Rücknahme der Betriebserlaubnis für eine Kindertagesstätte Leitsatz Für die Rücknahme oder den Widerruf einer Erlaubnis zum Betrieb einer Einrichtung, in der Kinder oder Jugendliche betreut werden oder Unterkunft erhalten (hier: Kindertagesstätte), setzt § 45 Abs. 7 Satz 1 SGB VIII eine konkrete Gefahr für das Wohl des Kindes, und zwar für das körperliche, geistige oder seelische Wohl voraus. Eine Gefährdung des Kindeswohls liegt nicht schon dann vor, wenn nach Erteilung der Betriebserlaubnis die Voraussetzungen für die Erteilung nach § 45 Abs. 2 SGB VIII nachträglich wegfallen. (Rn.14) (Rn.15) Verfahrensgang vorgehend VG Hamburg, 20. November 2012, 13 E 2915/12, Beschluss Tenor Auf die Beschwerde der Antragstellerin wird der Beschluss des Verwaltungsgerichts Hamburg vom 20. November 2012 geändert. Die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs gegen die Verfügung vom 2. Oktober 2012 wird angeordnet. Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des gesamten Verfahrens. Gerichtskosten werden nicht erhoben. Gründe I. Randnummer 1 Die Antragstellerin begehrt einstweiligen Rechtsschutz gegen einen Widerruf ihrer Erlaubnis zum Betrieb einer Kindertagesstätte. Randnummer 2 Die Antragstellerin betreibt aufgrund einer Erlaubnis vom 27. Mai 2005 seit dem 1. Mai 2005 die Kindertagesstätte „D…“. Randnummer 3 Nachdem es seit Oktober 2007 zu mehreren Überprüfungen der Kindertagesstätte gekommen war, widerrief die Antragsgegnerin mit Bescheid vom 1. Februar 2010 die Betriebserlaubnis. Zur Begründung bezog sich die Antragsgegnerin darauf, dass eine Kindeswohlgefährdung durch die hohe Personalfluktuation in der Kindertagesstätte vorliege. Überdies mischten sich die Antragstellerin und ihre Schwester fortwährend in pädagogische Belange ein. Auch sei die vertrauensvolle Zusammenarbeit mit den Eltern gestört. Das Verwaltungsgericht ordnete mit Beschluss vom 3. Juni 2010 (13 E 1228/10) die aufschiebende Wirkung der gegen diesen Widerrufsbescheid erhobenen Untätigkeitsklage an. Zur Begründung führte das Gericht aus: Eine Kindeswohlgefährdung durch den häufigen Personalwechsel sei möglich gewesen. Allerdings falle die Prognose für den Betrieb der Antragstellerin positiv aus, da die nunmehr dort beschäftigten Erzieherinnen sich für einen langfristigen Verbleib entschieden hätten. Mit Schreiben vom 14. Juli 2010 hob die Antragsgegnerin den Widerruf der Betriebserlaubnis auf. Randnummer 4 In der Folgezeit stellte die Antragsgegnerin weiterhin einen häufigen Personalwechsel in der Kindertagesstätte fest. Mit Schreiben vom 18. Januar 2012 hörte die Antragsgegnerin die Antragstellerin wegen eines beabsichtigten Widerrufs der Betriebserlaubnis an. Randnummer 5 Mit Bescheid vom 2. Oktober 2012 widerrief die Antragsgegnerin die Betriebserlaubnis für die Kindertagesstätte der Antragstellerin zum 31. Dezember 2012. Zur Begründung führte sie aus: Die positive Prognose des Verwaltungsgerichts aus dem Beschluss vom 3. Juni 2010, der sie – die Antragsgegnerin – sich zunächst angeschlossen habe, habe sich nicht erfüllt. Der gravierendste Mangel ergebe sich durch den häufigen Personalwechsel. Nur wenige Mitarbeiter seien länger als vier Monate beschäftigt gewesen. Mehrmals sei das ganze Betreuungsteam ausgetauscht worden. Die pädagogische Leitung habe seit 2007 zehnmal gewechselt. Seit Januar 2009 seien insgesamt 35 pädagogische Kräfte in der Kindertagesstätte tätig gewesen. So sei es für die Kinder vielfach zu stark belastenden Situationen gekommen, da sie von einem Tag auf den anderen ihre vertraute Bezugsperson verloren hätten. Ein Kind, das im Januar 2011 aufgenommen worden sei, habe bis Oktober 2012 19 Betreuungskräfte kennengelernt, von denen 17 die Einrichtung der Antragstellerin wieder verlassen hätten. Eine sanfte Umgewöhnungsbegleitung sowie Verabschiedungsrituale habe es nicht gegeben. Die Mitarbeiterinnen, die sich ihr – der Antragsgegnerin - gegenüber geäußert hätten, hätten als Grund für die Beendigung des Arbeitsverhältnisses durchgehend die unerträglichen Arbeitsbedingungen angeführt. Grund hierfür sei der Führungsstil der Antragstellerin, die sich in die pädagogischen Belange eingemischt habe, obwohl ihr dies durch Auflagen untersagt worden sei. Ein Konzept, wie dies zu unterbinden sei, sei nicht vorgelegt worden. Die vertrauensvolle Zusammenarbeit mit den Eltern sei gestört worden, da die Fachkräfte nicht direkt mit den Eltern kommunizieren dürften. Beratungen und Besprechungen hätten zu keiner Verbesserung der Situation geführt. Die Kindeswohlgefährdung könne nicht anders als durch den Widerruf der Betriebserlaubnis abgewendet werden. Randnummer 6 Mit Schreiben vom 11. Oktober 2012 legte die Antragstellerin Widerspruch ein. Randnummer 7 Am 1. November 2012 hat die Antragstellerin um einstweiligen Rechtsschutz vor dem Verwaltungsgericht nachgesucht und zur Begründung geltend gemacht: Eine Personalfluktuation im sozialpädagogischen Bereich habe aufgrund des massiven Ausbaus von Kindertagestätten in den vergangenen Jahren zugenommen. Der Arbeitsmarkt für qualifizierte Erzieherinnen könne als schwierig bewertet werden. Es herrsche ein eklatanter Fachkräftemangel. Die Verantwortung für die Personalfluktuation liege auch sonst nicht durchgehend bei ihr. Sie habe ihr Büro mittlerweile aus der Einrichtung verlegt. Dadurch solle vermieden werden, dass es weiterhin zu Beschwerden seitens des pädagogischen Personals über angebliche Eingriffe in die pädagogische Arbeit komme. Mit Frau I. sei eine sozialpädagogische Assistentin gefunden worden, die bereits seit November 2011 in der Einrichtung arbeite und diese Arbeit auch fortsetzen wolle. Aus deren Aussage ergebe sich auch eindeutig, dass es jedenfalls ab November 2011 keine Eingriffe mehr in die pädagogische Arbeit gegeben habe. Dies bekunde auch die seit September 2012 dort beschäftigte Frau M., die auch die pädagogische Leitung übernehmen wolle. Darüber hinaus habe sie – die Antragstellerin - auch ihr Konzept überarbeitet. Die Kritikpunkte der Antragsgegnerin seien darin berücksichtigt worden. Zu verweisen sei dabei auf die Kontaktpflege zu den Eltern und die klare Trennung zwischen der Trägerin und der pädagogischen Arbeit, die von der Antragsgegnerin gefordert werde. Die aktuellen Stellungnahmen bewiesen die Solidarität der Elternschaft mit der Kindertagesstätte. Trotz der erhöhten Personalfluktuation könne eine Kindeswohlgefährdung ausgeschlossen werden. Dass Kinder durch den Aufenthalt in ihrer Einrichtung körperliche oder seelische Schäden davongetragen hätten, sei nicht ersichtlich und müsse bei der Prognose ebenfalls Einfluss haben. Randnummer 8 Das Verwaltungsgericht hat den Antrag mit Beschluss vom 20. November 2012 abgelehnt. Zur Begründung hat es ausgeführt: Es liege eine Kindeswohlgefährdung durch den über einen längeren Zeitraum zu beobachtenden häufigen Wechsel des pädagogischen Personals sowie der pädagogischen Leitungskraft in der Einrichtung der Antragstellerin vor. Da die Antragstellerin in erster Linie Kinder im Krippenalter, d.h. zwischen einem und drei Jahren betreue, messe das Gericht einem derart häufigen Wechsel der Bezugspersonen einen besonderen Stellenwert zu. Die Kinder würden zum ersten Mal außerhalb der Familie betreut und seien deshalb in besonderem Maße darauf angewiesen, in der Kindertageseinrichtung eine neue verlässliche Bezugsperson zu erhalten. Dies habe die Antragstellerin den Kindern in der Vergangenheit nicht bieten können. Bei den dokumentierten Wechseln der eingesetzten pädagogischen Kräfte sei zu befürchten, dass bei den betreuten Kleinkindern Bindungsängste und Entwicklungsverzögerungen aufträten. Gerade in einer kleinen Einrichtung wie der der Antragstellerin wirke sich die Fluktuation besonders nachteilig aus, da praktisch alle Kinder von Weggang einer Erzieherin betroffen seien. Es stehe zu befürchten, dass die aktuell betreuten 14 Kinder weiterhin mit einem ständigen Wechsel ihrer Betreuungspersonen rechnen müssten. Die im Beschluss von 3. Juni 2010 geäußerte positive Prognose habe sich nicht bewahrheitet. Der auffällig gehäufte Wechsel des Personals könne auch nicht allein durch einen im Betreuungsbereich bestehenden Fachkräftemangel erklärt werden. Ob der Grund für den häufigen Personalwechsel darin begründet sei, dass die Antragstellerin oder ihre Schwester sich immer wieder in pädagogische Bereiche einmischten, spiele keine entscheidende Rolle. Zulasten der Antragstellerin sei zu würdigen, dass auch nach Abschluss des ersten Widerrufverfahrens im Sommer 2010 sich nichts an der Häufigkeit des Personalwechsels geändert habe und dies auch in Zukunft nicht zu erwarten sei. Randnummer 9 Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Antragstellerin. II. Randnummer 10 Die zulässige Beschwerde hat Erfolg. Randnummer 11 Aus den von der Antragstellerin dargelegten Gründen (§ 146 Abs. 4 Satz 3 und 6 VwGO) ist die angefochtene Entscheidung des Verwaltungsgerichts zu ändern. Die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs gegen die Verfügung der Antragsgegnerin, mit der die Betriebserlaubnis für die Kindertagesstätte „D..“ widerrufen worden ist, ist gem. § 80 Abs. 5 Satz 1 Alt. 1 VwGO anzuordnen. Das Aussetzungsinteresse der Antragstellerin überwiegt das Vollziehungsinteresse der Antragsgegnerin, weil der Widerspruch, dem nach § 45 Abs. 7 Satz 2 SGB VIII keine aufschiebende Wirkung zukommt, nach der im Eilverfahren allein möglichen, aber ausreichenden summarischen Prüfung der Sach- und Rechtslage voraussichtlich Erfolg haben wird. Denn die angegriffene Verfügung der Antragsgegnerin dürfte rechtswidrig sein. Randnummer 12 Rechtsgrundlage für die angegriffene Verfügung ist § 45 Abs. 7 Satz 1 SGB VIII. Nach dieser Vorschrift ist eine Betriebserlaubnis für eine Einrichtung, in der Kinder oder Jugendliche ganztätig oder für den Teil eines Tages betreut werden oder Unterkunft erhalten (vgl. § 45 Abs. 1 Satz 1 SGB VIII), zurückzunehmen oder zu widerrufen, wenn das Wohl der Kinder oder Jugendlichen in der Einrichtung gefährdet ist und der Träger der Einrichtung nicht bereit oder in der Lage ist, die Gefährdung abzuwenden. Diese Voraussetzungen sind vorliegend offenbar nicht erfüllt. Eine Gefährdung des Kindeswohl im Sinne dieser Vorschrift setzt eine konkrete Gefahr, die sich am Maßstab des § 1666 BGB zu orientieren hat, voraus (1.). Eine solche Gefährdung kann derzeit nicht festgestellt werden (2.). Randnummer 13 1. § 45 Abs. 7 Satz 1 SGB VIII setzt eine konkrete Gefahr für das Wohl des Kindes, und zwar für das körperliche, geistige und seelische Wohl voraus. Eine Gefährdung des Kindeswohls liegt nicht schon dann vor, wenn nach Erteilung der Betriebserlaubnis die Voraussetzungen für die Erteilung nach § 45 Abs. 2 SGB VIII nachträglich wegfallen. Randnummer 14 Der Gesetzgeber hat in § 45 Abs. 7 Satz 1 SGB VIII den Widerruf der Betriebserlaubnis davon abhängig gemacht, dass das Kindeswohl gefährdet ist. Damit hat er für ein Eingreifen der Aufsichtsbehörde auf den allgemeinen polizeirechtlichen Gefahrenbegriff abgestellt und zwar – da insoweit keine nähere Bestimmung erfolgt ist – auf den einer konkreten Gefahr. Danach setzt eine Gefahr eine Sachlage voraus, bei der im einzelnen Fall die hinreichende Wahrscheinlichkeit besteht, dass in absehbarer Zeit ein Schaden für die öffentliche Sicherheit oder Ordnung eintreten wird (vgl. BVerwG, Urt. v. 3.7.2002, 6 CN 8/01, NVwZ 2003, 95, juris Rn. 32; Götz, Allgemeines Polizei- und Ordnungsrecht, 15. Aufl., § 6, Rn. 3, 17). Randnummer 15 Eine Gefährdung des Kindeswohls besteht indes nicht schon dann, wenn (nur) nachträglich die Voraussetzungen für die Erteilung der Betriebserlaubnis entfallen sind. Gegen eine solche Auslegung spricht der bereits erwähnte Wortlaut der Vorschrift. § 45 Abs. 7 Satz 1 SGB VIII nennt als Voraussetzung für die Rücknahme oder den Widerruf der Betriebserlaubnis ausdrücklich die „Gefährdung“ des Kindeswohls, während für die Erteilung der Betriebserlaubnis in § 45 Abs. 2 Satz 1 SGB VIII maßgeblich ist, dass das Wohl der Kinder und Jugendlichen in der Einrichtung „gewährleistet“ ist. Danach reicht es für die Nichterteilung einer Betriebserlaubnis bereits aus, dass unter dem Blickwinkel einer Gefahrenvorsorge Bedenken dahingehend bestehen, dass in der Einrichtung das Wohl von Kindern und Jugendlichen Schaden nehmen könnte. Entsprechend nimmt auch § 45 Abs. 7 Satz 1 SGB VIII nicht Bezug auf die Erteilungsvoraussetzungen des § 45 Abs. 2 SGB VIII und knüpft daher gerade nicht an diese als mögliche Aufhebungsgründe an. Da der Wegfall der Erlaubnisvoraussetzungen in anderen Rechtsbereichen durchaus eine nachträgliche Aufhebung eines begünstigenden Verwaltungsakts zulässt (vgl. nur § 49 Abs. 2 Nr. 3 VwVfG), kann diese fehlende Verknüpfung nicht als redaktionelles Versehen des Gesetzgebers angesehen werden (in diesem Sinne aber Stähr in Hauck, SGB VIII, 51. Lief., § 45, Rn. 60; Mörnsberger in Wiesner, SGB VIII, § 45, Rn. 62; Mann in Schellhorn, SGB VIII, 4. Aufl., Rn. 37). Weiter spricht für eine solche Auslegung, dass es in der Begründung zum Gesetzentwurf zu § 44 SGB VIII (jetzt § 45 SGB VIII) vom 1. Dezember 1989 (BT-DrS. 11/5948), in dem für Kinder- und Jugendeinrichtungen erstmals ein Verbot mit Erlaubnisvorbehalt geschaffen wurde, heißt, dass bereits im Rahmen des Erlaubniserteilungsverfahrens „möglichen“ Gefahren begegnet werden soll (a.a.O., S. 83). Der Erlaubnisvorbehalt soll bereits der präventiven Abwehr von Gefahren dienen (a.a.O., S. 84). Darüber hinaus sprechen auch die in § 45 Abs. 7 Satz 1 SGB VIII vorgesehene gebundene Entscheidung („ist zurückzunehmen oder zu widerrufen“) und der Ausschluss der aufschiebenden Wirkung von Widerspruch und Anfechtungsklage in Satz 2 der Norm für die vorliegende Interpretation, nach der an die Maßnahmen wegen der damit für den Betreiber einer Einrichtung verbundenen gravierenden Folgen hohe Anforderungen zu stellen sind. Randnummer 16 Mit dem Begriff des Kindeswohls knüpft der Gesetzgeber an § 1666 BGB an, der sich auf das körperliche, geistige und seelische Wohl des Kindes erstreckt. Diese Anknüpfung bedeutet indes nicht, dass für ein Eingreifen der Aufsichtsbehörde nach § 45 Abs. 7 Satz 1 SGB VIII dieselben strengen Maßstäbe zu stellen sind, wie sie nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs für Maßnahmen des Familiengerichts zu fordern sind. Voraussetzung für ein Eingreifen des Familiengerichts ist eine gegenwärtige, in einem solchen Maß vorhandene Gefahr, dass sich bei der weiteren Entwicklung der Dinge eine erhebliche Schädigung des geistigen oder leiblichen Wohls des Kindes mit ziemlicher Sicherheit voraussehen lässt (vgl. BGH, Beschl. v. 26.10.2011, XII ZB 247/11, NJW 2012, 151, juris Rn. 25). Diese Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Zulässigkeit familiengerichtlicher Maßnahmen bei der Gefährdung des Kindeswohls erklärt sich aus der hohen Bedeutung des durch Art. 6 Abs. 2 Satz 1 geschützten Elternrechts, in das nur soweit eingegriffen werden darf, als es wegen der konkreten Gefährdung des Kindeswohls unerlässlich ist (BGH, a.aO., juris Rn. 27, 28). Dagegen stellt der Widerruf der Betriebserlaubnis für eine Kindertageseinrichtung einen Eingriff in die durch Art. 12 Abs. 1 GG geschützte Berufsfreiheit dar. Auch wenn man – was hier offen bleiben kann – im Widerruf der Betriebserlaubnis einen Eingriff in die Berufswahlfreiheit sehen wollte, wäre ein solcher Eingriff zum Schutz wichtiger Gemeinschaftsgüter unter strikter Beachtung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit statthaft (vgl. BVerfG, Beschl. v. 4.3.1997, 1 BvR 327/97, Pharma Recht 1997, 298, juris Rn. 10). Für Maßnahmen nach § 45 Abs. 7 Satz 1 SGB VIII ausreichend, aber auch erforderlich ist demnach das Bestehen einer konkreten Gefahr für das Kindeswohl im oben beschriebenen Sinne. Eine derartige liegt danach vor, wenn aufgrund von Tatsachen im Einzelfall die hinreichende Wahrscheinlichkeit besteht, dass das körperliche, geistige oder seelische Wohl des Kindes Schaden nehmen wird. Dabei ist unerheblich, ob diese Gefahr durch ein Verschulden des Einrichtungsträgers oder seiner Bediensteten selbst verursacht wird (vgl. VGH München, Beschl. v. 10.1.2008, 12 CS 07.3433, juris Rn. 43). Randnummer 17 2. Eine konkrete Gefahr für das Kindeswohl kann vorliegend nicht festgestellt werden. Sie lässt sich derzeit weder aufgrund der hohen Personalfluktuation auf Seiten der Antragstellerin (
KI-Erklärung auf Basis des amtlichen Gesetzestextes. Orientierend, ersetzt keine Rechtsberatung.