit nicht in gleicher Weise Rechtspersönlichkeit besitze wie das bis zur Schließung bestehende Rechtssubjekt. Hieraus folge unter anderem auch die Beendigung sämtlicher Arbeitsverhältnisse zum Zeitpunkt der Schließung. Irgendwelche Unterbringungsmöglichkeiten seien ohne Bedeutung. Jedenfalls bestehe zum Zeitpunkt der Schließung ein betriebsbedingter Kündigungsgrund, weil die Kasse ihre Existenz einschließlich der Betriebs- und Produktionsgemeinschaft verliere. Damit entfalle auch das Erfordernis einer Sozialauswahl. Der Personalrat sei an der Schließung und den Kündigungen ordnungsgemäß beteiligt worden. Bei der Auflösung einer Dienststelle aufgrund gesetzlicher Regelungen bestehe kein Mitwirkungsrecht der Personalvertretung, weil es keinen Entscheidungsspielraum der Dienststellenleitung gäbe. Gleichwohl habe die Beklagte zu 1 den Personalrat stets über die Entwicklungen umfangreich informiert, die angedachte Vorgehensweise ausführlich besprochen und diskutiert und den Personalrat über Entscheidungen in Kenntnis gesetzt. Gemäß den Abwicklungsplanungen habe für die Beschäftigung des Klägers bei der Abwicklungseinheit ein befristeter Bedarf bis zum
2. Dezember 2011 bestanden. Randnummer 14 Das Arbeitsgericht Hamburg hat durch Urteil vom
3. März 2012 die Klage abgewiesen. Wegen der Einzelheiten des Urteils wird auf Bl. 123 bis 138 d.A. verwiesen. Gegen dieses Urteil, das dem Klägers am
4. April 2012 zugestellt wurde, hat sie mit Schriftsatz vom
5. April 2012, beim Landesarbeitsgericht eingegangen am selben Tage, Berufung gegen die Beklagte zu 2 eingelegt und zugleich begründet. Randnummer 15 Der Kläger hält das Urteil des Arbeitsgerichts aus Rechtsgründen für falsch. Eine Auflösung des Arbeitsverhältnisses durch § 164 Abs. 4 SGB V sei nicht erfolgt, weil diese Norm in verfassungskonformer Weise so ausgelegt werden müsse, dass sie nur zu einer Beendigung des Arbeitsverhältnisses führe, wenn ein zumutbarer Arbeitsplatz angeboten worden sei. Ein Kündigungsgrund liege nicht vor, weil der Wegfall des Arbeitsplatzes nicht ersichtlich sei. Die Beklagte zu 2 selbst behaupte nicht, dass eine Sozialauswahl vorgenommen worden sei. In der Abwicklungseinheit sei die Stelle eines Abteilungsleiters bzw. einer Teamleiterin durch externe Personen besetzt worden. Randnummer 16 Der Kläger beantragt unter teilweiser Rücknahme der Berufungsanträge zu 1 und 2, wegen deren Einzelheiten auf Bl. 2 der Berufung (Bl.143 d.A.) verwiesen wird, Randnummer 17 das erstinstanzliche Urteil des Arbeitsgerichts Hamburg vom
6. März 2012 zum Aktenzeichen 17 Ca 243 aufzuheben und 1) festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis nicht aufgrund der Kündigung der Beklagten vom
7. Mai 2011 am
8. Juni 2011 oder
9. Dezember 2011 endete; 2) festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis auch nicht aufgrund der Mitteilung der Beklagten vom
10. Mai 2011 am 30.

§ 164Abs.

5 SGB V endete. Randnummer 18 Die Beklagte zu 2 beantragt, Randnummer 19 die Berufung zurückzuweisen. Randnummer 20 Die Beklagte zu 2 hält die Berufung für unzulässig, soweit sie gegen die Beklagten zu 1 und 2 eingelegt werde, sich aber dann doch nur gegen die Beklagte zu 2 richten solle. Im Übrigen sei die Klage unter Bezugnahme auf das erstinstanzliche Vorbringen unter Würdigung der Rechtslage unbegründet. Entscheidungsgründe Randnummer 21 Die Berufung ist, soweit noch über sie zu entscheiden ist, zulässig und teilweise begründet. Randnummer 22 1) Die Berufung ist zulässig. Randnummer 23 Gemäß § 64 Abs. 1 und 2 Buchstabe b und c ArbGG ist sie statthaft. Sie ist im Sinne der §§ 64 Abs. 6, 66 Abs. 1 ArbGG, 519, 520 ZPO form- und fristgemäß eingelegt und begründet worden. Randnummer 24 Der Kläger ist entgegen der Ansicht der Beklagten des Rechtsmittels der Berufung nicht teilweise für verlustig zu erklären, weil er gegen zwei Beklagte Berufung eingelegt, aber sogleich erklärt hat, dass sich die Berufung nur gegen die Beklagte zu 2 richten soll. Diese Erklärungen aus der Berufungsschrift sind einheitlich dahingehend auszulegen, dass die Berufung sich nur gegen die Beklagte zu 2 richten soll, weil auch nur diese eine Rechtspersönlichkeit existiere. Damit bringt der Kläger hinreichend deutlich zum Ausdruck, dass nur gegen diese einzig existierende Rechtspersönlichkeit Berufung eingelegt werden soll. Randnummer 25 2) Die Berufung ist teilweise begründet, weil die Klage, soweit über sie noch zu entscheiden ist, teilweise zulässig und insoweit auch begründet ist. Randnummer 26

1. a)Die Klage ist zum Teil zulässig, im Übrigen jedoch unzulässig. Randnummer 27 Die Voraussetzungen des § 256 Abs. 1 ZPO sind für den Klagantrag zu 1 erfüllt. Zwischen den Parteien ist ein Rechtsverhältnis streitig. Unter einem Rechtsverhältnis ist die rechtliche Beziehung einer Person zu einer anderen Person oder Sache zu verstehen. Gegenstand der Feststellungsklage können dabei auch einzelne Rechte, Pflichten oder Folgen eines Rechtsverhältnisses sein (Zöller-Greger, § 256, Rdnr. 3). Rechtsverhältnis in diesem Sinne ist das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien. Vorliegend geht es darum, ob dieses Arbeitsverhältnis durch die Kündigung vom 19. Mai 2011 beendet worden ist. Damit streiten die Parteien unmittelbar um den Bestand eines Rechtsverhältnisses nach Ablauf der in der Kündigung genannten Fristen. Das nach § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse ist gegeben. Es ergibt sich bereits aus §§ 4, 7 KSchG, nach denen eine schriftlich erklärte Kündigung als von Anfang an wirksam gilt, wenn dagegen nicht fristgerecht eine Feststellungsklage erhoben wird. Auch unabhängig davon ist ein Feststellungsinteresse für eine Kündigungsschutzklage regelmäßig gegeben, weil nur durch eine solche Klage mit Rechtskraft für alle Rechte und Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis dessen Fortbestand geklärt werden kann (Germelmann-Matthes-Prütting, ArbGG, § 46, Rdnr. 86). Danach ist vorliegend ein Feststellungsinteresse anzunehmen. Die Kündigung ist dem Kläger gemäß § 126 BGB schriftlich verfasst und unterschrieben in der nach § 623 BGB erforderlichen verkörperten Form zugegangen und damit schriftlich erfolgt. Außerdem ist nicht ersichtlich, aus welchen Gründen ausnahmsweise das Feststellungsinteresse für eine Kündigungsschutzklage nicht gegeben sein sollte. Ferner ist der Klagantrag auch dann zulässig, wenn es sich dabei nicht um einen Feststellungsantrag nach § 256 Abs. 1 ZPO handeln sollte. Nach Auffassung des Bundesarbeitsgerichts soll es eine Feststellungsklage eigener Art nach § 4 KSchG geben (BAG, Urteil vom 12. Mai 2005, 2 AZR 426/04, Juris). Es kann dahingestellt bleiben, ob diese Auffassung zutreffend ist. Selbst wenn dieses der Fall sein sollte, wären der Klagantrag vorliegend zulässig, weil, wie bereits ausgeführt, die Voraussetzungen für eine Klage nach § 4 KSchG gegeben sind. Randnummer 28 Gegen die Zulässigkeit der Kündigungsschutzklage spräche nicht, wenn das Arbeitsverhältnis nach § 164 Abs. 4 SGB V von Gesetzes wegen zum 30. Juni 2011 aufgelöst worden wäre. Ob dieses geschehen ist, ist eine Frage der Begründetheit der Kündigungsschutzklage, nicht ihrer Zulässigkeit. Wird ein Arbeitsverhältnis gerade nicht durch eine Kündigung, sondern aus einem anderen Rechtsgrund zu einem bestimmten Datum aufgelöst, führt dieses zur Unbegründetheit der Kündigungsschutzklage. In der Zulässigkeit einer Klage kann diese Frage nicht geklärt werden, weil dann eine materiellrechtliche Klärung der Frage, ob und ggf. welche Wirkung eine ausgesprochene Kündigung hat, nicht möglich wäre. Daran besteht aber ein erkennbares Interesse von Arbeitsvertragsparteien. Der Streit darum, ob ein Arbeitsverhältnis von Gesetzes wegen zu einem Termin beendet worden ist, zu dem auch eine Kündigung erklärt wurde, kann demgemäß nicht bei Prüfung der Zulässigkeit der Klage geklärt werden. Randnummer 29 Der Klagantrag zu 2 ist unzulässig, weil für ihn kein Feststellungsinteresse gegeben ist. Keine Partei geht davon aus, dass das Arbeitsverhältnis durch die Mitteilung der Beklagten vom 6. Mai 2011 beendet worden sein könnte. Es gibt auch keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass dieses der Fall sein könnte. Demgemäß besteht kein Interesse an dieser Feststellung. Randnummer 30
2. b)Die Klage ist in ihrem zulässigen Rahmen begründet, weil das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung vom 19. Mai 2011 nicht aufgelöst worden ist. Die Kündigung ist unwirksam. Randnummer 31
3. aa)Soweit die Kündigung das Arbeitsverhältnis zum 30. Juni 2011 auflösen sollte, sind die Voraussetzungen für eine Kündigung aus wichtigem Grund nicht gegeben. Da das Arbeitsverhältnis zum Zeitpunkt des Ausspruches der Kündigung mehr als fünf Jahre bestanden hatte, wäre eine Beendigung des Arbeitsverhältnisses zum 30. Juni 2011 nur möglich, wenn die Voraussetzungen des § 626 BGB für eine außerordentliche Kündigung gegeben wären. Randnummer 32 aaa) Der Begründetheit der Kündigungsschutzklagen steht keine anderweitige Beendigung des Arbeitsverhältnisses zum 30. Juni 2011 entgegen. Randnummer 33 aaaa) Zu einer Beendigung des Arbeitsverhältnisses ist es nicht bereits deshalb gekommen, weil mit der Schließung der Kasse deren Rechtspersönlichkeit entfallen ist. Es kann dahingestellt bleiben, ob die Schließung einer Körperschaft öffentlichen Rechts regelmäßig die Rechtsfolge hat, dass alle Rechtsverhältnisse dieser Körperschaft mit sofortiger Wirkung beendet werden. Vorliegend steht dieser Rechtsfolge § 155 Abs. 1 Satz 2 SGB V entgegen, nach der die Betriebskrankenkasse als fortbestehend gilt, soweit es der Zweck der Abwicklung erfordert. Das zeigt, dass es kein sofortiges Ende aller Rechtsverhältnisse (mit) der Kasse geben soll, sondern dass diese in einem geordneten Verfahren abgewickelt werden sollen. Es gibt keinen Dritten, der anstelle der Kasse deren herrenloses Vermögen einschließlich ihrer Rechtsverhältnisse betreuen und verwerten soll, sondern die Kasse selbst „gilt“ insoweit als fortbestehend. Folglich gilt dieses auch hinsichtlich ihrer Rechtspositionen und Rechtsverhältnisse, die einer Abwicklung bedürfen. Dieser Regelungsgehalt des § 155 Abs. 1 Satz 2 SGB V zeigt, dass die Schließung selbst nicht zu einem Wegfall der Rechtspositionen und Rechtsverhältnisse der Kasse führen soll, sondern der Wegfall aus einem anderen Grund eintreten muss. Anderenfalls bedürfte es keiner Abwicklung, für die die Kasse als fortbestehend gilt. Zutreffend geht auch die Beklagte davon aus, dass die Abwicklungseinheit zumindest eine durch den Liquidationszweck „gedeckelte“ Teilrechtsfähigkeit besitzt. Diese umfasst die Abwicklung eventuell noch bestehende Rechts- und damit auch Arbeitsverhältnisse. Randnummer 34 bbbb) Das Arbeitsverhältnis ist ferner nicht nach § 164 Abs. 4 SGB V zum 30. Juni 2011 beendet worden. Voraussetzung für eine Beendigung des Arbeitsverhältnisses nach dieser Vorschrift ist neben der Schließung der Kasse, dass die betroffene Beschäftigte nicht nach § 164 Abs. 3 Satz 3 SGB V untergebracht wird. Diese Voraussetzung ist hier nicht erfüllt. Zwar ist der Kläger nicht nach § 164 Abs. 3 SGB V untergebracht worden. Das reicht aber nicht aus, um den Beendigungstatbestand zu erfüllen. Vielmehr ist es dafür erforderlich, dass dem Beschäftigten zuvor ein im Sinne des § 164 Abs. 3 Satz 3 zumutbares Angebot gemacht worden ist. Ein solches Angebot ist dem Kläger nicht gemacht worden. Im Einzelnen gilt Folgendes: Randnummer 35 Zu einer Beendigung des Arbeitsverhältnisses nach § 164 Abs. 4 SGB V kommt es nur dann, wenn dem Beschäftigten ein zumutbares Angebot gemacht worden ist. Dieses gilt sowohl für Angestellte, die ordentlich unkündbar sind, als auch für ordentlich kündbare Angestellte. Randnummer 36 Eine Auslegung des § 164 Abs. 4 SGB V ergibt, dass es nur dann zu einer Beendigung des Arbeitsverhältnisses kommen kann, wenn den Beschäftigten zuvor ein zumutbares Angebot nach § 164 Abs. 3 Satz 3 SGB V gemacht worden ist. Dieses folgt schon aus dem Wortlaut der Regelung, aber auch aus ihrem systematischen Zusammenhang und ihrem Sinn und Zweck. Der Wortlaut verlangt, dass die Beschäftigten „nicht nach Absatz 3“ untergebracht werden. Die Unterbringung nach Absatz 3 geschieht dadurch, dass von einem Landesverband der Betriebskrankenkassen oder einer anderen Betriebskrankenkasse eine Stellung angeboten wird, die unter Berücksichtigung der Fähigkeiten und bisherigen Dienststellung zuzumuten ist. Es geht damit in Absatz 4 nicht um irgendeine anderweitige Unterbringung, sondern gerade um eine solche, die für die Beschäftigten zumutbar ist. Der Hinweis auf eine Unterbringung nach Absatz 3 im Wortlaut des auszulegenden § 164 Abs. 4 SGB V deutet darauf hin, dass Voraussetzung der Beendigung des Arbeitsverhältnisses bei Schließung ein zumutbares anderweitiges Angebot ist. Weiter spricht auch der Wortlaut des § 155 Abs. 4 letzter Satz SGB V für das Erfordernis, dass zuvor ein zumutbarer Arbeitsplatz angeboten worden ist. § 155 Abs. 4 letzter Satz SGB V ordnet nämlich an, dass § 164 Abs. 2 bis 4 SGB V mit Ausnahme von § 164 Abs. 3 Satz 3 SGB V auch für ordentlich kündbare Angestellte gilt. Das bedeutet, dass nur die Pflicht aus § 164 Abs. 3 Satz 3 SGB V entfällt, diesen Beschäftigten einen anderen Arbeitsplatz anzubieten. Bei ordentlich unkündbaren Beschäftigten muss ein solches Angebot erfolgen, bei ordentlich kündbaren nicht. Daraus kann aber nicht gefolgert werden, dass ein solches Angebot nicht gleichwohl auch diesen Beschäftigten gemacht werden kann. Wenn ein solches Angebot ohne gesetzliche Verpflichtung erfolgt, kann es damit nach § 155 Abs. 4 letzter Satz SGB V über § 164 Abs. 4 SGB V zu einer Beendigung des Arbeitsverhältnisses führen. Für dieses Verständnis der Regelungen auch bei ordentlich Kündbaren spricht außerdem die Systematik des § 164 SGB V, die in erster Linie in Absatz 3 auf ein zumutbares Angebot abstellt und erst in zweiter Linie im nachgestellten Absatz 4 und nur unter der Voraussetzung, dass eine Unterbringung nach Abs. 3 nicht erfolgt ist, eine Beendigung des Arbeitsverhältnisses anordnet. Diese Abhängigkeiten zwischen den Regelungen in den Absätzen 3 und 4 werden nicht durch § 155 Abs. 4 Satz 9 SGB V aufgelöst, weil dieser nur anordnet, dass die Pflicht zu einem Arbeitsplatzangebot entfällt, nicht aber die Möglichkeit, ein solches Angebot freiwillig zu machen. Ein solcher systematischer Zusammenhang wäre unverständlich, wenn alle Arbeitsverhältnisse unabhängig davon aufgelöst würden, ob überhaupt ein Angebot gemacht worden und ob dieses zumutbar gewesen wäre. Erklärbar ist der Zusammenhang vielmehr nur, wenn eine Beendigung nur für solche Beschäftigten eintreten soll, die zumindest kein zumutbares Angebot erhalten haben. Hierfür spricht auch Sinn und Zweck der Regelung. Durch § 164 Abs. 4 SGB V wird in schwerwiegender Weise in die soziale und wirtschaftliche Stellung der betroffenen Beschäftigten eingegriffen. Die Existenzgrundlage wird entzogen, ohne dass die Möglichkeit einer Kündigungsschutzklage nach dem Kündigungsschutzgesetz besteht, mittels derer der Wegfall der Beschäftigungsmöglichkeit, das Fehlen zumutbarer anderer Arbeitsplätze und eine zutreffende Sozialauswahl geprüft werden könnten. Damit liegt eine eklatante Ungleichbehandlung gegenüber den übrigen privatwirtschaftlich Beschäftigten vor, die selbst im Insolvenzfall höchstens eine Verkürzung ihrer Kündigungsfrist, nicht aber den Wegfall des Kündigungsschutzes nach dem Kündigungsschutzgesetz hinzunehmen haben. Ersichtlich soll diese strenge Rechtsfolge des § 164 Abs. 4 SGB V dadurch abgemildert werden, dass die Beschäftigten anderweitig zu zumutbaren Bedingungen untergebracht werden. Gleichsam als Ersatz für den Kündigungsschutz wird ein anderweitiger Arbeitsplatz gestellt, der die wirtschaftliche und soziale Existenz sichern soll. Dieser Zweck erfordert, dass es wirklich zu einem anderen Angebot kommt, das auch zumutbar ist. Er liefe ins Leere, wenn es allein darauf ankäme, dass es – aus welchen Gründen auch immer – nicht zu einer Unterbringung nach § 163 Abs. 3 SGB V gekommen wäre. Dieser Auslegung des § 164 Abs. 4 SGB V steht nicht der damit offensichtlich verfolgte Zweck der Privilegierung des Kassenwesens entgegen. Diese Privilegierung bleibt erhalten, wenn nur ein zumutbares Angebot nach § 164 Abs. 3 Satz 3 SGB V gemacht worden ist. Es handelt sich bei dieser Regelung um eine Bedingung dieser Privilegierung, die zum Schutze der Beschäftigten für erforderlich gehalten wurde. Auch kann nicht eingewandt werden, dass die Schließung nach § 164 Abs. 4 SGBV zu einer Beendigung aller Arbeitsverhältnisse führen solle, so dass es nicht bis zur Schließung zu einem Angebot nach § 164 Abs. 3 Satz 3 SGB V kommen müsse, sondern dieses auch noch nach der Schließung gemacht werden könne. Die Auffassung, dass durch die Schließung unbeschadet eines Angebots alle Arbeitsverträge beendet werden sollen, ist schon deshalb nicht überzeugend, weil § 164 Abs. 4 SGB V ausdrücklich daran anknüpft, dass kein zumutbares Angebot nach Abs. 3 gemacht worden ist. Die These der Beendigung aller Arbeitsverhältnisse mit der Schließung ist – wie ausgeführt – nicht mit dem Wortlaut, der Systematik und dem Sinn und Zweck der Regelung in Übereinstimmung zu bringen. Randnummer 37 Selbst wenn im Übrigen der Gesetzgeber entgegen der von ihm gewählten Systematik und des Wortlauts der Regelungen eine Beendigung aller Arbeitsverhältnis der kündbaren Beschäftigten zum Zeitpunkt der Schließung der Krankenkasse auch dann gewollt hätte, wenn ihnen kein zumutbaren anderer Arbeitsplatz angeboten worden wäre, müsste die Regelung in dem soeben dargelegten Sinne verstanden werden. Dieses ist durch eine verfassungskonforme Auslegung geboten. Die Regelung verstieße gegen Art. § 3 Abs. 1 GG, weil durch sie die ordentlich kündbaren Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer der Betriebskrankenkassen ohne sachlichen Grund anders behandelt würden als die übrigen ordentlich kündbaren Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer in der Privatwirtschaft und im Öffentlichen Dienst. Ein solcher Vergleich scheidet nicht von vornherein aus, weil Beschäftigten von Betriebskrankenkassen und die übrigen Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer nicht vergleichbar wären. Soweit diese Beschäftigten aufgrund Arbeitsvertrages tätig sind, gehören sie zu einer einheitlichen Gruppe, nämlich die der privatrechtlich tätigen Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer. Es besteht deshalb kein Anlass, die Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer der Betriebskrankenkassen nicht mit der Gruppe aller übrigen Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer zu vergleichen. Ihre andere Behandlung könnte allenfalls sachlich geboten sein, weil das Krankenkassenwesen die Beendigung der Arbeitsverhältnisse kraft Gesetzes vor einer Überforderung weiterer Kassen geschützt werden sollte. Das reicht aber nicht aus. Es ist dem Gesetzgeber eine unterschiedliche Behandlung verboten, wenn zwischen den Vergleichsgruppen keine Unterschiede von solcher Art und solchem Gewicht bestehen, dass sie eine ungleiche Behandlung rechtfertigen könnten (BVerfG, Urteil vom 3. April 2001, 1 BvR 81/98, Rn 27). Jedenfalls dann, wenn – wie hier - eine Differenzierung nach unterschiedlichen Personengruppen und nicht nach unterschiedlichen Verhaltensweisen erfolgt, ist Voraussetzung einer zulässigen Differenzierung, dass ein verfassungsgemäßes Ziele mit verfassungsrechtlich zulässigen Differenzierungskriterien erreicht werden soll. Für die vorgesehene Differenzierung müssen Unterschiede von solcher Art und solchem Gewicht bestehen, dass sie die ungleichen Rechtsfolgen rechtfertigen können (BVerfG, Beschluss vom 30. Mai 1990, 1 BvL 2/83, Rn 73). Dabei ist zu berücksichtigen, dass jede gesetzliche Regelung verallgemeinern muss. Der Gesetzgeber darf sich grundsätzlich am Regelfall orientieren und ist nicht gehalten, allen Besonderheiten jeweils durch Sonderregelungen Rechnung zu tragen. Diese gesetzlichen Verallgemeinerungen müssen allerdings auf eine möglichst weite, alle betroffenen Gruppen und Regelungsgegenstände einschließende Beobachtung aufbauen. Der Gesetzgeber hat vor allem bei der Ordnung von Massenerscheinungen und deren Abwicklung einen - freilich nicht unbegrenzten - Raum für generalisierende, typisierende und pauschalierende Regelungen (BVerfG, Urteil vom 7. Dezember 1999, 2 BvR 301/98, Rn 379). Randnummer 38 Nach diesen Grundsätzen wäre die Differenzierung zwischen den Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern der BKK einerseits und dem Rest der Arbeitsnehmerinnen und Arbeitnehmer verfassungswidrig. Auch wenn mit der Regelung in § 164 Abs. 4 SGB V eine zulässiges Ziel mit zulässigen Kriterien verfolgt werden sollte, bestehen keine Unterschiede von solcher Art und solchem Gewicht, die die schlechtere Rechtsfolge des § 164 Abs. 4 SGB V rechtfertigen könnte. Es kann unterstellt werden, dass die Regelung erforderlich und geeignet wäre, um die übrigen Krankenkassen vor weiteren finanziellen Belastungen durch das Personal einer geschlossenen Betriebskrankenkasse zu schützen. Es fehlte aber an einer Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne zwischen der gesetzlich angeordneten Rechtsfolge und der den betroffenen Beschäftigten auferlegten Einbuße an Bestandsschutz. Dieses folgt daraus, dass eine Beendigung aller Arbeitsverhältnisse wirtschaftlich nicht erforderlich ist und den Beschäftigten Nachteile bringt, die durch den Zweck der Regelung nicht bedingt sind. Es ist nämlich klar, dass bei der Schließung jeder Betriebskrankenkasse Arbeitskraft benötigt wird, um die Abwicklungsarbeiten leisten zu können. Die Beendigung aller Arbeitsverhältnisse geht deshalb weit über das erforderliche Ziel hinaus. Ferner ist die Regelung des § 164 Abs. 4 SGB V unangemessen, weil auch mit dem Instrumentarium des gesetzlichen Kündigungsschutzes ohne weiteres eine den Erfordernissen des Krankenkassenwesens angemessene Regelung erzielt werden kann. Im Einzelnen gilt Folgendes: Randnummer 39 Die vom Gesetz angeordnete Rechtsfolge ginge bei einer Beendigung aller Arbeitsverhältnisse im Zeitpunkt der Schließung weit über die wirtschaftlichen Erfordernisse der Krankenkassen hinaus und brächte den Beschäftigten sachlich nicht gerechtfertigte Nachteile. Eine Betriebskrankenkasse ist ein komplexes wirtschaftliches Unternehmen mit einer Vielzahl von Rechtsverhältnissen und Rechtspositionen. Sie lässt sich nicht allein durch ihre Schließung abschaffen. Vielmehr bedarf es einer geordneten Abwicklung. Angesichts dieses auf der Hand liegenden Erfordernisses hat der Gesetzgeber in § 155 Abs. 1 Satz 1 SGB V angeordnet, dass die geschlossene Betriebskrankenkasse zum Zwecke der Abwicklung als fortbestehend gilt. Demgemäß benötigt eine solche Betriebskrankenkasse für eine Abwicklung der Arbeiten in zahlreichen Bereichen weiterhin Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer, die von der Betriebskrankenkasse bzw. von den für den Ausfall haftenden Krankenkassen bezahlt werden müssen. Wenn gleichwohl zunächst alle Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer kraft Gesetzes ihr Arbeitsverhältnis verlören, hätte dieses zur Folge, dass für die Abwicklung andere Arbeitnehmerinnen oder Arbeitnehmer eingestellt werden könnten oder die Auswahl für eine Wiedereinstellung unter den gerade ausgeschiedenen Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern nach anderen Kriterien als denen des § 1 Abs. 3 KSchG getroffen werden könnte. Dieses ist durch den Zweck der Regelung, eine übermäßige Belastung der Sozialversicherung und damit der Allgemeinheit zu vermeiden, nicht geboten. Es ist vielmehr überhaupt kein Grund dafür erkennbar, warum es für die Abwicklung der Gesellschaft erforderlich sein könnte, neue Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer einzustellen. Ferner ist es nicht erkennbar, warum eine Auswahl nach § 1 Abs. 3 KSchG im Falle einer Betriebskrankenkasse nicht zumutbare Kosten nach sich ziehen würde. Über die Vergleichbarkeit des Arbeitsplatzes und die zu beachtenden Auswahlkriterien ist es ohne weiteres möglich, eine Reduzierung der Belegschaft auf das für eine Abwicklung der Krankenkasse erforderliche Maß zu erreichen. Es kann nicht angenommen werden, dass der Gesetzgeber das von ihm allgemein für zumutbar gehaltene und allen übrigen Unternehmen und Behörden auferlegte Instrumentarium im Falle der Schließung einer Betriebskrankenkasse nicht für tauglich hält. Dieses wäre ein Wertungswiderspruch, der der Erklärung bedürfte. Aus dem Erfordernis, zu einer schnellen Beendigung von Arbeitsverhältnissen zu kommen, ergibt sich ebenfalls nicht, dass alle Arbeitsverhältnisse zum Zeitpunkt der Schließung aufzulösen sind. Dem Zweck der Kostenreduzierung wäre in ausreichender Weise Genüge getan, wenn - wie im Falle der Insolvenz - kürzere Kündigungsfristen vorgesehen wären. Dann würden jedenfalls nicht alle Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer ohne Auswahlentscheidung ihre Arbeitsplätze verlieren, obwohl für einen erheblichen Anteil von ihnen noch ein Beschäftigungsbedarf vorhanden ist. Damit wäre die Rechtsfolge der automatischen Beendigung der Arbeitsverhältnisse ein unverhältnismäßiger Nachteil zu dem damit angestrebten Zweck und mithin ein Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG. Randnummer 40 Da nicht davon ausgegangen werden kann, dass der Gesetzgeber eine der Verfassung entgegenstehende Regelung schaffen wollte, muss es bei der oben genannten Auslegung bleiben, nach der das Arbeitsverhältnis eines kündbaren Arbeitnehmers nur nach § 164 Abs. 4 SGB V beendet wird, wenn zuvor ein zumutbarer Arbeitsplatz angeboten worden ist. Randnummer 41 Da dem Kläger kein zumutbares Angebot nach § 164 Abs. 3 Satz 3 SGB V gemacht worden ist, ist sein Arbeitsverhältnis nicht kraft Gesetzes zum 30. Juni 2012 beendet worden. Es kann dahingestellt bleiben, ob als zumutbares Angebot das Angebot eines befristeten Vertrages mit der Abwicklungseinheit in Frage kommt. Dieses Angebot hat der Kläger angenommen. Da die Beendigungswirkung nach § 164 Abs. 4 AGB V nur für die Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer gilt, die nicht nach § 164 Abs. 3 Satz 3 SGB V untergebracht werden, sind die Tatbestandsvoraussetzungen einer gesetzlichen Beendigung des Arbeitsverhältnisses bei der Annahme eines Vertragsangebots nicht erfüllt. Randnummer 42 cccc) Der Feststellung der Unwirksamkeit der Kündigung steht schließlich nicht entgegen, dass der Kläger ein Angebot auf befristete Beschäftigung in der Abwicklungseinheit angenommen hat. Zwar kann es sich bei der Abwicklungseinheit um dieselbe Rechtspersönlichkeit wie die BKK handeln, was hier noch dahingestellt bleiben kann, und der Abschluss eines befristeten Arbeitsverhältnisses ein unbefristetes Arbeitsverhältnis zwischen denselben Parteien aufheben (BAG, Urteil vom 4. Juni 2003, 7 AZR 523/02). Gleichwohl kann nicht angenommen werden, dass das neue befristete Arbeitsverhältnis zwischen dem Kläger und der Abwicklungseinheit das bisherige Arbeitsverhältnis mit der Folge ablösen sollte, dass nur noch das neue befristete Arbeitsverhältnis besteht. Dieses neue Arbeitsverhältnis wurde von beiden Parteien vor dem Hintergrund der von der Abwicklungseinheit vertretenen Auffassung abgeschlossen, dass sie eine andere Rechtspersönlichkeit als die BKK sei. Damit schied aus ihrer Sicht von vornherein aus, dass durch den neuen Arbeitsvertrag ein mit der BKK bestehendes Arbeitsverhältnis abgelöst werden könnte. Es ist nichts dafür ersichtlich, dass der Kläger einen entgegenstehenden Willen hatte und eine Ablösung des mit der BKK bestehenden Arbeitsverhältnisses anstrebte. Da beide Seiten nicht davon ausgegangen sind, dass das befristete Arbeitsverhältnis ein unbefristetes Arbeitsverhältnis mit der BKK ablösen sollte, wäre es auch bei gleicher Rechtspersönlichkeit der Vertragspartner nicht zu einer Aufhebung des befristeten Vertrages gekommen. Randnummer 43 bbb) Die Kündigung gilt nicht nach § 7 KSchG als von Anfang an rechtswirksam, weil die gegen die Kündigung gerichtete Klage innerhalb der Frist des § 4 KSchG beim Arbeitsgericht einging und der Beklagten zugestellt wurde, nämlich am 8. Juni 2011, so dass die Klage rechtzeitig erhoben ist. Randnummer 44 ccc) Die Voraussetzungen für eine außerordentliche betriebsbedingte Kündigung sind nicht gegeben. Zwar kommt eine solche Kündigung gegenüber Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern in Betracht, bei denen die ordentliche Kündigung tariflich ausgeschlossen ist (KR-Fischermeier, § 626 BGB, Rn 155 und 417). Es kann dahingestellt bleiben, ob dieses auch für ordentliche kündbare Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer gilt, deren Kündigungsfrist nach Einschätzung der Arbeitgeberin „zu lang“ ist. Voraussetzung ist auf alle Fälle, dass zumindest die dringenden betrieblichen Erfordernisse für die Kündigung gegeben sind, die diese nach § 1 KSchG sozial rechtfertigen könnten. Daran fehlt es vorliegend. Es kann schon nicht davon ausgegangen werden, dass der Arbeitsplatz des Klägers durch die Schließung der Kasse entfallen ist. Bei der Abwicklungseinheit handelt es sich kraft gesetzlicher Regelung um dieselbe Rechtspersönlichkeit wie die Betriebskrankenkasse vor Schließung. Es kann dahingestellt bleiben, ob die Schließung einer Betriebskrankenkasse als Gegenakt zu ihrer Errichtung mit sofortiger Wirkung zum Fortfall ihrer Rechtspersönlichkeit führen könnte. Nach § 155 Abs. 1 Satz 2 SGB V gilt die Betriebskrankenkasse als fortbestehend, soweit es der Zweck der Abwicklung erfordert. Diese gesetzliche Regelung macht deutlich, dass die Abwicklungseinheit zur Betriebskrankenkasse kein Aliud ist, sondern die Betriebskrankenkasse in der Abwicklungseinheit für die Zwecke der Abwicklung als fortbestehend gilt. Zu den Zwecken der Abwicklung gehört auch der Umgang mit Arbeitsverhältnissen, die zur Betriebskrankenkasse bestanden und deren Beendigung umstritten ist. Dabei handelt es sich um Rechtsverhältnisse, deren Bestand in der Abwicklung der Betriebskrankenkasse geklärt werden muss. Der Zweck der Abwicklung erfordert die Bereinigung insoweit bestehender Unklarheiten. Auch nach der Schließung der Betriebskrankenkasse gilt sie nach § 154 Abs. 1 Satz 2 SGB V in der Abwicklungseinheit als fortbestehend. Das bedeutet, dass das Gesetz keine neue oder weitere Körperschaft fingiert, die zu Zwecken der Abwicklung neben die Betriebskrankenkasse tritt, sondern vielmehr anordnet, dass die Betriebskrankenkasse selbst trotz der Schließung als fortbestehend gilt. Die „Abwicklungseinheit“ ist die fingierte Betriebskrankenkasse nach dem Schließungszeitpunkt. Folglich gibt es nicht zwei Rechtspersönlichkeiten, sondern vor und nach der Schließung nur eine einzige. Die Rechtspersönlichkeit der Betriebskrankenkasse lebt nach ihrer Schließung fiktiv in der „Abwicklungseinheit“ weiter. Bei der Abwicklungseinheit besteht der Betrieb der Betriebskrankenkasse fort, wenn auch ggf. in kleinerem Rahmen. Dass der Arbeitsplatz des Klägers in diesem ggf. kleinerem Betrieb nicht mehr besteht, ist nicht ersichtlich. Ferner ist nicht ersichtlich, dass es in dem kleineren Betrieb keine Möglichkeit gibt, den Kläger auf einem anderen freien zumutbaren Arbeitsplatz zu beschäftigen. Schließlich ist davon auszugehen, dass die soziale Auswahl fehlerhaft ist. Die Beklagten selbst geben an, dass eine soziale Auswahl nicht vorgenommen worden ist. Entgegen der Auffassung der Beklagten wäre aber eine soziale Auswahl vorzunehmen gewesen, weil in der Abwicklungseinheit Arbeitsplätze fortbestehen. Ergeben sich aus dem Vortrag einer Arbeitgeberin Fehler im Verfahren der sozialen Auswahl, besteht eine von der Arbeitgeberin auszuräumende tatsächliche Vermutung dafür, dass auch das Auswahlergebnis fehlerhaft ist (KR-Griebeling, § 1 KSchG, Rn 687). Da die Beklagte vorliegend eine soziale Auswahl fehlerhaft unterlassen und die daraus folgende tatsächliche Vermutung nicht ausgeräumt hat, ist die Kündigung auch wegen falscher Sozialauswahl unwirksam. Randnummer 45 bbb) Die ordentliche Kündigung zum 31. Dezember 2011 ist unwirksam, weil sie sozial ungerechtfertigt im Sinne des § 1 KSchG sind. Es wird auf die Ausführungen zur außerordentlichen Kündigung verwiesen, aus denen sich ergibt, dass weder der Wegfall des Arbeitsplatzes noch eine soziale Auswahl ersichtlich sind. Beides sind Erfordernisse für die soziale Rechtfertigung einer ordentlichen betriebsbedingten Kündigung. Das Arbeitsverhältnis ist auch zum 31. Dezember 2011 nicht anderweitig beendet worden. Randnummer 46 3. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 91, 92 ZPO. Der Kläger hat zwei Zehntel der Kosten der Berufung zu tragen, weil er den Antrag auf Feststellung, dass das Arbeitsverhältnis nicht durch Mitteilung der Beklagten vom 19. Mai 2011 endete, zurückgenommen hat. Dass dieser Antrag im Verhältnis zu dem Kündigungsschutzantrag, bei dessen Entscheidung auch die anderen Beendigungsmöglichkeiten zu prüfen sind, nur geringe wirtschaftliche Bedeutung hat, sind für ihn zwei Zehntel des Gesamtwertes zugrunde zu legen. Da der Kläger erstinstanzlich auch noch die gesonderte Verurteilung der Beklagten zu 1 anstrebte, hat er die dortigen Kosten zu weiteren zwei Zehnteln zu tragen. Randnummer 47 Die Revision ist nach § 72 Abs. 2 Ziffer 1 ArbGG zuzulassen.