Anpassung von Versorgungsbezügen Orientierungssatz (Revision eingelegt unter dem Aktenzeichen 3 AZR 854/12) Verfahrensgang vorgehend ArbG Hamburg 11. Kammer, 20. Juni 2011, 11 Ca 141/10, Urteil nachge

§ 16Nr.

45 - ständige Rechtsprechung). Bei der Berechnung der Eigenkapitalverzinsung ist einerseits auf die Höhe des Eigenkapitals, andererseits auf das erzielte Betriebsergebnis abzustellen. Beide Bemessungsgrundlagen sind ausgehend von den handelsrechtlichen Jahresabschlüssen nach betriebswirtschaftlichen Grundsätzen zu bestimmen (vgl. BAG vom 23. Januar 2001 – 3 AZR 287/00 – zu 2. c) aa) der Gründe,

§ 16Nr.

46). Für die angemessene Eigenkapitalverzinsung kommt es auf das tatsächlich vorhandene Eigenkapital im Sinne des § 266 Abs. 3 Buchstabe A HGB in der bis zum

1. Mai 2009 geltenden Fassung an. Dazu zählen nicht nur das gezeichnete Kapital (Stammkapital und die Kapitalrücklage), sondern auch Gewinnrücklagen, Gewinn-, Verlustvorträge und Jahresüberschuss – Jahresfehlbetrag sowie, jedenfalls unter den Bedingungen des § 10 Kreditwesengesetz, auch stille Einlagen. Randnummer 43 Die angemessene Eigenkapitalverzinsung besteht aus einem Basiszins und einem Zuschlag für das Risiko, dem das im Unternehmen investierte Kapital ausgesetzt ist. Als Basiszins kann nach ständiger Rechtsprechung des BAG die Umlaufrendite öffentlicher Anleihen herangezogen werden. Der Risikozuschlag beträgt dabei einheitlich 2 % (vgl. BAG vom
2. Mai 2000 – 3 AZR 146/99 – zu II. 2c) aa) der Gründe, a.a.O.). Diese Bemessungsgrundlagen sind ausgehend von den handelsrechtlichen Jahresabschlüssen zu bestimmen (BAG, a.a.O.). Randnummer 44 Die künftige Belastbarkeit des Arbeitgebers setzt eine langfristig zum Anpassungsstichtag zu stellende Prognose voraus. Dabei ist grundsätzliche die bisherige wirtschaftliche Entwicklung des Unternehmens vor dem Anpassungsstichtag zu Grunde zu legen, soweit daraus Schlüsse für dessen weitere Entwicklung gezogen werden können. Für eine zuverlässige Prognose muss die bisherige Entwicklung über einen längeren repräsentativen Zeitraum von in der Regel mindestens drei Jahren ausgewertet werden (BAG vom
3. November 2010, a.a.O.). Auch die wirtschaftliche Entwicklung nach dem Anpassungsstichtag kann sich auf die Überprüfung der Anpassungsentscheidung des Arbeitgebers auswirken, indem sie seine frühere Prognose bestätigen oder entkräften kann (BAG vom
4. Mai 2000 – 3 AZR 83/99 – zu II. 2a) der Gründe,

§ 16Nr. 43; vom 25. April 2006 – 3 AZR 50/05 – Ez

A BetrAVG § 16 Nr. 49). Dies gilt aber nur, wenn die Veränderungen in den wirtschaftlichen Verhältnissen des Unternehmens zum Anpassungsstichtag bereits vorhersehbar waren (BAG vom 23. Mai 2000, a.a.O.; vom 30. November 2010, a.a.O.). Unerwartete Veränderungen der wirtschaftlichen Verhältnisse des Unternehmens können erst bei der nächsten Anpassungsprüfung berücksichtigt werden. Randnummer 45 2. Übertragen auf den vorliegenden Rechtsstreit bedeuten diese Rechtsgrundsätze Folgendes: Randnummer 46

1. a)Die von der Beklagten erst in der Berufungsinstanz vorgelegten Jahresabschlüsse wurden zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung gemacht. Nach dem handelsrechtlichen Jahresabschluss erzielte die Beklagte im Jahre 2007 bei einem durchschnittlichen Eigenkapital von 10.371 Millionen Euro einen Jahresüberschuss von 826 Millionen Euro und damit eine Eigenkapitalrentabilität von 8 %. Die angemessene Eigenkapitalverzinsung bei einem Risikoabschlag von 2 % betrug für 2007 6,26 %. Für 2007 hat die Beklagte somit eine angemessene Eigenkapitalrendite erzielt. Randnummer 47 Im Jahr 2008 betrug das durchschnittliche Eigenkapital nach den handelsrechtlichen Jahresabschlüssen 14.178 Millionen Euro. Darin ist die zum Ende des Jahres 2008 geflossene Einlage des Finanzmarktstabilisierungsfonds (SoFFin) von 8.200 Millionen Euro berücksichtigt. Diese stille Einlage ist dem Eigenkapital zuzurechnen. Auf sie erfolgt eine Zinszahlung in Höhe von 9 % nur im Fall eines Bilanzgewinnes und sie nimmt am Bilanzverlust teil. Sie ist zu 100 % als Kernkapital im Sinne des § 10 Kreditwesengesetz angerechnet worden. Im Jahr 2008 erlitt die Beklagte einen Verlust von 1.171 Millionen Euro und damit eine negative Eigenkapitalrendite von minus 8,30 % bei einer angemessenen Eigenkapitalrendite von 6,04 %. Es sind keine Anhaltspunkte dafür gegeben, dass betriebswirtschaftlich gebotene Korrekturen vorzunehmen wären. Insbesondere sind keine tatsächlichen Anhaltspunkte dafür gegeben, dass überhöhte Abschreibungen in dem Jahresabschluss für 2008 enthalten wären. Randnummer 48
2. b)Es war auch keine Berichtigung um außerordentliche Verluste vorzunehmen. Außerordentliche Erträge und Aufwendungen sind nach § 277 Abs. 4 Satz 1 HGB solche, die außerhalb der gewöhnlichen Geschäftstätigkeit der Kapitalgesellschaft anfallen. Nach überwiegender Auffassung sind darunter Ergebnisse zu verstehen, die ungewöhnlich in der Art, selten im Vorkommen und von einiger materieller Bedeutung sind (BAG vom 26. Oktober 2010 – 3 AZR 502/08 – AP Nr. 71 zu § 16 BetrAVG, juris). Hierzu gehören u. a. Gewinne aus Umstrukturierung des Unternehmens oder Änderungen der Geschäftstätigkeit wie der Veräußerung ganzer Betriebe, wesentlicher Betriebsteile oder bedeutender Beteiligungen. Außerordentliche Aufwendungen sind also nicht Aufwendungen, die auf einer wirtschaftlichen Krisensituation beruhen, denn Wirtschaftskrisen, Rezessionen sind nichts Ungewöhnliches. Randnummer 49
3. c)Nach dem Jahresabschluss für das Jahr 2009 ergaben sich bei einem durchschnittlichen Eigenkapital von 20.284 Millionen Euro – einschließlich der weiteren stillen Einlage des Finanzmarktstabilisierungsfonds von über 8.200 Millionen Euro – ein Jahresfehlbetrag von 7.824 Millionen Euro. Hierbei müssen allerdings die außergewöhnlichen Aufwendungen in Höhe von 4.830 Millionen Euro aus dem Verschmelzungsverlust der D. B. und dem Restrukturierungsaufwand berücksichtigt werden. Damit sind die Einmal-Effekte der Fusion mit der D. B. hinreichend in Rechnung gestellt. Auch wenn diese berücksichtigt werden, verbleibt es bei einem Jahresfehlbetrag von 3.699 Millionen Euro und damit bei einer deutlich negativen Eigenkapitalrendite. Randnummer 50
4. d)Es ist nicht auf die Konzernabschlüsse abzustellen. Maßgeblich sind die Abschlüsse der Beklagten. Die Unterschiede zwischen beiden ergeben sich im Wesentlichen aus den unterschiedlichen Bilanzierungsregeln. Während die Konzernabschlüsse nach den internationalen Rechnungslegungsstandards (IFRS) erstellt werden, sind die Abschlüsse der Beklagten gemäß HGB erstellt. Entsprechend der ständigen Rechtsprechung des BAG sind die nach den Regeln des HGB erstellten Jahresabschlüsse zugrunde zu legen. Diese sind stärker kaufmännischer Vorsicht verpflichtet als die IFRS. Randnummer 51
5. e)Soweit der Kläger meint, dass weitere Werte als Einmal-Effekte herauszurechnen seien, kann dem nicht gefolgt werden. Bei Vermögensgegenständen des Anlagevermögens sind außerplanmäßige Abschreibungen vorzunehmen, wenn eine voraussichtlich dauernde Wertminderung eintritt (§ 253 Abs. 2 Satz 1 HGB). Die testierten Jahresabschlüsse der Beklagten geben keine Anhaltspunkte dafür, dass darin unrealistische Werte enthalten wären, die einer Prognose nicht zugrunde gelegt werden könnten. Angesichts der Entwicklung der Finanzmärkte konnte auch nicht angenommen werden, dass mit den bereits vorgenommenen Abschreibungen alle Risiken beseitigt wären und zukünftiger Abschreibungsbedarf für die Beklagte nicht entstehen würde. Die Entwicklung der Jahre 2010 und 2011 hat das Gegenteil gezeigt. Randnummer 52
6. f)Die wirtschaftliche Entwicklung der Beklagten in den vergangenen drei Jahren vor dem Anpassungsstichtag ließ den Schluss zu, dass die Beklagte auch in Zukunft, jedenfalls bis zum nächsten Anpassungsstichtag, keine angemessene Eigenkapitalrendite würde erwirtschaften können. Zum Anpassungsstichtag konnte keineswegs davon ausgegangen werden, dass die Finanzmarktkrise beendet und der Beklagten keine weiteren Gefahren aus dieser drohen würden. Es konnte nicht davon ausgegangen werden, dass die Beklagte mit hinreichender Wahrscheinlichkeit den Teuerungsausgleich aus den Unternehmenserträgen und den verfügbaren Wertzuwächsen des Unternehmensvermögens in der Zeit bis zum nächstmöglichen Anpassungsstichtag aufbringen würde können. Allein der Umstand, dass die stille Einlage von über 16.000 Millionen Euro des Finanzstabilisierungsfonds bei einem Bilanzgewinn zunächst mit 9 % zu verzinsen war, machte es unwahrscheinlich, dass die Beklagte eine angemessene Eigenkapitalrendite in den nächsten drei Jahren würde erzielen können. Sowie die Beklagte in die Lage gekommen ist oder in die Lage kommt, die stillen Einlagen zurückzuführen, muss und hat die Beklagte das Eigenkapital auf andere Art und Weise aufgebaut, um die nach dem Kreditwesen erforderliche Kapitalausstattung aufrecht zu erhalten. Dies kann durch Gewinnrücklagen oder durch Kapitalerhöhungen geschehen. Insoweit kann die vom Finanzmarktstabilisierungsfonds SoFFin gewährte stille Einlage zur Aufrechterhaltung des Geschäftsbetriebes der Beklagten verglichen werden mit einer aus zusätzlichen Einlagen eines Gesellschafters gebildeten Kapitalrücklage. Erst wenn diese stillen Einlagen durch Eigenkapital der Beklagten ersetzt sind, entfällt ihre im Falle eines Bilanzgewinns anfallende Verzinsung mit 9 % und erst dann hat die Beklagte wieder ein ausreichendes Eigenkapital aus eigenen Mitteln erreicht. Die Beklagte muss nicht darauf verzichten, diese stille Einlage zurück zu führen, um die Betriebsrenten erhöhen zu können. Jedenfalls kann nicht davon ausgegangen werden, dass die Beklagte eine angemessene Eigenkapitalrendite erzielt, solange sie im Falle eines Gewinns nach HGB für über 16.000 Millionen Euro Zinsen von 9 % aufbringen muss. Wenn die Beklagte SoFFin-Mittel ersetzt durch am Markt zu günstigeren Bedingungen erhältliches Kapital handelt sie wirtschaftlich vernünftig, ändert aber die Prognose hinsichtlich einer angemessenen Eigenkapitalrendite nur geringfügig. Randnummer 53 Dass die Finanzkrise der Jahre 2008 und 2009 eine einzigartige und vorübergehende Erscheinung gewesen wäre, konnte zum Anpassungsstichtag nicht angenommen werden. Insbesondere konnte nicht davon ausgegangen werden, dass die Beklagte die daraus entstehenden Belastungen schon innerhalb der nächsten drei Jahre gänzlich verkraftet haben würde. Randnummer 54 Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der vom Kläger in seiner Berufungserwiderung zitierten Entscheidung der Europäischen Kommission. Vielmehr geht auch sie – für den Konzern – von einer positiven Entwicklung erst für das Jahr 2012 aus. Randnummer 55
7. g)Für die Auffassung des Klägers, die Rentenanpassung könne und müsse aus Erträgen des Pensions-Trust geleistet werden, fehlt jegliche rechtliche Grundlage. Die Gründung eines Pensions-Trust ist lediglich ein Mittel der internen Finanzierung und Sicherung der Pensionsansprüche. Es ist unerheblich, ob die in dem P.-T. angelegten Mittel ausreichen, die Pensionsansprüche und deren Anpassung zu bedienen oder nicht. Der Anspruch des Klägers richtet sich allein gegen die Beklagte und nur im Sicherungsfall gegen den Pensions-Trust. Es kommt allein auf die wirtschaftliche Lage der Beklagten an und nicht auf einzelne ihr zuzurechnenden Vermögensteile. Randnummer 56 Ein Anspruch auf Anpassung ergibt sich auch nicht daraus, dass die Belastung aus einer Anpassung die Eigenkapitalrentabilität der Beklagten in relativ geringem Umfang belastet, wie der Kläger behauptet. In der Tat erscheinen die zusätzlichen Belastungen – vom Kläger mit ca. 5 Millionen Euro geschätzt – aus einer Betriebsrentenanpassung verhältnismäßig gering angesichts der Milliardenabschreibungen und Milliardenverluste, die die Beklagte hinnehmen musste. Allerdings kommt es nicht darauf an, ob die Beklagte die zusätzliche Belastung aus einer Betriebsrentenanpassung auch noch überstanden hätte. Es kommt darauf an, ob die Anpassung aus zukünftigen Gewinnen und verfügbaren Vermögenszuwächsen erbracht werden kann. Randnummer 57 Auf die Berufung der Beklagten war deshalb das Urteil des Arbeitsgerichts abzuändern und die Klage abzuweisen. III. Randnummer 58 Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO. IV. Randnummer 59 Die gesetzlichen Voraussetzungen für die Zulassung der Revision liegen vor (§ 72 Abs. 2 Ziff. 1 ArbGG). Zwar gilt die Grenze von 20 betroffenen Arbeitsverhältnissen als Voraussetzung für die grundsätzliche Bedeutung nicht mehr (BAG vom 28. Juni 2011 – 3 AZN 146/11 – NJW 2011, 2828, zitiert nach juris). Vorliegend sind allerdings 4000 Arbeitsverhältnisse betroffen, sodass eine abschließende Entscheidung des BAG wegen grundsätzlicher Bedeutung veranlasst ist.