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Hanseatisches Oberlandesgericht Hamburg 3. Zivilsenat 3 U 260/08 Urteil Handelsvertretervertrag: Wirksamkeit eines nachvertraglich vereinbarten Wettbe

Handelsvertretervertrag: Wirksamkeit eines nachvertraglich vereinbarten Wettbewerbsverbots; Rechtsfolgen eines Verstoßes gegen die gesetzliche Regelung Orientierungssatz 1. Die Vorschrift des § 90a Abs. 1 S. 1 HGB ist wegen der gebotenen europarechtskonformen Auslegung auch auf ein erst 4 Wochen nach Vertragsende vereinbartes Wettbewerbsverbot anwendbar. (Rn.190) 2. Als Rechtsfolge eines Verstoßes gegen § 90a Abs. 1 S. 1 HGB kommt grundsätzlich auch eine geltungserhaltende Reduktion des vereinbarten Vertretungsverbots auf das nach der gesetzlichen Vorschrift zulässige Maß in Betracht. (Rn.190) Verfahrensgang vorgehend LG Hamburg, 5. Dezember 2008, 412 O 152/06 nachgehend BGH, 4. April 2012, VII ZR 56/11, Beschluss nachgehend BGH, 25. Oktober 2012, VII ZR 56/11, Urteil Tenor 1. Das Urteil des Landgerichts Hamburg, Kammer 12 für Handelssachen, Gz. 412 O 152/06, vom 05.12.2008, wird auf die Berufung der Beklagten und nach einseitig gebliebener Erledigungserklärung der Klägerin in seinem Tenor zu Ziffer 1 wie folgt geändert und neu gefasst: Es wird festgestellt, dass der Klagantrag der Klägerin zu Ziffer 1.

  1. a)(Feststellungsantrag) erledigt ist, soweit die Klägerin beantragt hat festzustellen, dass – ungeachtet der mit der Beklagten getroffenen Vereinbarung Anlage K 1 vom 27.03.2006 sowie eventueller weiterer Vereinbarungen zu nachvertraglichen Wettbewerbsverboten – sowohl die Klägerin selbst als auch ihr Geschäftsführer Herr E...G... berechtigt seien, im Ausland in der Zeit ab Rechtshängigkeit des Antrags am 05.02.2007 bis 29.02.2008 und im Inland in der Zeit vom 01.03.2008 bis 28.02.2009 mittelbar oder unmittelbar für versicherungs- oder sonstige Finanzdienstleistungsunternehmen vermittelnd, beraten oder in sonstiger Weise vertriebsunterstützend tätig zu werden. 2. Das angegriffene Urteil wird auf die Berufung der Beklagten im Tenor zu Ziffer 2.
  2. a)und 2.
  3. b)abgeändert und der Tenor zu Ziffer 2 insgesamt wie folgt neu gefasst: Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin € 368.201,40 entgangenen Gewinn nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz auf jeweils € 30.683,45 seit dem 01.04., dem 01.05., dem 01.06., dem 01.07., dem 01.08., dem 01.09., dem 01.10., dem 01.11., dem 01.12.2008 sowie dem 01.01., dem 01.02. und dem 01.03.2009 zu zahlen. 3. Im Übrigen werden die Berufung der Beklagten, die Berufung der Klägerin und die weiter reichende Klage der Klägerin zurückgewiesen. 4. Es tragen
  4. a)von den Kosten des Rechtsstreits erster Instanz die Klägerin 70% und die Beklagte 30%;
  5. b)von den Kosten des Rechtsstreits zweiter Instanz die Klägerin 83% und die Beklagte 17%. 5. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Beiden Parteien bleibt nachgelassen, die Vollstreckung der jeweils anderen Partei durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des aus dem Urteil gegen den jeweiligen Schuldner vollstreckbaren Betrages abzuwenden, soweit der jeweilige Gläubiger nicht zuvor Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages geleistet hat. 6. Die Revision wird zugelassen. Gründe A. Randnummer 1 Die Klägerin verlangt von der Beklagten Schadensersatz, hilfsweise Karenzentschädigung, aus eigenem und abgetretenem Recht. Sie macht geltend, die Beklagte habe sie – die Klägerin - und ihren Geschäftsführer Herrn G... zu Unrecht an einem unwirksamen nachvertraglichen Wettbewerbsverbot festgehalten, hilfsweise (im Falle der Wirksamkeit des Wettbewerbsverbots) müsse die Klägerin zwingend Karenzentschädigung für die Verbotszeit zahlen. Die Klägerin beruft sich darauf, das Wettbewerbsverbot sei wirksam, hilfsweise sei eine etwa geschuldete Karenzentschädigung nach den Vertragsvereinbarungen bereits im Rahmen anderer nachvertraglicher Zahlungen nach dem sog. Geschäftswertmodell mitabgegolten. Randnummer 2 Im Einzelnen: Randnummer 3 Herr G..., der heutige Geschäftsführer der Klägerin, war seit 1983 im Vertrieb der Beklagten als Handelsvertreter tätig gewesen. Einzelheiten über die Gliederung der Struktur und die daraus erwachsenden Vergütungen ergeben sich aus den Besonderen Bestimmungen für Repräsentanten der HMI-Organisation (Anlage K 6). Randnummer 4 Herr G... war Handelsvertreter der sog. Stufe 6 und ausschließlich in Deutschland tätig. Zu den Gegenständen seiner Vermittlungstätigkeit gehörten die Vermittlung von Lebensversicherungen, davon 1/3 im Zusammenhang mit Riester-Renten, 1/3 konventionelle Lebensversicherungen, 1/3 im Zusammenhang mit Sach-und Kompositgeschäften über ihm untergeordnete Agenturen; in letzterem Zusammenhang ging es auch um die Vermittlung von Fonds-Beteiligungen, betrieblichen Altersversorgungen und Krankenversicherungen. Auch weitere Versicherungsarten gehörten zu den Vermittlungsgegenständen. Randnummer 5 Im Jahre 1987 stellte die Beklagte ihren Handelsvertretern eine Vertragsbeendigungsregelung unter Zahlung von drei Jahresvergütungen ohne nachvertragliches Wettbewerbsverbot in Aussicht. Eine rechtsverbindliche Vereinbarung wurde insofern zwischen Herrn G... und der Beklagten aber nicht geschlossen. Randnummer 6 1995 kam es zu einer Änderungskündigung des Herrn G... seitens der Beklagten, die anschließend aber wieder zurückgenommen wurde. Randnummer 7 Im Jahr 1999 bot die Beklagte ihren Handelsvertretern das sog. Geschäftswertmodell an. Diese neue Regelung zur Vertragsbeendigung sollte für Handelsvertreter ab einer gewissen Stufe, darunter auch den Vertretern der Stufe 6, also auch für Herrn G... gelten. Die insofern maßgeblichen neuen Bedingungen stellte die Beklagte mit dem Text Anlage K 3 zur Verfügung, auf den verwiesen wird; zwischen den Parteien ist vorliegend nicht im Streit, dass es sich bei K 3 um AGB der Beklagten handelt. Nach diesen Bedingungen sollte der Vertreter nach seinem Ausscheiden einen nachvertraglichen Vergütungsanspruch zu u.a. folgenden Konditionen erhalten: Randnummer 8 - Grundgedanke gem. K 3 Ziffer 2.1 war, dass der gekündigte Vermittler nach seinem Ausscheiden eine sog. „fiktive Leitungsvergütung“ auf die Produktion der von ihm „abgegebenen“ Struktur erhalten sollte. „Leitungsvergütung“ bezeichnet dabei diejenigen Provisionsanteile, welche einem Vermittler aufgrund der ihm unterstellten Struktur zufließen. Der Vermittler sollte also provisionsähnlich berechnete laufende Vergütungen erhalten; allerdings nicht in voller Höhe seiner früheren Provision, sondern nur prozentual-anteilig; diese laufenden Vergütungen sollten über eine gewisse Laufzeit ab Ausscheiden gezahlt werden, wobei sich der prozentuale Anteil nach gewisser Zeit von Jahr zu Jahr verringern sollte (vgl. Tabelle zur Abstufung der prozentualen Anteile in K 3 Ziffer 2.1). Randnummer 9 - Dabei garantierte die Beklagte in K 3 Ziffer 2.2 eine Mindestzahlung in Höhe des vollen Jahresdurchschnittseinkommens, wenn die Stornoquote in den letzten drei Jahren vor Vertragsbeendigung im Vergleich zu anderen Vermittlern unterdurchschnittlich war (Einzelheiten K 3 Ziffer 2.2.1); bei auch nur teilweise überdurchschnittlicher Stornoquote reduzierte sich die Garantie auf ein halbes Jahresdurchschnittseinkommen (Einzelheiten K 3 Ziffer 2.2.2.). Gem. K 3 Ziffer 2.2.1 Satz 2 sollte der Vermittler von der garantierten Mindestzahlung 50% als sog. Einmalzahlung bereits einen Monat nach Ausscheiden erhalten, jedoch nicht vor Unterzeichnung eines in K 3 Ziffer 8 vorgesehenen Wettbewerbsverbots. Diese Einmalzahlung sollte sodann gem. K 3 Ziffer 2.2.1 Satz 3 auf alle in der Folge anfallenden laufenden fiktiven Leitungsvergütungen angerechnet werden. Sobald die Einmalzahlung durch Anrechnung verbraucht sein würde, sollten die weiteren laufend anfallenden fiktiven Leitungsvergütungen gezahlt in Höhe der prozentualen Anteile gezahlt und dabei auf die zweite Hälfte des garantierten Mindestbetrages angerechnet werden. Für den Fall, dass am Ende der Laufzeit der fiktiven Vergütungen die Summe aus Einmalzahlung und gezahlter laufender Vergütungen den garantierten Mindestbetrag noch nicht erreicht haben sollten, sollte gem. K 3 Ziffer 2.2.1 Satz 4 der ausstehende Rest des garantierten Mindestbetrags einen Monat nach Ablauf der Laufzeit der fiktiven Vergütungen gezahlt werden. Randnummer 10 - Auf die nach dem Geschäftswertmodell erfolgten Zahlungen sollte der Ausgleichsanspruch nach § 89b HGB angerechnet werden (K 3 Ziffer 4). Es wurde außerdem als Finanzierung der laufenden fiktiven Provisionen vorgesehen, dass der dem ausscheidenden Vermittler strukturell übergeordnete Vermittler auf entsprechende eigene Provisionsanteile verzichten sollte (K 3 Ziffer 3). Randnummer 11 - Der Vermittler sollte die Ausgleichzahlungen aus dem Geschäftswertmodell nur verlangen können, wenn er das in K 3 Ziffer 8 vorgesehene Wettbewerbsverbot unterzeichnete. Zur Frage einer Karenzentschädigung in der Zeit des Wettbewerbsverbots enthält K 3 keine Aussage. Wegen der weiteren Einzelheiten vgl. Anlage K 3. Randnummer 12 Herr G... wollte die neue Regelung – u. a. wegen der Regelung zum Wettbewerbsverbot - zunächst nicht vereinbaren. Daraufhin kam es zu einer Änderungskündigung seitens der Beklagten bzw. der Androhung einer solchen Kündigung. Schließlich verständigten die Parteien sich darauf, dass auch für Herrn G... das Geschäftswertmodell Anwendung finden sollte. Diese Einigung ergibt sich aus dem Vertrag Anlage K 2 vom August 1999, verbunden mit den Bedingungen zum Geschäftswertmodell gemäß Anlage K 3. In Abweichung der AGB der Beklagten trafen die Parteien außerdem weitere besondere Regelungen im Vertrag Anlage K 4 , auf die verwiesen wird. So vereinbarten sie u.a. auch, dass Herr G... eine höhere Einmalzahlung erhalten sollte. Randnummer 13 Unter dem 21.03.2001 vereinbarten die Beklagte, Herr G... und die Klägerin, dass der zwischen Herrn G... und der Beklagten geschlossene Vertretervertrag mit allen Rechten und Pflichten auf die Klägerin übergehen sollte ( Anlage K 5 ). In Ziffer 8 dieses Überleitungs-Vertrages wurde geregelt, dass Abfindungsansprüche aus dem Geschäftswertmodell der Klägerin zustehen sollten. In Ziffer 10 heißt es dann: "Das Wettbewerbsverbot für die Dauer der Abfindungszahlungen nach den Bedingungen zum Geschäftswertmodell gilt ebenso für Herrn E... G... als Geschäftsführer der GmbH." Herr G... wurde anschließend Geschäftsführer der Klägerin; er ist nicht Gesellschafter und auch nicht sonst an der Klägerin beteiligt. Randnummer 14 Mit Schreiben vom 30.8.2005 ( Anlage K 7 ) erklärte die Beklagte gegenüber der Klägerin die ordentliche Kündigung des Vertretervages zum 28. Februar 2006. Die Klägerin versuchte vergebens, die Rücknahme der Kündigung zu erreichen. Randnummer 15 In der Folge kam es zwischen den Parteien zu Verhandlungen über eine Vereinbarung zur Abwicklung des Vertrages, insbesondere zum nachvertraglichen Wettbewerbsverbot. Diese Verhandlungen stellten sich wie folgt dar: Randnummer 16 - Mit Schreiben vom 04.01.2006 ( Anlage K 29 ) übermittelte die Beklagte Herrn G... einen Entwurf für eine Aufhebungsvereinbarung mit der Bitte, diesen gegenzuzeichnen. Gleichzeitig kündigte sie an, den Entwurf für ein Wettbewerbsverbot gesondert zu übersenden, verbunden mit der Bitte, dieses erst nach dem 28.02.2008, also nach Ende der Vertragslaufzeit, zu unterzeichnen (vgl. K 29). Gleichwohl fügte sie den Verbotsentwurf aber schon sogleich bei; dieser Entwurf ergibt sich aus Anlage K 30 . Die Formulierung von K 30 lehnte sich an diejenige in K 3 Ziffer 8. Zusätzlich aufgenommen war aber in Abs. 1 Satz 4 unter anderem die Regelung, dass mit den Zahlungen aus dem Geschäftswertmodell auch eine etwaige Karenzentschädigung für die Zeit des Wettbewerbsverbots abgegolten sein sollte. Wegen der weiteren Einzelheiten vgl. K 30. Randnummer 17 - Die Klägerin erbat mit anwaltlichem Schreiben vom 01.02. 2006 ( Anlage B1 ) bestimmte Vertragsunterlagen (= Anlage B2); die Beklagte übersandte die Unterlagen und den Entwurf K 30 an den Anwalt der Klägerin, den Zeugen J... Randnummer 18 - Die Klägerin unterbreitete darauf einen eigenen Entwurf einer "Abfindungsvereinbarung" (anwaltliches Schreiben vom 27.02.2006, Anlage B 3 ); der Entwurf enthielt verschiedene Ergänzungsvorschläge, darunter auch zum Wettbewerbsverbot (B 3 Ziffer 2 letzter Abs. und Ziffer 3). Randnummer 19 - Die Beklagte berücksichtigte einige der Ergänzungsvorschläge und fertigte eine neue Fassung der Wettbewerbsvereinbarung ( Anlage B 4 ), die sie mit Schreiben vom 15.03.2006 (vgl. Datum erwähnt in B 5) an die Klägerin übermittelte. Randnummer 20 - Die Klägerin machte einen weiteren Ergänzungsvorschlag zum Wettbewerbsverbot (anwaltliches Schreiben vom 21.03.2006, Anlage B 5 ). Unter dem 21.03.2006 wurde dieser Entwurf bei der Beklagten intern weitergeleitet (vergleiche E-Mail Anlage B6). Randnummer 21 - Unter dem 27.3.2006 unterzeichnete die Beklagte die von ihr nunmehr als abschließend betrachtete Fassung der Abfindungsvereinbarung (Anlage K 8) und des Wettbewerbsverbots ( Anlage K 1 ) sowie einer darauf bezogenen Zusatzerklärung mit Hinweis auf die geänderte Wettbewerbsabrede gem. K 1 ( Anlage B 11 ). Die Vertragstexte wurden dem Geschäftsführer der Klägerin zur Gegenzeichnung übermittelt. Randnummer 22 - Der Zeuge J... riet Herrn G... zunächst, den Vereinbarungen nicht zuzustimmen und schlug unter dem 30.03.2006 weitere Änderungen vor (anwaltliches Schreiben Anlage B 7 ), u.a. auch zum Wettbewerbsverbot (vgl. B 7 unter Ziffer 4. und 5.). Randnummer 23 - Am 31.03.2006 rief der Zeuge R... für die Beklagte beim Zeugen J... an. R... erklärte, die Änderungsvorschläge in B 7 seien nicht akzeptabel und verlangte einen formellen Verzicht auf diese Änderungswünsche; er kündigte den Abbruch der Besprechungen an für den Fall, dass das Angebot der Beklagten nicht angenommen werde. Randnummer 24 - Nach erneuter interner Beratung entschloss sich Herr G... für die Klägerin, der Beklagten gegenüber nachzugeben. Die Klägerin übermittelte die nun mit Datum 27.03.2006 auch von Herrn G... unterzeichneten Anlagen K 8, K 1 und B 11. Dies bestätigte die Klägerin nochmals unter gleichzeitigem Widerruf ihrer letzten Änderungswünsche vom 30.03.2006 (anwaltliches Schreiben vom 31.03.2006, Anlage K 9 ). Randnummer 25 Am 10. April 2006 zahlte die Beklagte an den Kläger € 368.201,45. Randnummer 26 In der Folgezeit entstand zwischen den Parteien Streit über die Wirksamkeit des Wettbewerbsverbots und die sich daraus etwa ergebenden Folgen. Mit anwaltlichem Schreiben vom 17.10.2006 ( Anlage K 10 ) forderte die Klägerin die Beklagte auf, auf das Wettbewerbsverbot in Anlage K 1 zu verzichten und setzte dafür Frist zum 31.10.2006. Die Beklagte erbat Fristverlängerung um 10 Tage, die Klägerin war einverstanden (Schreiben vom 01.11.2006, Anlage K 11 ). Mit weiterem Schreiben vom 13.11.2006 erbat die Klägerin die Stellungnahme der Beklagten, erhielt aber keine Antwort. Randnummer 27 Die Klägerin hat sodann im vorliegenden Verfahren Klage erhoben, die der Beklagten am 05.02.2007 zugestellt worden ist. Randnummer 28 Unter dem 07.05.2007 trat Herr G... seine Ansprüche gegen die Beklagte ab ( Anlage K 16 ), die Klägerin übermittelte die Abtretungserklärung der Beklagten (Schreiben vom 08.05.2007, Anlage K 17 ), wobei sie auf die Befreiung des Herrn G... von den Beschränkungen des § 181 BGB hinwies (vgl. zur Befreiung Anlage K. 18 ). Randnummer 29 Die Klägerin erklärte sodann auch die Anfechtung des Wettbewerbsverbots und der Abfindungsvereinbarung (Schriftsatz vom 31.05.2007 Seite 15 = Bl. 84 d.A. ), da diese lediglich unter widerrechtlichen Drohungen zu Stande gekommen seien. Randnummer 30 Die Beklagte erklärte daraufhin die Kündigung der Vereinbarung für den Fall, dass das Wettbewerbsverbot wider Erwarten unwirksam sein sollte und die Parteien sich in diesem hypothetischen Fall nicht auf eine wirksame Vergütung einigen könnten (Schriftsatz vom 20.07.2007 Seite 24 = Bl. 146 d.A. ). Randnummer 31 In einem weiteren Rechtsstreit vor dem Landgericht Hamburg (307 O 367/06) hat die Klägerin einen Antrag auf Feststellung gestellt, dass fällige Zahlungen, die der Klägerin aus dem Geschäftswertmodell zuständen, an die Klägerin zu leisten seien. Hintergrund ist, dass die Beklagte die Zahlungen aus dem Geschäftswertmodell hinterlegen wollte, weil Pfändungen gegen Herrn G... ausgebracht worden waren. Dort ist am 08.05.2007 ein Urteil ergangen. Randnummer 32 Die Klägerin hat in erster Instanz behauptet: Randnummer 33 Das Wettbewerbsverbot in K 1 und K 8 sei nur unter Druck und Drohungen der Beklagten zustande gekommen. Diese habe nach Übersendung von K 1 und K 8 durch ihren Herrn L... bzw. Herrn R... gegenüber Herrn G... erklärt, wenn die Klägerin die Vereinbarungen nicht wie in K 1 und K 8 vorgesehen akzeptiere, müsse sich die Klägerin darauf einstellen, ihren Ausgleichsanspruch und nachlaufende Provisionen einklagen zu müssen, denn die Beklagte werde ohne gerichtliche Auseinandersetzung keinen Ausgleichsanspruch zahlen. Diese Drohung habe für die Klägerin einen wirtschaftlichen Druck bedeutet, denn sie sei zur Begleichung von Verbindlichkeiten auf die Zahlungen der Beklagten angewiesen gewesen. Insgesamt habe Herr G... Verbindlichkeiten von mehr als € 6,8 Mio. gehabt, wie aus Übersicht K 34 ersichtlich sei. Die Klägerin habe Herrn G... ein sechsstelliges Darlehen zur Verfügung gestellt. Die Drucksituation habe für die Klägerin darin bestanden, dass sie zwischen allen Stühlen gesessen habe: Sie habe in Verhandlungen gestanden, als Handelsvertreterin für die Fa. IFS tätig zu werden, eine mündliche Einigung mit der IFS habe sogar schon bestanden, lediglich das Angebot K 12 habe noch nicht vorgelegen. In dieser Situation habe die Klägerin einen Rechtsstreit mit der Beklagten nicht riskieren können und daher auf das Ultimatum der Beklagten deren Vereinbarungen K 8 und K 1 akzeptieren müssen. Randnummer 34 Wegen Einhaltung des (unwirksamen) Wettbewerbsverbots sei ihr Gewinn entgangen. Weil die Beklagte sie am Wettbewerbsverbot aus K 1 festgehalten habe, habe sie – die Klägerin – das Vertragsangebot K 12 nicht annehmen können. Eine mündliche Einigung im Kern zwischen der Klägerin und der IFS sei bereits vor dem 27.02.2006 erreicht gewesen, jedoch habe Herr G... auf die Notwendigkeit hingewiesen, noch mit der Beklagten über ein Wettbewerbsverbot verhandeln zu müssen. Wegen der Nichtannahme des Angebots K 12 sei ihnen – der Klägerin und Herrn G... - bis 31.01.2007 bereits ein Gewinn von € 1.046.727,47 entgangen, seit dem 01.02.2007 weiterer Gewinn von monatlich € 95.156,77 bzw. 2 x € 35.156,77. Randnummer 35 Bei der Beklagten habe die Klägerin in den Jahren 2004 bis 2006 durchschnittlich € 46.875,69 für die Vermittlungstätigkeit erhalten. Zum Beleg verweist die Klägerin auf Abrechnung der Beklagten aus 2004 bis 2006 (Anlage K 15). Randnummer 36 Die Klägerin ist der Ansicht: Randnummer 37 Das in K 1 festgeschriebene Wettbewerbsverbot und alle weiteren etwa vereinbarten Wettbewerbsverbote seien unwirksam. Dies will sie mit dem Antrag 1.
  6. a)festgestellt wissen. Die Klägerin meint, sie könne diese Feststellung auch in Bezug auf Herrn G... verlangen, weil sie ein eigenes Interesse daran habe, durch Herrn G... als ihren Geschäftsführer handeln zu können. Die Unwirksamkeit der Wettbewerbsverbote ergebe sich aus mehreren Gesichtspunkten: Randnummer 38 Das Wettbewerbsverbot halte einer Kontrolle nach § 90a HGB nicht stand: Randnummer 39 - § 90a HGB sei anwendbar; dies stützt die Klägerin auf mehrere Argumente: Randnummer 40 -

(1)Die Vorschrift sei ohnehin auf alle Wettbewerbsverbote anwendbar, unabhängig vom Zeitpunkt der Vereinbarung. Randnummer 41 -
(2)§ 90a HGB sei außerdem jedenfalls anwendbar, wenn – wie hier mit K 1 und K 8 - Vertragsaufhebung und Wettbewerbsverbot gleichzeitig vereinbart würden. Randnummer 42 -
(3)Soweit das Verbot als erst nachvertraglich vereinbart anzusehen sei, unterliege es aber auch dann nach der Rechtsprechung des OLG Hamburg (Anlage K 20) der Kontrolle nach § 90a HGB, denn der Schutzzweck (Schutz des Handelsvertreters als des wirtschaftlich Abhängigen) bestehe nach Vertragsende oftmals sogar noch eher als vor Vertragsende; so auch hier, weil die Zahlungen nach dem Geschäftswertmodell quasi verschobene Provisionszahlungen seien und von der Unterwerfung unter das Wettbewerbsverbot abhängen sollten. Randnummer 43 -
(4)Soweit § 90a HGB entgegen der vorstehenden Ansichten nur auf vertragsbegleitend vereinbarte Wettbewerbsverbote Anwendung finde, so sei vorliegend das Wettbewerbsverbot deshalb als vertragsbegleitend zu bewerten, weil K 1 auf einer Verpflichtung beruhe, die die Klägerin bzw. Herr G... bereits mit K 3 bzw. K 5 Ziffer 10 während des Vertretervertrages eingegangen seien; die Verbote seien zumindest bedingt vereinbart gewesen. Randnummer 44 -
(5)Schließlich könne sich die Beklagte auf den Einwand, das Verbot sei erst nachvertraglich vereinbart worden, nicht berufen, denn die erst nach Vertragsende erfolgte Unterzeichnung sei hier ganz klar der Versuch einer Umgehung des Anwendungsbereichs des § 90a HGB gewesen. Randnummer 45 -
(6)Die Anwendbarkeit des § 90a HGB folge schließlich auch mit Blick auf Art. 20 der europäischen Handelsvertreterrichtlinie; bei abweichender Auffassung des Gerichts werde um Vorlage an den EuGH gebeten. Randnummer 46 - Die Anforderungen des § 90a HGB seien in mehrfacher Hinsicht nicht erfüllt. Randnummer 47 -
(1)Das in K 1 vereinbarte Wettbewerbsverbot sei zeitlich nicht hinreichend beschränkt. Es widerspreche § 90a HGB und der zugrunde liegenden EU-Richtlinie. Die Beklagte habe kein berechtigtes Interesse an einem über die in den genannten Bestimmungen hinaus gehende Verbotszeit. Zumindest sei ein Verbot von mehr als zwei Jahren unzulässig. Randnummer 48 -
(2)Die Klägerin versteht das Wettbewerbsverbot als weltweit vereinbart. Damit entspreche es nicht den räumlichen Begrenzungsvorgaben des § 90a HGB. Auch daran habe die Beklagte kein berechtigtes Interesse, weil die Klägerin und Herr G... allein in Deutschland tätig gewesen seien. Die räumliche Abgrenzung des betroffenen Auslands sei zudem unklar. Sie sei auch zu weit, soweit auf den Vertrieb von Produkten des ERGO-Konzerns abgestellt werde; mit solchen hätten die Klägerin und Herr G... nicht gehandelt. Randnummer 49 -
(3)Die Klägerin hält das Geschäftswertmodell auch deshalb nicht für wirtschaftlich angemessen, weil es entgegen der gesetzlichen Regelung neben dem Ausgleichsanspruch (§ 89b HGB) keine Karenzentschädigung (§ 90a I 3 HGB) enthalte. Es sei weder mit § 90a HGB noch mit Art. 12 vereinbar, dass dem Handelsvertreter ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot auferlegt werde, ohne dass ihm eine Karenzentschädigung gezahlt werde. Ein Wettbewerbsverbot ohne Karenzentschädigung sei sittenwidrig. Erforderlich sei eine Zahlung als Entschädigung. (
  1. a)Die Klägerin selbst habe keine Karenzentschädigung erhalten, denn die ihr zugeflossenen Zahlungen aus dem Geschäftswertmodell ersetzten allein nachvertragliche Provisionen nach § 87 HGB und den Ausgleichsanspruch nach § 89b HGB. Soweit K 1 bestimme, die Karenzentschädigung werde mitabgegolten, sei das nicht maßgeblich, denn es stehe nicht in Einklang mit K 3. Soweit die Beklagte geltend machen wolle, aus den Zahlungen nach dem Geschäftswertmodell auch eine Karenzentschädigung gezahlt zu haben, müsse sie zunächst einmal vortragen, welcher Anteil der Zahlungen denn auf die Karenzentschädigung geleistet worden sei. Die Darlegungs- und Beweislast der Beklagten folge daraus, dass sie sich rechtlich auf Erfüllung der Pflicht zur Karenzentschädigung berufe. Wegen der Vermischung von Ausgleichs- und Karenzanspruch könne die Beklagte aber gar nicht beweisen, dass ein angemessener Teil der Zahlungen aus dem Geschäftswertmodell auf die Karenzentschädigung entfallen sei. (
  2. b)Herr G... habe erst recht keine Karenzentschädigung erhalten, da er sich dem für ihn geltenden Wettbewerbsverbot ganz ohne finanzielle Gegenleistung habe unterwerfen müssen. § 90a HGB und Art. 12 GG erforderten, dass jedem Subjekt, das einem Wettbewerbsverbot unterworfen werde, eine Karenzentschädigung zustehe. Die Interessen von Herrn G... seien auch getrennt von denen der Klägerin zu betrachten, weil Herr G... weder unmittelbar noch mittelbar Gesellschafter der Klägerin sei, nachdem er deren Muttergesellschaft verkauft habe. Randnummer 50 - Rechtsfolge der Verstöße gegen § 90a HGB sei die Unwirksamkeit des Wettbewerbsverbots. Insbesondere die fehlende Karenzentschädigung bewirke die Unwirksamkeit, das folge aus Urteilen des BVerfG (Anlage K 14) und des OLG München (Anlage K 19). Die Klägerin hält insofern auch § 134 BGB für anwendbar und folgert auch daraus die Gesamtnichtigkeit des Wettbewerbsverbots. Randnummer 51 Das Wettbewerbsverbot halte außerdem einer Kontrolle nach dem AGB-Gesetz nicht stand: Randnummer 52 - K 1 sei AGB, denn die Formulierung entspreche weitgehend der AGB K 3 Ziffer 8. Es gelte im Vertriebsrecht auch eine entsprechende widerlegliche Vermutung, dass Vertreter-Verträge aufgrund von AGB geschlossen würden. Die Klägerin verweist hierzu auch auf andere Abfindungsvereinbarungen (K 22, 23, 24, 25) und beantragt, der Beklagten die Vorlage weiterer Abfindungsvereinbarungen aufzugeben. K 1 sei nicht ausgehandelt worden. Die Beklagte habe das Wettbewerbsverbot im Kern nicht zur Disposition gestellt. Insbesondere sei nicht über die Dauer des Verbots verhandelt worden. Auch aus dem Schriftwechsel B 3-5 im Vergleich zu K 1 und K 8 sei kein Aushandeln ablesbar. Dass in K 1 die Absätze 2-4 eingefügt worden seien, sei nicht als Aushandeln zu bewerten, weil der Kern des Wettbewerbsverbots unangetastet bleibe; vielmehr seien diese Tätigkeiten gar nicht vom Wettbewerbsverbot erfasst gewesen, was lediglich klargestellt worden sei. Dass in der Vereinbarung K 8 einzelne Bedingungen ausgehandelt worden sein mögen, lasse den AGB-Charakter der Anlage K 1 unberührt. Randnummer 53 - Das Wettbewerbsverbot wirke unangemessen benachteiligend. K 1 entspreche nicht dem aus §§ 84 ff. HGB insgesamt ableitbaren Leitbild, welches ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot für den Handelsvertreter überhaupt nicht vorsehe. Auch EU-kartellrechtliche Regelungen sprächen dafür, dass nachvertragliche Wettbewerbsverbote grundsätzlich nicht dem gesetzlichen Leitbild entsprächen. Randnummer 54 - Die Regelungen in K 1 und K 8 seien außerdem intransparent. Mit K 1 und K 8 würden der Ausgleichsanspruch nach § 89b HGB und der Karenzanspruch nach § 90 Abs. 1 S. 3 HGB unzulässig stark miteinander vermischt, so dass die Gegenleistung für das Wettbewerbsverbot nicht mehr kalkulierbar sei. Insgesamt sei völlig unklar, ob die Leistungen aus dem Geschäftswertmodell die Höhe der Addition aus nachvertraglichen Provisionen, Überhangprovisionen, Ausgleichsanspruch und Karenzentschädigung erreichten. Randnummer 55 - Rechtsfolge sei auch insofern die Gesamtunwirksamkeit des Wettbewerbsverbots. Randnummer 56 Die Klägerin macht ferner geltend, dass Verbot K 1 sei nach § 138 BGB nichtig: Randnummer 57 - Objektiv sei das Wettbewerbsverbot eine unangemessene Regelung, denn es sei nicht hinreichend zeitlich und räumlich beschränkt und ohne ausreichende Karenzentschädigung vereinbart worden. Das sei nicht nur bei § 90a HGB, sondern auch nach § 138 BGB zu berücksichtigen. Randnummer 58 - Das subjektiv sittenwidrige Handeln der Beklagten liege darin, dass sie eine wirtschaftliche Notlage der Klägerin ausgenutzt habe. Dass schon die Vertragsbeendigung zu einer wirtschaftlichen Notlage der Klägerin habe führen müssen, sei der Beklagten bewusst gewesen, denn sie habe gewusst, dass die Klägerin keine anderweitigen Auftraggeber als die Beklagte gehabt habe. Hinzugekommen sei die Verweigerung berechtigter Ansprüche der Klägerin: Die Beklagte habe - entsprechend der Vereinbarungen nach dem Geschäftswertmodell - jahrelang Provisionsteile einbehalten, die nach den früheren Vertragsvereinbarungen der Klägerin bei Ausscheiden untergeordneter Vertreter zugestanden hätten, so geschehen konkret beim Ausscheiden der Herren F... und G... Nach diesem Einbehalt habe die Beklagte sodann bei Vertragsende damit gedroht, die der Klägerin aus dem Geschäftswertmodell zustehenden Ansprüche nicht zu erfüllen, wenn sie das Wettbewerbsverbot nicht unterschreibe. Randnummer 59 Schließlich beruft sich die Klägerin auf die Nichtigkeit des Verbots nach §§ 123, 142 BGB wegen ihrer Anfechtung wegen widerrechtlicher Drohung. Randnummer 60 Eine bloße Teilnichtigkeit oder gar geltungserhaltende Reduktion des Wettbewerbsverbots schieden aus. Das gelte schon wegen des AGB-Charakters der Vereinbarung. Aber auch wenn K 1 als Individualvereinbarung angesehen werde, scheide eine Geltungserhaltende Reduktion aus, weil die Unangemessenheit des Wettbewerbsverbots vorliegend nicht allein in einer zu langen Verbotsdauer, sondern in mehreren weiteren Faktoren bestehe; in derartigen Fällen scheide eine Reduktion nach der Rechtsprechung des BGH (Anlage K 31) aus. Randnummer 61 Die Klägerin verlangt dafür, dass die Beklagte ihr das unwirksame Wettbewerbsverbot aufgedrängt und sie daran festgehalten habe, Schadensersatz. Anspruchsgrundlage seien sowohl § 280 BGB als auch § 826 BGB. Pflichtwidrig sei schon die Einführung der unwirksamen Abrede in die Verhandlungen gewesen (so dass entgangener Gewinn ab dem 01.03.2006 verlangt werden könne), jedenfalls aber die spätere Weigerung der Beklagten, auf das Wettbewerbsverbot zu verzichten. Dieses Verhalten sei ursächlich dafür gewesen, dass der Klägerin anderweitiger Gewinn entgangen sei, denn es sei der Klägerin nicht zumutbar gewesen, gegen das zwar unwirksame, aber doch vertraglich vereinbarte Wettbewerbsverbot zu verstoßen und sich von der Beklagten wegen vermeintlichen Vertragsverstoßes verklagen lassen zu müssen. Die Beklagte habe bei alledem vorsätzlich gehandelt, denn ihr sei die Unwirksamkeit des Wettbewerbsverbots bekannt gewesen. Die Schadenshöhe berechnet die Klägerin auf zweierlei Weise: Als konkreten Schaden macht sie einen ihr aus dem behaupteten Vertragsangebot K 12 entgangenen Gewinn geltend; hilfsweise berechnet sie abstrakt den Durchschnittsverdienst der dem Wettbewerbsverbot vorangegangenen 18 Monate, den sie mit € 35.156,77 monatlich ansetzt. Eine Reduzierung des Ersatzes wegen Mitverschuldens scheide aus, denn die Klägerin habe mit K 10 auf den drohenden Schaden ausreichend deutlich hingewiesen. Randnummer 62 Die Klägerin verlangt hilfsweise für den Fall, dass das Gericht das Wettbewerbsverbot für einen Zeitraum von 2 Jahren ab Vertragsende für wirksam halte, für diesen Zeitraum Karenzentschädigung (Antrag 2.a); für den Fall, dass das Verbot für 3 Jahre wirksam sei, für diesen Zeitraum (Antrag zu 3). Der Anspruch auf Karenzentschädigung sei gesetzlich zwingend. Er sei vorliegend nicht wirksam in K 1 abbedungen bzw. geregelt worden, denn die Klägerin habe durch die Zahlungen aus dem Geschäftswertmodell nicht etwas Geldwertes erhalten, weil sie diese Zahlungen selbst vorfinanziert habe, indem sie auf eigene Provisionsansprüche bei Ausscheiden strukturniedrigerer Vertreter habe verzichten müssen. Der Höhe nach hätten ausgehend vom letzten durchschnittlichen Verdienst der Klägerin bei der Beklagten sowohl die Klägerin als auch Herr G... jeweils € 35.156,77 monatliche Karenzentschädigung zu bekommen. Etwa abzuziehende ersparte Aufwendungen seien gering; sie beliefen sich auf € 3.000,- jährlich für Büromiete und Fahrtkosten für 30.000,- km jährlich. Der Entschädigungsanspruch sei von der Beklagten noch nicht erfüllt worden; deren Zahlungen aus dem Geschäftswertmodell seien auf die Karenzentschädigung nicht zu verrechnen, weil sie gar nicht zur Tilgung dieses Anspruchs vorgesehen gewesen seien, denn nach der von der Beklagten entwickelten Konzeption des Geschäftswertmodells hätten diese Zahlungen allein nachvertragliche Ansprüche des Handelsvertreters nach § 87 HGB oder § 89b HGB abgelten sollen. Randnummer 63 Soweit das Landgericht eine Saldierung der Vor- und Nachteile für die Beklagte aus dem Geschäftswertmodell einerseits und den gesetzlichen Ansprüchen andererseits erwogen habe, hält die Klägerin diese Saldierung für nicht möglich. Eine Saldierung scheide schon grundsätzlich aus, weil in K 3, K 8 und K 1 überhaupt nicht hinreichend transparent geregelt sei, welche Anteile der Zahlungen aus dem Geschäftswert-Modell auf Ansprüche nach §§ 87, 89b HGB und welche auf die Karenzentschädigung zu verrechnen seien. Weil diese Zuordnung der Zahlungen nicht möglich sei, könne auch die Beklagte nicht den Beweis führen, Zahlungen gerade zur Karenzentschädigung geleistet zu haben. Soweit demgegenüber die Beklagte behaupte, die Klägerin sei durch das Geschäftswertmodell wirtschaftlich besser gestellt als sie nach den gesetzlichen Ansprüchen gestanden hätte, werde dies bestritten; insbesondere soweit sich die Beklagt auf Zahlungen in Höhe von Anlage B 17 beziehe, werde auch diese Höhe bestritten. Vielmehr habe das Geschäftswertmodell die Klägerin wirtschaftlich schlechter gestellt, als sie nach dem Gesetz gestanden hätte: Randnummer 64 - Das Geschäftswertmodell decke nicht die gesetzlichen Ansprüche nach § 89b HGB ab. Zwar sei der nachvertragliche Ausgleichsanspruch schwierig zu berechnen; die Grundsätze der Versicherungswirtschaft (B 8) seien nicht relevant. Jedoch seien jedenfalls die von der Beklagten angestellten Berechnungen falsch bzw. unzulässig: Die Bezugnahme auf Anlage B 9 sei unzulässig, denn die Anlage sei unleserlich. Die Berechnung Anlage B 15 berücksichtige nur einen Teil des der Klägerin zuzuordnenden Geschäfts; B 16 sei aus verschiedenen Gründen fehlerhaft. Vor allem berücksichtige die Beklagte nicht, dass die Klägerin Zahlungen auch für die Verträge habe erwarten können, die durch strukturniedrigere Vertreter abgeschlossen worden seien. Die Höchstgrenze des § 89b HGB sei im Falle der Klägerin nach dem letzten Durchschnittsverdienst zu berechnen und betrage € 1.957,528,70. Randnummer 65 - Nach Geschäftswertmodell seien außerdem erhebliche nachvertragliche Provisions-Ansprüche, auch nach § 87 HGB, abbedungen bzw. nach sechs Jahren gekappt worden. Randnummer 66 - Schließlich sei das Geschäftswertmodell schon in sich für die Klägerin ein Verlustgeschäft gewesen, weil – wirtschaftlich betrachtet - sie selbst zu dessen Finanzierung habe beitragen müssen, wenn auch – rechtlich betrachtet - nicht zu ihrer eigenen Geschäftsmodellvergütung, sondern zu derjenigen anderer. Denn als höherstufige Vermittlerin gem. K 3 Ziffer 3 habe sie nach Ausscheiden der beiden Vermittler F... und G... in den Jahren 2003-2006 auf insgesamt € 1,5 Mio. verzichten müssen. Damit aber sei aber der noch während der Vertragslaufzeit geübte Provisionsverzicht schon höher gewesen als alle Zahlungen, die die Klägerin bisher aus dem Geschäftswertmodell erhalten und bei realistischer Betrachtung in Zukunft noch zu erwarten habe. Randnummer 67 Die Klägerin hat in erster Instanz beantragt, Randnummer 68 1.
  3. a)festzustellen, dass die der Klägerin und Herrn E... G... auferlegten nachvertraglichen Wettbewerbsverbote, insbesondere das als Anlage K 1 vorgelegte vom 27. März 2006 sowie eventuelle weitere nachvertragliche Wettbewerbsverbote unwirksam sind und die Klägerin sowie Herr E... G... seit dem 01. März 2006 mittelbar oder unmittelbar für Versicherungs- oder sonstige Finanzdienstleistungsunternehmen vermittelnd, beratend oder in sonstiger Weise vertriebsunterstützend im Inland und im Ausland tätig werden dürfen, Randnummer 69 1.
  4. b)an die Klägerin Schadensersatz in Höhe von € 1.046.724,47 nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hierauf seit Rechtshängigkeit sowie weiteren Schadensersatz in Höhe von € 95.156,77 pro Monat, fällig jeweils zum 1. des Monats, für den Zeitraum vom 01. Februar 2007 bis 28. Februar 2009, längstens jedoch bis zur rechtskräftigen Feststellung gemäß Ziffer 1a), nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten auf die Monatsraten jeweils ab dem 01. Eines Monats zu zahlen, Randnummer 70 hilfsweise im Verhältnis zu Ziffer 1: Randnummer 71 2.
  5. a)an die Klägerin € 773.448,94 Karenzentschädigung für den Zeitraum vom 01. März 2006 bis zum 31. Januar 2007 nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz hierauf seit Rechtshängigkeit sowie weitere monatliche Karenzentschädigung von € 70.313,54 pro Monat, fällig jeweils zum 01. eines Monats, für den Zeitraum vom 01. Februar 2007 bis 29. Februar 2008 nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten auf die Monatsraten jeweils ab dem 01. eines Monats zu zahlen. Randnummer 72 2.
  6. b)festzustellen, dass die Klägerin und Herr E... G... durch nachvertragliche Wettbewerbsverbote, insbesondere durch das als Anlage K 1 vorgelegte vom 27. März 2006, nur in Deutschland und dort nur bis zum 28. Februar 2008 verpflichtet sind und danach mittelbar oder unmittelbar für Versicherungs- oder sonstige Finanzdienstleistungsunternehmen vermittelnd, beratend oder in sonstiger Weise vertriebsunterstützend im In- und Ausland tätig werden dürfen, Randnummer 73 3. ganz hilfsweise im Verhältnis zu Ziffer 2: Randnummer 74 an die Klägerin € 773.448,94 Karenzentschädigung für den Zeitraum vom 01. März 2006 bis zum 31. Januar 2007 nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hierauf seit Rechtshängigkeit sowie weitere monatliche Karenzentschädigung in Höhe von € 70.313,54 pro Monat, fällig jeweils zum 01. eines Monats, für den Zeitraum vom 01. Februar 2007 bis 29. Februar 2009 nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten auf die Monatsraten jeweils ab dem 01. eines Monats zu zahlen. Randnummer 75 Die Beklagte hat in erster Instanz beantragt, Randnummer 76 die Klage abzuweisen; Randnummer 77 und hilfsweise für den Fall, dass der Klagantrag zu 1) erfolgreich, widerklagend, Randnummer 78 1. die Klägerin zu verurteilen, an die Beklagte € 325.984,79 nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen; Randnummer 79 2. festzustellen, dass der Klägerin aus der Vereinbarung mit der Beklagten vom 27. März 2007, vorgelegt als Anlage K 8, i.V.m. Anlage K 1 und Anlage B 11, keinerlei Zahlungsansprüche mehr zustehen. Randnummer 80 Die Klägerin hat beantragt, Randnummer 81 die Hilfswiderklage abzuweisen. Randnummer 82 Die Beklagte hat behauptet: Randnummer 83 Sie habe nicht allein die unstreitige Zahlung in Höhe von € 368.201,45 geleistet, sondern darüber hinaus weitere Zahlungen aus dem Geschäftswertmodell, wie aus Anlagen B 17 und B 18 ersichtlich. Randnummer 84 Die Beklagte ist der Ansicht, das Wettbewerbsverbot K 1 sei wirksam vereinbart: Randnummer 85 Das Wettbewerbsverbot sei weder unangemessen noch sittenwidrig, denn die Beklagte habe ein berechtigtes sachliches Interesse an der Vereinbarung des Wettbewerbsverbots gehabt, ohne den ausscheidenden Vermittler zu benachteiligen. Denn der Vertragstext Anlage K 8 habe dem Vermittler – und so hier auch der Klägerin - ein Wahlrecht zwischen Zahlungen nach § 89b HGB und solchen nach dem Geschäftswertmodell belassen; es habe also eine Art Optionsrecht für das Geschäftswertmodell bestanden. Soweit sich der ausscheidende Vertreter entsprechend optiert habe, habe Grundlage für die fiktiven Leitungsvergütung selbstverständlich die Vereinbarung eines Wettbewerbsverbots sein müssen: Denn die Leitungsvergütungen hätten aus der verlassenen Struktur erwirtschaftet werden müssen, und daher habe es nicht angehen können, dass der ausgeschiedene Vermittler eben dieser Struktur habe Konkurrenz machen und die Kunden abwerben dürfen. Das Wettbewerbsverbot sei also quasi Geschäftsgrundlage für das Geschäftswertmodell gewesen. Randnummer 86 Das Wettbewerbsverbot verstoße nicht gegen § 90a HGB. Randnummer 87 - Die Vorschrift sei schon nicht anwendbar, denn erst nach Vertragsende vereinbarte Wettbewerbsabreden fielen nicht unter den Anwendungsbereich der Norm, weil der Handelsvertreter nur vertragsbegleitend geschlossenen Wettbewerbsabreden schutzwürdig sei; vorliegend sei aber das Wettbewerbsverbot K 1 nicht vor Vertragsende abgeschlossen worden. Etwas anderes folge auch nicht aus dem Gemeinschaftsrecht, denn die europäische Handelsvertreterrichtlinie sei nicht zwingendes Recht und belasse dem nationalen Gesetzgeber Umsetzungsspielräume. Randnummer 88 - Räumlich sei das Verbot nicht unangemessen, denn es gelte tatsächlich nur beschränkt auf die Vertriebsländer, insbesondere für Deutschland und Polen, aber nicht weltweit. Zweifel über die Reichweite seien ausgeschlossen, denn es sei bestimmbar, in welchen Ländern Produkte der Beklagten oder des Ergo-Konzerns vertrieben würden. Randnummer 89 - Zeitlich sei die vereinbarte Laufzeit zulässig, weil sie erst nachvertraglich vereinbart worden sei. Die Laufzeit des Verbots sei im Übrigen maßvoll. Randnummer 90 - Eine Karenzentschädigung sei nicht erforderlich, denn für das Wettbewerbsverbot sei die Einmalzahlung in Höhe von 50% des garantierten Mindestbetrages bereits ein ausreichender Ausgleich. Randnummer 91 Das Verbot verstoße auch nicht gegen das AGB-Gesetz. Randnummer 92 - Das im Vertragstext Anlage K 1 enthaltene Verbot sei überhaupt keine AGB, sondern individuell ausgehandelt worden. Es sei intensiv verhandelt worden, auch über den Kern des Wettbewerbsverbots. Im Übrigen müssten K 8 und K 1 als Einheit gesehen werden; zu K 8 seien zahlreiche Details ausgehandelt worden. Irgendwann habe die Beklagte dann allerdings die Klägerin vor die Wahl gestellt, das bis dahin erreichte Verhandlungsergebnis anzunehmen; dadurch entfiele aber nicht die Aushandlung des bis dahin erreichten Ergebnisses. Randnummer 93 - Die vereinbarte Regelung sei nicht intransparent. Randnummer 94 Das Wettbewerbsverbot sei auch nicht infolge Anfechtung oder nach § 138 BGB nichtig. Es sei auch nicht in einer Drucksituation oder unter Ausnutzung einer solchen zustande gekommen Als Kaufmann sei die Klägerin nicht wirtschaftlich unterlegen oder abhängig gewesen. Randnummer 95 Schließlich stehe sich die Klägerin mit ihren Ansprüchen aus dem Geschäftswertmodell sogar günstiger als nach dem Gesetz. Das folge schon aus der Überlegung, dass die Klägerin für 6 Jahre Zahlungen erhalte, jedoch nur für 2 bzw. 3 Jahre auf Wettbewerb zu verzichten habe. Die Klägerin werde am Ende weit mehr als die Garantiesumme erhalten haben. Die Zahlungen aus dem Geschäftswertmodell überträfen den gesetzlichen Ausgleichsanspruch der Klägerin bei Weitem: Sie erhalte einen deutlich 7-stelligen Betrag, nach dem Gesetz stehe ihr nur ein Ausgleichsanspruch von € 42.216,66 zu, auf den sie sich außerdem Vergünstigungen ihrer Altersversorgung anrechnen lassen müsse; die Beklagte verweist dazu auf eine Abrechnung B 10 und B 13 und B 15 und B 16. Soweit sich die Klägerin demgegenüber darauf berufe, sie habe zur Vorfinanzierung des Geschäftswertmodells auf höhere Provisionen verzichten müssen, sei dies zum einen rechtlich nicht richtig, weil eine Vorfinanzierung der eigenen Erträge aus dem Geschäftswertmodell nicht vorliege; zum anderen übersehe die Klägerin, dass auch ihr Provisionsverzicht durch die Zahlungen nach dem Geschäftswertmodell ausgeglichen werde. Randnummer 96 Soweit das Wettbewerbsverbot – entgegen der Rechtsansicht der Beklagten - teilweise doch gegen eine der vorgenannten Regelungen verstoßen sollte, komme jedoch allenfalls eine Teilunwirksamkeit bzw. eine die Geltung soweit als möglich erhaltende Reduktion des Verbots in Betracht. Randnummer 97 Gegen die Schadensersatzforderung der Klägerin wendet die Beklagte ein: Es fehle schon an einer Pflichtverletzung. Ein Schaden sei nicht substanziiert vorgetragen: Die Klägerin stelle nur Brutto-Einnahmen dar, aber keinen Gewinn nach Abzug ihrer Kosten; soweit Kosten mitgeteilt seien, würden diese beklagtenseits bestritten; insbesondere verblieben nach der Beweisaufnahme Zweifel, ob es sich bei dem Schreiben Anlage K 12 tatsächlich um eine reales Vertragsangebot an die Klägerin gehandelt habe. Eine etwaige Ersatzpflicht sei ferner wegen Mitverschuldens der Klägerin zu reduzieren: Die Klägerin habe das Angebot K 12 annehmen müssen; weil die Klägerin auch erst mit dem Schreiben Anlage K 10 auf den Schaden hingewiesen habe, sei erst die Beklagte allenfalls von diesem Zeitpunkt zu Schadensersatz verpflichtet, also erst ab dem 01.11.2006. Die Beklagte wendet schließlich ein Zurückbehaltungsrecht ein und macht geltend, allenfalls sei sie zur Zahlung Zug um Zug gegen Abtretung von Ansprüchen der Klägerin gegen deren anwaltlichen Berater zu verurteilen. Randnummer 98 Gegen die klägerische Forderung auf Karenzentschädigung wendet die Beklagte ein: Sie schulde eine solche Entschädigung schon dem Grunde nach nicht, weil das Wettbewerbsverbot erst nachvertraglich vereinbart worden sei und damit schon grundsätzlich nicht den Anforderungen des § 90a I 3 HGB unterliege. Soweit aber doch dem Grunde nach eine Pflicht zur Zahlung einer Karenzentschädigung anzunehmen sei, so sei der Karenzanspruch durch die Zahlungen aus dem Geschäftswertmodell mit abgegolten; denn die Karenzentschädigung müsse nicht in Geld, sondern könne auch durch andere Vorteile gewährt werden, und vorliegend seien solche Vorteile sogar durch die Zahlungen aus dem Geschäftswertmodell nach den dortigen Vereinbarungen mitabgegolten. Jedenfalls eine doppelte Karenzentschädigung sowohl für die Klägerin als auch für Herrn G... komme aber auf keinen Fall in Betracht. Randnummer 99 (Auf die Widergabe des Beklagten-Vortrags zur Eventual-Widerklage wird wegen der insofern in der Berufungsinstanz erfolgten Klagrücknahme verzichtet.) Randnummer 100 Das Landgericht hat über den Streit mit Urteil vom 05.12.2008 entschieden: Randnummer 101 - Dabei hat es dem primären Feststellungsantrag stattgegeben. Es hat die Wettbewerbsabrede insgesamt für unwirksam gehalten. Die Abrede in K 1 sei AGB und als solche eine unangemessene Benachteiligung der Klägerin und des Herrn G... Die gesamte Regelung sei auch intransparent, weil nicht erkennbar sei, welcher Anteil der Zahlungen aus dem Geschäftswertmodell auf den Handelsvertreterausgleichsanspruch und welche auf den Karenzentschädigungsanspruch hätten entfallen sollen. Randnummer 102 - Das Landgericht hat ferner dem Klagantrag zu 1.
  7. b)auf Schadensersatz teilweise stattgegeben , weil es der Anspruchsberechnung der Klägerin der Höhe nach nicht gefolgt ist; es ist nach Beweisaufnahme nicht zu der Überzeugung gekommen, dass die Klägerin die Möglichkeit zur Annahme eines Angebots gem. Anlage K 12 tatsächlich gehabt habe. Die weiteren Zahlungsanträge hat das Landgericht nicht beschieden, weil Karenzentschädigung nur für den Fall beantragt worden sei, dass das Gericht das Wettbewerbsverbot für teilweise wirksam halte. Randnummer 103 - Schließlich hat das Landgericht Eventualwiderklage abgewiesen . Die Vereinbarungen zum Geschäftswertmodell seien von der Unwirksamkeit des Wettbewerbsverbots nicht berührt. Randnummer 104 Das Urteil ist der Klägerin am 09.12.2008 (Bl. 452 d.A.), der Beklagten am 08.12.2008 (Bl. 451 d.A.) zugestellt worden. Beide Parteien haben gegen das Urteil form- und fristgerecht Berufung eingelegt und diese form- und fristgerecht begründet (Bl. 454, 472 ff. d.A. bzw. Bl. 461, 474 ff. d.A.). Randnummer 105 Beide Parteien haben in der Berufungsinstanz zunächst ihre Rechtsschutzziele unverändert weiterverfolgt. Teilweise hat die Klägerin den Rechtsstreit für erledigt erklärt, die Beklagte hat sich dem nicht angeschlossen. Randnummer 106 Im Einzelnen: Randnummer 107 Die Beklagte macht mit ihrer Berufung – soweit noch relevant - geltend: Randnummer 108 Die Beklagte wendet sich gegen den Feststellungsausspruch . Das Wettbewerbsverbot sei wirksam. Randnummer 109 - AGB-Recht sei nicht anzuwenden. Das Wettbewerbsverbot sei ausgehandelt worden, wie die Unterschiede zu K 3 Ziffer 8 zeigten; es sei auf den Einzelfall abgestimmt. Das zeige sich an den Regelungen zum Zeitraum des Verbots, zur Beteiligungsregelung, zu Immobilien- und Genossenschaftsanteilen, zur Finanzierungsvermittlung bei Immobilien, zu Lehrveranstaltungen und zu Honorartätigkeiten. Ein „Aushandeln“ liege schon deshalb vor, weil daran im unternehmerischen Verkehr geringere Anforderungen zu stellen seien. Es genüge, dass eine Verhandlungsmöglichkeit bestanden habe; dass das hier der Fall gewesen sei, sei schon an den Anlagen B 4, B 5, B 6 und B 7 ablesbar und vom Zeugen R... bestätigt worden. Dass nicht alle Vertragsteile verhandelbar gewesen seien, sei unschädlich. Randnummer 110 - § 90a HGB sei nicht als Leitbild anwendbar. Die Leitbildfunktion einer Vorschrift reiche nicht über ihren Anwendungsbereich der hinaus. § 90a HGB sei auf nachvertraglich vereinbarte Wettbewerbsabreden nicht anwendbar; ein Schutzbedürfnis bestehe nur während der Vertragsbindung. Vorliegend sei aber das Wettbewerbsverbot K 1 erst nachvertraglich vereinbart worden. Weder aus Art. 20 HaVeRL noch aus Art 12 GG sei ein erweiterter Anwendungsbereich des § 90a HGB ableitbar. Randnummer 111 - Auch sonstige Unwirksamkeitsgründe beständen nicht. Das in K 1 vereinbarte Wettbewerbsverbot sei weder intransparent noch sachlich unangemessen. Es sei auch nicht sittenwidrig, und zwar weder in zeitlicher, räumlicher oder inhaltlicher Hinsicht noch bei einer etwa gebotenen Gesamtabwägung. Randnummer 112 - Soweit entgegen der vorstehenden Ausführungen einzelne Aspekte des Verbots dennoch unzulässig sein sollten, sei aber in jedem Falle eine geltungserhaltende Reduktion möglich. Randnummer 113 Die Beklagte greift auch ihre Verurteilung zur Zahlung von Schadensersatz an: Randnummer 114 - Es fehle an einem Haftungsgrund, denn sie habe keine Pflichtverletzung begangen. Sie habe die Einhaltung des Wettbewerbsverbots verlangen dürfen, denn dieses sei – wie vorstehend ausgeführt – wirksam vereinbart gewesen. Randnummer 115 - Soweit Schadensersatz für die Zeit ab 01.03.2008 zuerkannt sei, sei das zudem insofern falsch, als hier im Ausland kein Wettbewerbsverbot mehr gegolten habe. Randnummer 116 - Bei der Berechnung einer etwaigen Schadenshöhe sei zudem unter dem Gesichtspunkt der Vorteilsausgleichung zu beachten, dass sich die Klägerin die bisher erhaltenen Zahlungen aus dem Geschäftswertmodell anrechnen lassen müsse; das seien inzwischen € 600.468,38 abzgl. Ausgleichsanspruch € 42.216,66, also € 558.251,72. Randnummer 117 Die Beklagte hat zunächst den Antrag angekündigt, das Urteil des Landgerichts auch hinsichtlich des Feststellungstenors (Ziffer 1. des landgerichtlichen Urteils) aufzuheben und die Klage abzuweisen. Auf Hinweis des Senats hat dann jedoch die Klägerin den Rechtsstreit bzgl. des Feststellungsantrags zu 1.
  8. a)für erledigt erklärt. Die Beklagte hat sich dieser teilweisen Erledigungserklärung nicht angeschlossen. Randnummer 118 Die Klägerin beantragt nunmehr, Randnummer 119 festzustellen, dass der ursprüngliche Klagantrag zu 1.a), gerichtet auf Feststellung der Unwirksamkeit des Wettbewerbsverbots, erledigt ist, Randnummer 120 Die Beklagte beantragt, Randnummer 121 den Erledigungs-Feststellungsantrag abzuweisen. Randnummer 122 sowie im Übrigen Randnummer 123 das Urteil des Landgerichts Hamburg, Gz. 412 O 152/06, verkündet am 05.12.2008 aufzuheben und die Klage abzuweisen. Randnummer 124 Die Klägerin hat zu dem letzterem Berufungsantrag in der Verhandlung vom 23.09.2010 keinen ausdrücklichen Gegenantrag gestellt. Sie hatte jedoch mit Schriftsatz vom 15.01.2009 angekündigt zu beantragen, die Berufung der Beklagten zurückzuweisen. Randnummer 125 Mit ihrer eigenen Berufung verfolgt die Klägerin ihr erstinstanzliches Zahlungsbegehren – soweit vom Landgericht abgewiesen - unvermindert weiter. Auf Hinweis des Senats hat die Klägerin zur Staffelung ihrer Zahlungsanträge in Haupt- und Hilfsanträge ergänzend erklärt, sie betrachte ihr Zahlungsverlangen als ein einziges Begehr, das aus einem einheitlichen Lebenssachverhalt hergeleitet werde; entweder könne sie Zahlung als Schadensersatz wegen Unwirksamkeit der Wettbewerbsabrede beanspruchen, oder sie könne bei Wirksamkeit der Wettbewerbsabrede die Zahlung als Karenzentschädigung beanspruchen. Randnummer 126 Die Klägerin beantragt insofern zuletzt, Randnummer 127 das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 05.12.2008, Geschäfts-Nr. 412 O 152/06 abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, Randnummer 128 1.
  9. a)[…] Randnummer 129 1.
  10. b)an die Klägerin Schadensersatz in Höhe von € 1.046.724,47 nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hierauf seit Rechtshängigkeit sowie weiteren Schadensersatz in Höhe von € 95.156,77 pro Monat, fällig jeweils zum 1. des Monats, für den Zeitraum vom 01. Februar 2007 bis 28. Februar 2009, längstens jedoch bis zur rechtskräftigen Feststellung gemäß Ziffer 1a), nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten auf die Monatsraten jeweils ab dem 01. Eines Monats zu zahlen, Randnummer 130 hilfsweise im Verhältnis zu Ziffer 1: Randnummer 131 2.
  11. a)an die Klägerin € 773.448,94 Karenzentschädigung für den Zeitraum vom 01. März 2006 bis zum 31. Januar 2007 nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz hierauf seit Rechtshängigkeit sowie weitere monatliche Karenzentschädigung von € 70.313,54 pro Monat, fällig jeweils zum 01. eines Monats, für den Zeitraum vom 01. Februar 2007 bis 29. Februar 2008 nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten auf die Monatsraten jeweils ab dem 01. eines Monats zu zahlen. Randnummer 132 2.
  12. b)[…] Randnummer 133 3. ganz hilfsweise im Verhältnis zu Ziffer 2: Randnummer 134 an die Klägerin € 773.448,94 Karenzentschädigung für den Zeitraum vom 01. März 2006 bis zum 31. Januar 2007 nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hierauf seit Rechtshängigkeit sowie weitere monatliche Karenzentschädigung in Höhe von € 70.313,54 pro Monat, fällig jeweils zum 01. eines Monats, für den Zeitraum vom 01. Februar 2007 bis 29. Februar 2009 nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten auf die Monatsraten jeweils ab dem 01. eines Monats zu zahlen. Randnummer 135 Die Beklagte beantragt, Randnummer 136 die Berufung der Klägerin zurückzuweisen. Randnummer 137 Die erstinstanzlich erhobene Eventualwiderklage hat die Beklagte in der Berufungsinstanz zurückgenommen. Die Klägerin hat dem zugestimmt. Randnummer 138 Die Klägerin macht zu Begründung ihrer Berufung geltend: Randnummer 139 Sie sei weiterhin der Auffassung, dass das ihr und Herrn G... auferlegte Wettbewerbsverbot insgesamt, zumindest aber teilweise unwirksam gewesen sei und dass sich die Beklagte dadurch, dass sie auf Einhaltung des Verbots bestanden habe, schadensersatzpflichtig gemacht habe. Randnummer 140 - Es stelle eine Pflichtverletzung dar, wenn ein Verhandlungspartner den anderen an ein unzulässiges Wettbewerbsverbot binde. Bereits die Verwendung der Klausel sei Pflichtverletzung, ebenso das ultimative Einfordern der Klausel in den Verhandlungen, jedenfalls aber die Weigerung, auf das Verbot zu verzichten. Die Beklagte habe pflichtwidrig und schuldhaft gehandelt: Eine Prüfung der Rechtslage sei ihr zumutbar gewesen, da sie die Problematik aus anderen Verträgen und Verfahren gekannt habe. Randnummer 141 - Diese Pflichtverletzung der Beklagten sei für Gewinneinbußen der Klägerin kausal geworden; die Klägerin sei zur Befolgung des rechtlich unwirksamen Verbots durch die Beklagte herausgefordert worden; gegen das Verbot zu verstoßen, sei der Klägerin nicht zumutbar gewesen. Randnummer 142 - Für den konkreten Schaden, den aus K 12 entgangenen Gewinn, habe die Beweisaufnahme in erster Instanz vollen Beweis erbracht. Dabei macht die Klägerin geltend, sie brauche im Rahmen von § 252 BGB nur die Wahrscheinlichkeit eines Schadens zu beweisen, das sei ihr gelungen. Dabei vertieft die Klägerin umfangreich ihre Argumentation aus erster Instanz. Randnummer 143 - Hilfsweise beruft sich die Klägerin auf eine abstrakte Schadensberechnung: Das sei eine zulässige Berechnungsart. Maßgeblich sei der Zeitabschnitt spätestens ab dem 19.10.06, also dem Eingang des Schreibens Anlage K 10 bei der Beklagten. Die Klägerin vertieft ihren Vortrag zu den ihr entstandenen Verlusten; das Landgericht habe diesen Vortrag und die zugehörigen Beweisangebote übergangen. Als abstrakter Mindestschaden sei aber der Betrag anzusetzen, den die Beklagte im Falle eines wirksamen Wettbewerbsverbots für eine dann gesetzlich erforderliche Karenzentschädigung habe zahlen müssen. Darüber hinaus könne die Klägerin aus abgetretenem Recht einen entsprechenden Schadensersatzanspruch des Herrn G... als des Geschäftsführers der Klägerin geltend machen, da auch er an dem unwirksamen Wettbewerbsverbot festgehalten worden sei. Randnummer 144 Die Klägerin macht weiter geltend, das Landgericht habe nicht vollständig über ihre Klage entschieden: Bei teilweiser Abweisung des Klagantrags zu 1.
  13. b)sei auch über den Klagantrag zu 2.
  14. a)zu entscheiden gewesen. Randnummer 145 Der Senat hat mit Hinweisbeschluss vom 04.11.2010 der Klägerin nach § 139 V ZPO analog Nachfrist zur Stellungnahme auf Bedenken des Senats gegen die Substanziiertheit der klägerischen Schadensersatz- bzw. Karenzforderungen. Der Senat hat dabei darauf hingewiesen, dass die Parteien die Karenzentschädigung nicht ausgeschlossen, sondern vielmehr nach dem Text Anlage K 1 Abs. 1 S. 4 vereinbart hätten, dass das Geschäftswertmodell die Karenzentschädigung mit abdecken sollte. Dass die Klägerin durch diese vertragliche Vereinbarung finanziell ungünstiger stehe als sie bei Anwendung der gesetzlichen Regelung zu nachvertraglichen Handelsvertreteransprüchen gestanden hätte, habe die Klägerin nicht nachvollziehbar dargelegt. Die Schlechterstellung folge nicht bereits aus K 1 Abs. 1 S. 4, denn es sei zulässig, durch vertragliche Vereinbarung eine Mehrzahl gesetzlicher Ansprüche (insbesondere nach §§ 87, 89b und 90a Abs. 1 S. 3 HGB) abzugelten. Dass die Geschäftswertmodellzahlungen nicht die Summe der gesetzlichen Ansprüche nach §§ 87, 89b und 90a Abs. 1 S. 3 HGB erreichten, sei von der Klägerin nicht nachvollziehbar dargelegt. Dass das Geschäftswertmodell ein Verlustgeschäft gewesen sei, weil die Klägerin während ihrer Vertragslaufzeit auf höhere Leitungsvergütungen habe verzichten müssen, sei nicht schlüssig dargelegt, denn es fehle an nachvollziehbarem Tatsachenvortrag dazu, dass die Klägerin tatsächlich einen Verzicht auf eine ihr bereits gesichert zustehende Position erklärt habe; der bisherige schriftsätzliche Vortrag der Klägerin enthalte insofern nur eigene rechtliche Würdigungen, jedoch keinen Vortrag dazu, aus welcher rechtverbindlichen Vereinbarung sich die genannten Rechtsfolgen ergeben sollten. Wegen aller weiteren Einzelheiten wird auf den Beschluss vom 04.11.2010 verwiesen. Randnummer 146 Die Klägerin hat zunächst mit Schriftsatz vom 17.11.2010 und (nach Fristverlängerung) mit weiterem Schriftsatz vom 15.12.2010 umfangreich zu den von ihr als Verlustgeschäft geltend gemachten Provisionsabzügen weiter vorgetragen; auf die Schriftsätze wird verwiesen. Randnummer 147 Die Beklagte hat einen ihr nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 24.01.2011 zur Akte gereicht. Randnummer 148 Ergänzend wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze und die als Anlagen zur Akte gereichten Unterlagen verwiesen. B. Randnummer 149 Auf die Berufung der Beklagten ist das angegriffene Urteil des Landgerichts teilweise aufzuheben und abzuändern (I. und II.). Im Übrigen sind die Berufung der Beklagten (III.) und die Berufung der Klägerin (IV.) zurückzuweisen. Daraus folgen die Nebenentscheidungen (V.). Randnummer 150 I. Zum Erledigungsfeststellungsantrag Randnummer 151 Auf die zulässige Berufung der Beklagten gegen den Feststellungsausspruch des Landgerichts (Urteils-Tenor zu 1.) hat die Klägerin ihr Feststellungsbegehren in der Berufungsinstanz für erledigt erklärt und nach ausdrücklicher Nichtanschließung der Beklagten auf Feststellung der Erledigung angetragen. Diese Klageänderung ist zulässig, § 263 Var. 2 ZPO. Randnummer 152 Der Erledigungsfeststellungsantrag ist jedoch nur teilweise begründet. Voraussetzung der Begründetheit eines Antrags auf Feststellung der Erledigung ist, dass der Klagantrag in dem Sinne tatsächlich „erledigt“ ist, dass er bei Rechtshängigkeit zulässig und begründet gewesen ist und durch ein späteres „erledigendes“ Ereignis die Zulässigkeit und/oder die Begründetheit weggefallen sind/ist; maßgeblich ist insofern der Schluss der letzten mündlichen Tatsachenverhandlung - das ist vorliegend die Berufungsverhandlung vom 23.09.2010. Zu diesem Zeitpunkt konnte der Antrag auf Feststellung der Unwirksamkeit des Wettbewerbsverbots nicht mehr zulässig sein, weil er sich nicht mehr auf ein (wie nach § 256 ZPO erforderlich) gegenwärtiges Rechtsverhältnis bezog, denn der für das Wettbewerbsverbot vereinbarte Zeitraum war unstreitig bereits abgelaufen. Danach hängt die Begründetheit des Antrags auf Erledigungsfeststellung davon ab, inwiefern der ursprüngliche Feststellungsantrag bei Rechtshängigkeit (§ 261 I, § 253 I ZPO, hier: Klagzustellung an die Beklagte am 05.02.2007) zulässig und begründet war. Das war nur teilweise der Fall. Randnummer 153 1. Teilweise Unzulässigkeit des ursprünglichen Feststellungsantrags Randnummer 154 Der ursprüngliche Feststellungsantrag war bei Rechtshängigkeit teilweise schon unzulässig. Randnummer 155 Die Klägerin begehrte die Feststellung, dass sie zum Wettbewerb berechtigt sei, ohne dass dem die Vereinbarungen aus Anlage K 1 (ausdrückliches Wettbewerbsverbot) oder andere „eventuelle“ Wettbewerbsverbote entgegenstünden. Da zwischen den Parteien kein Wettbewerbsverbot im Streit ist, welches über den in K 1 festgeschriebenen Umfang hinausgeht, war der Klagantrag der Klägerin dahin zu verstehen, dass sie die Feststellung ihrer Berechtigung zum Wettbewerb dahin begehrte, dass sie im zeitlichen und räumlichen Umfang des Verbots in K 1 in Wahrheit doch zum Wettbewerb berechtigt gewesen sei. Ein entsprechendes Feststellbegehren verfolgte die Klägerin auch für Herrn G... Randnummer 156 Dem für Herrn G... formulierten Feststellungsbegehren fehlte auch nicht das Rechtsschutzbedürfnis. Gegenstand einer Feststellungsklage kann gem. § 256 Abs. 1 ZPO auch ein Rechtsverhältnis sein, das zwischen einer Partei und einem Dritten besteht; Voraussetzung ist, dass dieses Drittrechtsverhältnis zugleich für die Rechtsbeziehungen der Parteien untereinander von Bedeutung ist und der Kläger ein rechtliches Interesse an einer alsbaldigen Klärung dieser Frage hat (z.B. BGH NJW 1993, 2539, 2540 m.w.N.; 1994, 459, 460; 2006, 510, 511; zust. z.B. Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, a.a.O. § 256 Rz. 27 m.w.N., auch zu abweichenden Meinungen). Vorliegend hatte die Klägerin Interesse an der Klärung der Frage, ob ihr Geschäftsführer, durch den sie handelte, seinerseits durch Wettbewerbsverbot gegenüber der Beklagten gebunden ist, denn dies würde faktisch auch die Klägerin an Wettbewerbshandlungen hindern. Randnummer 157 Dem Feststellungsantrag fehlte aber das Rechtsschutzbedürfnis, soweit er sich schon bei Rechtshängigkeit nur noch auf ein vergangenes Rechtsverhältnis bezog, also für die Zeit vom 01.03.2006 bis 05.02.2007. § 256 I ZPO setzt voraus, dass sich die Feststellung auf ein gegenwärtiges , also ein schon und noch bestehendes Rechtsverhältnis bezieht (vgl. z.B. Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, 69. Aufl. 2010, § 256 Rz. 256 m.w.N.). Bezogen auf die (negative) Feststellung des Nichtbestehens eines Wettbewerbsverbots bzw. die (positive) Feststellung der Berechtigung zum Wettbewerb bedeutet dies, dass sich der Feststellungsantrag darauf beziehen muss, dass im Zeitpunkt der letzten Tatsachenverhandlung kein Wettbewerbsverbot gelte bzw. der Wettbewerb zulässig sei. Ein Antrag auf Feststellung des (Nicht-) Bestehens eines Rechtsverhältnisses in der Vergangenheit ist nur dann zulässig, wenn sich aus dem vergangenen Rechtsverhältnis Rechtsfolgen für die Gegenwart und Zukunft ergeben können (z.B. H... a.a.O.) und wenn für das daraus folgende Rechtsschutzinteresse keine weiter reichende Klage (z.B. auf Leistung aus der Rechtsfolge oder auf Feststellung der gegenwärtigen/zukünftigen Rechtsfolge) möglich ist. Im vorliegenden Fall bezog sich der Antrag zu 1.a.) auf ein teilweise vergangenes Rechtsverhältnis. Er nennt zwar, soweit er sich auf das Wettbewerbsverbot aus Anlage K 1 bezieht, nicht ausdrücklich einen Zeitraum, auf den sich die Feststellung beziehen soll. Jedoch ist zwischen den Parteien nicht im Streit, dass das Wettbewerbsverbot zum 01.03.2006 beginnen und für das Ausland mit dem 29.02.2008, für das Inland mit dem 28.02.2009 auslaufen sollte. Für weitere Zeiträume macht die Beklagte kein aus K 1 folgendes Wettbewerbsverbot geltend. Daher ist der Feststellungsantrag 1.
  15. a)dahin auszulegen, dass auch nur für die Zeit bis 29.02.2008 (Ausland) bzw. 28.02.2009 (Inland) Feststellung begehrt wird. Damit bezog sich der Feststellungsantrag schon bei Rechtshängigkeit am 05.02.2007 (ZU Bl. 32 d.A.) auf ein damals schon teilweise nicht mehr gegenwärtiges Rechtsverhältnis. Randnummer 158 Es bestand kein besonderes Rechtsschutzinteresse der Klägerin für eine Feststellung bezogen auch auf die Vergangenheit. Denn die etwa noch andauernden Rechtsfolgen des Nichtbestehens des Wettbewerbsverbots schon vor Rechtshängigkeit sind die Ansprüche auf Schadensersatz und/oder Karenzentschädigung. Bezgl. dieser Rechtsfolgen konnte die Klägerin die weitergehende Leistungsklage erheben und hat dies mit ihren Zahlungsanträgen ja auch getan. Andere mögliche fortdauernde Rechtsfolgen sind nicht erkennbar. Randnummer 159 2. Nur teilweise Begründetheit des ursprünglichen Feststellungsantrags Randnummer 160 Der weitere ursprüngliche Feststellungsantrag, gerichtet auf Feststellung der Unwirksamkeit des Wettbewerbsverbots für die Zeit ab Rechtshängigkeit bis 29.02.2008 (Ausland) bzw. 28.02.2009 (Inland), war bei Rechtshängigkeit nur teilweise begründet. Die Klägerin und Herr G... waren nicht in dem von ihnen zur Feststellung begehrten Umfang zum Wettbewerb gegenüber der Beklagten berechtigt. Randnummer 161 Allerdings ergab sich eine Wettbewerbsbeschränkung noch nicht aus K 3 Ziffer 8. Diese Vereinbarung enthält noch kein endgültig vereinbartes Wettbewerbsverbot, sondern stellt eine Bedingung für die Zahlung bestimmter Ausgleichsbeträge auf, nämlich dass der Vermittler (damals Herr G...) sich zukünftig „verpflichtet, das Wettbewerbsverbot zu vereinbaren“. Randnummer 162 Auch K 5 Ziffer 10 enthält noch keine endgültige Einigung über ein Wettbewerbsverbot. Adressat der Vereinbarung ist ohnehin nur Herr G...: Er soll sich einem für die Klägerin geltenden Verbot mit unterwerfen. K 5 Ziffer 10 setzt also eine anderweitige Einigung über ein Wettbewerbsverbot voraus, d.h. die Regelung kann nicht dahin verstanden werden, dass hier bereits konkludent auch das Verbot zu Lasten der Klägerin schon vereinbart worden sei. Randnummer 163 Das danach allein in Betracht kommende Wettbewerbsverbot nach Anlage K 1 war nicht in vollem Umfange, jedoch infolge geltungserhaltender Reduktion mit eingeschränktem Umfang wirksam: Randnummer 164
  16. a)Keine gänzliche Unwirksamkeit des Wettbewerbsverbots nach § 307 Abs. 1 S. 1 BGB Randnummer 165 Das in K 1 Abs. 1 S. 1-3 vereinbarte Wettbewerbsverbot ist nicht wegen Verstoßes gegen AGB-rechtliche Vorschriften insgesamt unwirksam. Denn die Vereinbarung unterliegt nicht der AGB-Kontrolle. Es handelt sich nicht im AGB i.S.v. § 305 Abs. 1 S. 1 BGB. Die Parteien haben die Regelung des Wettbewerbsverbots in K 1 ausgehandelt i.S.v. § 305 Abs. 1 S. 3 BGB. Randnummer 166 Aushandeln erfordert mehr als ein bloßes Verhandeln, liegt also nur vor, wenn der Verwender den in seinen allgemeinen Geschäftsbedingungen enthaltenen gesetzesfremden Kerngehalt, also die den wesentlichen Inhalt der gesetzlichen Regelung ändernden oder ergänzenden Bestimmungen, inhaltlich ernsthaft zur Disposition stellt und dem Vertragspartner Gestaltungsfreiheit zur Wahrung eigener Interessen einräumt mit zumindest der realen Möglichkeit, die inhaltliche Ausgestaltung der Vertragsbedingungen zu beeinflussen (BGH NJW-RR 2005, 1040, 1041 m.w.N. zur st.Rspr. des BGH; OLG Karlsruhe 17 U 55/03, 29.12.2005, hier zitiert nach juris Rz. 30; Palandt/Grüneberg, BGB, 70. Auflage 2011, § 305 Rz. 20 m.w.N.). Indiz für ein individuelles Aushandeln kann dabei sein, dass im vorformulierten Vertragstext nachträgliche Änderungen eingefügt werden; andererseits bedeutet Aushandeln nicht, dass die vorformulierte Bestimmung tatsächlich abgeändert oder ergänzt wird, vielmehr kommt es auf die Umstände des Einzelfalls an: Auch bei unverändertem Text kann ein Aushandeln gegeben sein, wenn der andere Teil nach gründlicher Erörterung sich mit der Übernahme der Formulierung einverstanden erklärt (BGH NJW 1992, 2283, 2285 m.w.N.). Im kaufmännischen Verkehr kann ein individuelles Aushandeln im Übrigen auch dann vorliegen, wenn der Verwender eine bestimmte Klausel als unabdingbar erklärt (BGH NJW 1992, 2283, 2285; zust. Z.B. OLG Köln VersR 1996, 119 ff., hier zitiert nach juris-Volltext; Palandt/Grüneberg a.a.O. Rz. 22 am Ende). Randnummer 167 Als ausgehandelt sind nicht allein diejenigen einzelnen Sätze eines Textes zu bewerten, an denen konkrete Änderungen der Vorformulierung vorgenommen worden sind, sondern auch diejenigen weiteren Textteile, die zwar unverändert übernommen worden sind, jedoch zu den ausgehandelten Textteilen in einer hinreichen engen inhaltlichen Beziehung stehen. Notwendige Voraussetzung ist, dass zwischen der abgeänderten Individualvereinbarung und der unverändert übernommenen AGB-Klausel ein sachlicher, innerer Zusammenhang besteht (Graf von Westphalen BB 2010, 195, 198). Übertragen auf den Fall der Verhandlung über ein Wettbewerbsverbot bedeutet dies, dass das Wettbewerbsverbot insgesamt als „ausgehandelt“ i.S.v. § 305 Abs. 1 S. 3 BGB zu bewerten ist, wenn der andere Vertragspartner in den Verhandlungen zumindest einzelne wesentliche Paramater zur Reichweite des Wettbewerbsverbots hat beeinflussen können. Dabei stimmt der Senat den Ausführungen im angegriffenen Urteil des Landgerichts (Seite 22 unter
  17. b)insofern zu, als ein vorformuliertes Wettbewerbsverbot nicht bereits dann als individuell ausgehandelt bewertet werden kann, wenn individuelle „Ausnahmen“ tatsächlich Tätigkeiten betreffen, die von vornherein mit Wettbewerb gegenüber dem AGB-Verwender nichts zu tun haben, also gar nicht in den Anwendungsbereich des Wettbewerbsverbots fallen würden. Enthalten die Änderungen oder Ergänzungen jedoch Regelungen, die den Anwendungsbereich des Wettbewerbsverbots ändern, so muss das Wettbewerbsverbot i.d.R. als insgesamt individuell ausgehandelt angesehen werden, denn vom Anwendungsbereich des Wettbewerbsverbots hängt die wirtschaftliche Bedeutung für den Unterworfenen wesentlich ab. Randnummer 168 Übertragen auf den vorliegenden Fall bedeutet dies: Randnummer 169 Als von der Beklagten vorformulierte Texte kommen vorliegend K 3 und K 30 in Betracht: Randnummer 170 - Bei K 3, insbesondere Ziffer 8, handelt sich um die Regelung zum so genannten Geschäftswertmodell einschließlich nachvertraglichen Wettbewerbsverbots. Dass K 3 Allgemeine Geschäftsbedingungen der Beklagten beinhaltet, ist zwischen den Parteien nicht im Streit; die Beklagte hatte diese Fassung im August 1999 einer Vielzahl ihrer Handelsvertreter angeboten. Randnummer 171 - Auch bzgl. K 30 spricht das Ergebnis der Beweisaufnahme in erster Instanz dafür, dass es sich insofern zumindest teilweise um AGB der Beklagten handelte. Der Zeuge R... hat angegeben, dass die Anlage K 30 denjenigen Text wiedergebe, der sich aus der so genannten Hamburger Erklärung der Beklagten ergebe, jedoch geändert um vier mit der Klägerin besprochene Punkte; die so genannte Hamburger Vereinbarung sei hinsichtlich der Dauer des Wettbewerbsverbots von ursprünglich 5-6 Jahren auf 2-3 Jahre reduziert worden, dies vor dem Hintergrund aktueller Rechtsprechung; das sei auch in anderen Fällen als dem der Klägerin so gemacht worden. Randnummer 172 Der Gang der Verhandlungen zwischen den Parteien lässt sich anhand des eingereichten Schriftverkehrs wie folgt ablesen: Randnummer 173 - Die Beklagte hatte unter dem 30.08.1005 zum 28.02.2006 gekündigt (K 7); der Versuch der Klägerin, die Beklagte zur Rücknahme der Kündigung zu bringen, scheiterte und die Beklagte übersandte nun mit Schreiben vom 04.01.2006 (Anlage K 29) den ersten Entwurf K 30 des nachvertraglichen Wettbewerbsverbotes. Randnummer 174 - Die Klägerin antwortete mit Gegenentwurf vom 27. Februar 2006 (Anlage B 3 ). Randnummer 175 - Die Beklagte erwiderte mit Gegenentwurf vom 15.3.2006 (Anlage B 4 ). Randnummer 176 - Die Klägerin reagierte mit Gegenentwurf vom 21. März 2006 (Anlage B 5 ). Randnummer 177 - Die Beklagte übersandte daraufhin die Anlagen K 1 und K 8 mit ihrer Unterschrift unter dem Datum 27.03.2006. Wie anschließend der zeitliche Fortschritt war, ist nicht ganz klar: die Anlage K1 ist beiderseits mit Datum vom 27. März 2006 unterzeichnet, jedoch hat der Zeuge Rechtsanwalt J... in der Beweisaufnahme vor dem Landgericht angegeben, möglicherweise sei von Seiten seiner Mandantschaft die Anlage K 1 am 30. März 2006 noch nicht unterzeichnet oder zwar unterzeichnet, aber noch nicht abgeschickt worden. Für die Richtigkeit dieser Darstellung spricht, dass im späteren anwaltlichen Schreiben der Klägerin vom 30. März 2006 (Anlage B 7) allein von einem „Vertragsentwurf“ der Beklagten die Rede ist, nicht etwa davon, der bereits von den Parteien unterzeichnete Vertrag solle nachträglich noch einmal geändert werden. Unstreitig wurden die in Anlage B 7 von der Klägerin erbetenen weiteren Änderungen des Vertragswerks von der Beklagten abgelehnt, so dass es anschließend zur Unterzeichnung des Wettbewerbsverbots in der Form wie aus Anlage K1 ersichtlich kam. Randnummer 178 Im Rahmen dieser Verhandlungen hat die Klägerin auf die vorformulierten Texte der Beklagten Einfluss genommen, und zwar in folgender Weise: Randnummer 179 - Abs. 1 Sätze 1 und 2 der Anlage K 1: Zwar ähnelt Satz 1 in Struktur und Formulierung den entsprechenden Sätzen in K 3 und K 30. Inhaltlich ergibt sich jedoch gegenüber K 3 eine Abweichung dadurch, dass für das Ausland eine kürzere Verbotszeit vorgesehen ist; auch K 30 enthielt diese Differenzierung nicht, denn der die Differenzierung dort ausdrückende Abs. 2 war offensichtlich gestrichen worden. Während die Klägerin in B 3 noch keine bestimmte Dauer und keine Differenzierung benannte, schlug die Beklagte mit B 4 eine einheitliche Laufzeit von 3 Jahren vor. Daraufhin schlug die Klägerin mit B 5 die Differenzierung zwischen inländischer Laufzeit (drei Jahre) und ausländisch kürzerer Laufzeit (zwei Jahre) vor, wie sie dann letztlich in K 1 vereinbart wurde. Randnummer 180 - Die Absätze 2, 3, 4 und 5 der Anlage K 1 sind Inhalte und Formulierungen, deren Einfügung in den Verhandlungen von der Klägerin vorgeschlagen und von der Beklagten akzeptiert wurde. In K 30 waren diese vier Absätze noch nicht vorgesehen. Mit B 3 schlug die Klägerin erstmals die drei Absätze vor, die später K 1 Abs. 2, 4 und 5 wurden (vgl. B 3 Ziffer 3.
  18. c)Satz 2, Ziffer 3.
  19. b)und Ziffer 3.d)); die Beklagte übernahm diese Vorschläge mit B 4 (dort Abs. 2, 3 und 4). Mit B 5 schlug die Klägerin dann den Absatz vor, der später K 1 Abs. 3 wurde (vgl. B 5 Abs. 3). Randnummer 181 - Die Absätze 6 und 7 in K 1 sind dagegen nicht von den Vorschlägen der Klägerin beeinflusst, sondern entsprechen dem Schreiben der Beklagten K 30 (Abs. 3 und 4). Randnummer 182 Dass die Klägerin in der vorstehenden Weise auf die AGB der Beklagten Einfluss genommen hat, wird auch nicht durch die Aussage des Zeugen R... widerlegt. Er hat zwar angegeben, es habe auch 5-10 persönliche Gespräche mit Herrn G..., später auch mit dessen Rechtsanwalt gegeben, dabei sei es auch um das Wettbewerbsverbot gegangen, wobei die Beklagte teilweise nicht zu Zugeständnissen bereit gewesen sei. Die vorstehend als von der Klägerin durchgesetzt beschriebenen Änderungen hat aber auch der Zeuge R... bestätigt. Auch die Zeugin H... hat dies teilweise (nämlich für die Ungewöhnlichkeit der Vereinbarung zur Honorartätigkeit) indirekt bestätigt, jedoch konnte sie zu den Einzelheiten der Verhandlungen keine Angaben machen. Randnummer 183 Die Einflussnahme der Klägerin auf die AGB der Beklagten hat zu einer wesentlichen Änderung des Anwendungsbereichs des Wettbewerbsverbots geführt: Randnummer 184 - Die Einflussnahme auf die Laufzeit des Wettbewerbsverbots ist für dessen wirtschaftliche Bedeutung prägend, denn für die Klägerin war von entscheidender Bedeutung, wie schnell sie wieder auf dem ihr vorübergehend verbotenen Markt tätig werden konnte. Randnummer 185 - Die Klägerin hat mit K 1 Abs. 3 S. 1 auch eine wesentliche inhaltliche Einschränkung des Verbots aus K 1 Abs. 1 S. 1 durchgesetzt. Die Vermittlung von Finanzierungen für Immobilien würde eindeutig unter das Tätigkeitsverbot nach Abs. 1 S. 1 fallen. Ermöglicht wird die Vermittlung der Klägerin und dem Herrn G... nicht nur für eigene, sondern auch für Immobilien des jeweils anderen. Dass es sich nur um Finanzierungen von „Privatbesitz“ handeln soll, ist zumindest im Falle der Klägerin nicht erheblich, weil sie ohnehin juristische Person ist. Randnummer 186 - Die Klägerin hat ferner mit K 1 Abs. 5 eine erhebliche Einschränkung des Verbots der beratenden Tätigkeit nach K 1 Abs. 1 S. 1 durchgesetzt. Es sind durchaus Konstellationen denkbar, bei denen im Bereich einer Tätigkeit der Klägerin oder des Herrn G... für ein Versicherungs- und/oder Finanzdienstleistungsunternehmen eine Beratung von Kunden über die Rückholung von Sozialversicherungsbeiträgen anfallen kann. Der Geschäftsführer der Klägerin hat angegeben, dass um Bereich seiner Vermittlungstätigkeit (über untergeordnete Agenturen) auch die Vermittlung von Altersversorgungen und Krankenversicherungen gehört habe (Protokoll 01.04.2008 S. 2). Randnummer 187 Jedenfalls bei einer Zusammenschau schon dieser Änderungen gegenüber den vorformulierten Texten der Beklagten ist die Einflussnahme der Klägerin auf die Begrenzung des Wettbewerbsverbots als nicht mehr unerheblich und das Wettbewerbsverbot daher als insgesamt zwischen den Parteien „ausgehandelt“ zu bewerten. Offen bleiben kann, ob die weiteren von der Klägerin durchgesetzten Änderungen (K 1 Abs. 2 und 4) ebenfalls dem Anwendungsbereich des Wettbewerbsverbots unterfallen wären. Randnummer 188 Dass die Beklagte auf eine Unterwerfung unter ein Wettbewerbsverbot überhaupt bestanden und dessen Notwendigkeit als solche nicht zur Disposition gestellt hat, steht dem Aushandeln – entgegen der Rechtsansicht der Klägerin – nicht entgegen. Dabei kann der Senat offen lassen, ob es angesichts des kaufmännischen Verkehrs zwischen den Parteien sogar unschädlich gewesen wäre, wenn die Beklagte auf Übernahme des in seinem Anwendungsbereich unveränderten Wettbewerbsverbots aus ihren AGB bestanden hätte. Jedenfalls nachdem es in den Verhandlungen zu nicht nur unerheblichen Anpassungen dieses Anwendungsbereichs gekommen ist, war es im Rahmen des kaufmännischen Verkehrs unschädlich, wenn die Beklagte die Beibehaltung des (geänderten) Verbots als solches zur conditio sine qua non einer Einigung machte. Randnummer 189
  20. b)Geltungserhaltende Reduktion des Wettbewerbsverbots nach § 90a I 2 HGB, § 242 BGB Randnummer 190 Das in K 1 Abs. 1 S. 1-3 vereinbarte Wettbewerbsverbot ist jedoch teilweise unwirksam, weil es gegen die Anforderungen des § 90a I 1 HGB verstößt. Die Vorschrift ist wegen der gebotenen europarechts-konformen Auslegung auf das vorliegend erst nach Vertragsende vereinbarte Wettbewerbsverbot anwendbar (dazu sogleich
(1)). Als Rechtsfolge eines Verstoßes kommt grundsätzlich auch eine geltungserhaltende Reduktion des vereinbarten Vertretungsverbots in Betracht (unten
(2)), so auch im vorliegenden Fall für die Klägerin (unten
(3)). Eine entsprechende Reduktion des für Herrn G... vereinbarten Verbots folgt dann aus dem Grundsatz von Treu und Glauben (unten
(4)). Randnummer 191
(1)Anwendbarkeit von § 90a I 1 HGB auf das Wettbewerbsverbot für die Klägerin Randnummer 192 § 90a I 1 HGB ist auf das Wettbewerbsverbot in Anlage K 1 – soweit für die Klägerin vereinbart - anwendbar. Randnummer 193 Dieses Verbot haben die Parteien erst nach Ende des Vertretervertrages vereinbart. Die ordentliche Kündigung der Beklagten war mit K 7 schon zum 28.02.2006 ausgesprochen worden. Zu diesem Zeitpunkt war K 1 noch nicht rechtverbindlich vereinbart: Weder K 3 Ziffer 8 noch K 5 Ziffer 10 enthielten bereits eine bindende Einigung über ein Wettbewerbsverbot. Zur Vorbereitung von K 1 waren zwar die Entwürfe K 30 und B 3 schon ausgetauscht, aber die Unterschriften unter K 1 erfolgte doch erst am oder nach dem 27.03.2006. Das Verbot in K 1 kann auch nicht deshalb als mit dem Vertragsende zusammenfallend angesehen werden, weil gleichzeitig mit K 1 auch K 8 unterzeichnet wurde, worin noch einmal das Vertragsende zum 28.02.2006 bestätigt wurde; dies war eben nur eine Bestätigung, sie wirkte also nur deklaratorisch, änderte aber nichts mehr daran, dass da Vertragsende bereits zuvor eingetreten war. (
  1. a)Randnummer 194 Die Frage, ob § 90a HGB auf erst nach Vertragsende vereinbarte Wettbewerbsverbote Anwendung findet, wird in der deutschen Rechtsprechung und Lehre nicht einheitlich beantwortet. Randnummer 195 - Die wohl überwiegend vertretene Ansicht verneint die Anwendbarkeit (z.B. BGHZ 51, 184, 188 f.; Brüggemann in: Staub, HGB, 4. Aufl. 1995, § 90a Rz. 6 und 7; v. Hoyningen-Huene in: MüKo-HGB, 2. Aufl. 2005, § 90a Rz. 11, 13). Randnummer 196 - Eine vermittelnde Ansicht differenziert: Danach fallen nach Vertragsende geschlossene Wettbewerbsabreden dann noch unter den Schutzbereich des § 90a HGB, wenn sich feststellen lässt, dass der Handelsvertreter und der Unternehmer sich nicht infolge des Vertragsendes gleichberechtigt gegenüber stehen ( Thume in Röhricht/Westphalen , HGB, 3. Aufl. 2008, § 90a Rz. 5). Randnummer 197 - Es wird aber auch vertreten, § 90a HGB sei auf alle für die Zeit nach Vertragsende wirkenden Wettbewerbsabreden anzuwenden, unabhängig von der Frage, zu welchem Zeitpunkt sich die Parteien auf das Verbot geeinigt hätten ( Emde in Staub, HGB, 5. Aufl. Bd. 2, 2008, § 90a Rz. 12) Randnummer 198 In der Diskussion zu den verschiedenen Ansichten besteht kein Streit darüber, dass der Wortlaut des § 90a HGB keine Einschränkung dahin enthält, dass erst nachvertraglich getroffene Wettbewerbsabreden seiner Anwendung nicht unterfallen sollten; insbesondere wird nicht darauf abgestellt, ob der sich Unterwerfende im Zeitpunkt der Einigung über das Verbot noch „Handelsvertreter“ ist oder „gewesener Handelsvertreter“ (vgl. Emde , in Staub, HGB, 5. Aufl. Bd. 2, 2008, § 90a Rz. 9). Soweit also die Nichtanwendung vertreten wird, muss dies mit einer Reduktion des Anwendungsbereichs aus systematischen oder teleologischen Gründen begründet werden. Das Argument, systematisch gebe § 90a Abs. 2 HGB einen Hinweis darauf, dass nur vertragsbegleitende Abreden gemeint sein könnten (bei erst nachvertraglich vereinbarten Verboten könne die 6-Monatsfrist des Abs. 2 gar nicht eingehalten werden), erscheint nicht als zwingend; vielmehr ergibt sich, dass Abs. 2 in Fällen des erst nachvertraglich vereinbarten Verbots dem Unternehmer eben mangels verbleibender Frist bis zum Vertragsende kein einseitiges Verzichtsrecht eröffnet (den Parteien bleibt aber die Möglichkeit der einvernehmlichen Änderung oder Aufhebung der Wettbewerbsabrede). Insofern steht vor allem die Diskussion um den Schutzzweck der Norm im Mittelpunkt der Auseinandersetzung. Aus § 90a IV HGB wird abgeleitet, dass § 90a HGB insgesamt dem Schutze des Handelsvertreters als der schwächeren Partei diene, so dass sich die Frage stellt, ob dieses Schutzbedürfnis auch dann noch besteht, wenn der Handelsvertretervertrag bereits geendet hat. Auch in der jüngeren Rechtsprechung sind Zweifel geäußert worden, ob nachvertraglich vereinbarte Wettbewerbsverbote dem Schutz des § 90a HGB entzogen sein sollten; hierzu hat z.B. das OLG Köln ausgeführt: „Für die Schutzwürdigkeit des Handelsvertreters ist in der Regel nicht entscheidend, ob die Beendigung mit dem Abschluss der Vereinbarung eintritt, ob sie rückwirkend eintritt oder, wenn auch nur für einen kurzen Zeitraum, für die Zukunft vorgesehen ist.“ (OLG Köln VersR 1998, 97, hier zit. nach juris-Volltext Rz. 21; das OLG Köln ließ die Anwendbarkeit von § 90a HGB allerdings offen, weil es das dortige Verbot wegen Verstoßes gegen § 138 ZPO für nichtig hielt). Randnummer 199 Der Senat neigt zu der Auffassung des OLG Köln, den Handelsvertreter auch bei erst nach Vertragsschluss vereinbarten Wettbewerbsverboten für nach § 90a HGB schutzbedürftig zu halten. Letztlich kann diese Frage aber offenbleiben, ebenso die sich aus ihr ergebende Folgefrage, ob ein solches auch nachvertragliches Schutzbedürfnis aber nicht (oder gerade?) auch im Falle einer parallelen Vereinbarung über nachvertragliche Vergütungen (wie hier der Vereinbarungen nach dem Geschäftswertmodell) besteht. (
  2. b)Randnummer 200 Nach der Überzeugung des Senats ist die Anwendung von § 90a I 1 und 2 HGB vorliegend jedoch aus Gründen des europäischen Gemeinschaftsrechts erforderlich. Die Systematik in Artt. 19 und 20 der europäischen Handelsvertreter-Richtlinie 1 Richtlinie 86/653/EWG des Rates vom 18. Dezember 1986 zur Koordinierung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten betreffend die selbstständigen Handelsvertreter, Amtsblatt EG 1986 L 382 Seite 17 ff.). Richtlinie 86/653/EWG des Rates vom 18. Dezember 1986 zur Koordinierung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten betreffend die selbstständigen Handelsvertreter, Amtsblatt EG 1986 L 382 Seite 17 ff.). (im Folgenden HaVeRL) gebietet eine europarechtskonforme Auslegung des § 90a HGB dahin gehend, dass jedenfalls dessen Abs. 1 S. 1 Hs. 1 und S. 2 zwingend auch auf nachvertraglich vereinbarte Wettbewerbsabreden anzuwenden sind. Randnummer 201 § 90a HGB ist die Norm zur Umsetzung der europäischen Richtlinien-Vorgaben. Die HaVeRL war bis zum 31.12.1989 in nationales Recht umzusetzen, was mit der Neufassung des deutschen Handelsvertreterrechts zum 1. Januar 1990 (Gesetz vom 23.10.1989, BGBl. I 1910) geschehen ist. Die Richtlinie findet nicht allein Anwendung auf grenzüberschreitende Sachverhalte, sondern betrifft (mangels Einschränkung in Art. 1 Abs. 1 HaVeRL) auch rein nationale Sachverhalte (vgl. Hackenberg in: Ebenroth u.a., HGB, 2008, Vorb. vor § 84 Anh. Rz. 5). Randnummer 202 Die Vorgaben der HaVeRL sind für Anwendung und Auslegung des § 90a HGB verbindlich. Die Richtlinienbestimmungen finden im Falle fehlender oder fehlerhafter Umsetzung in nationales Recht zwar im horizontalen Verhältnis unter Privaten keine unmittelbare Anwendung (EuGH NJW 1994, 2473; Hackenberg a.a.O. Rz. 7 m.w.N.). Nach ständiger Rechtsprechung des EuGH sind die nationalen Gerichte aber auf Grund des Umsetzungsgebots gem. Art. 249 Abs. 3 EGV und des Grundsatzes der Gemeinschaftstreue gem. Art. 10 EGV verpflichtet, die Auslegung des nationalen Rechts unter voller Ausschöpfung des Beurteilungsspielraums, den ihnen das nationale Recht einräumt, soweit wie möglich am Wortlaut und Zweck der europäischen Richtlinien auszurichten, um das mit der jeweiligen Richtlinie verfolgte Ziel zu erreichen (BGH NJW 2009, 427, 428). Danach ist das nationale Recht, und zwar sowohl die zur Richtlinienumsetzung bestimmten Normen als auch sonstige Vorschriften, richtlinien-konform auszulegen (Hackenberg a.a.O. Rz. 9). Der BGH sieht darüber hinaus eine Berechtigung der Gerichte nicht allein zur richtlinien-konformen Auslegung innerhalb des Rahmens des Wortlauts der deutschen Norm, sondern auch zu einer richtlinien-konformen Rechtsfortbildung durch eine gemeinschaftsrechtsbedingte teleologische Einschränkung des Wortlauts (zu letzterem im Einzelnen BGH a.a.O. 429). Randnummer 203 Art. 20 HaVeRL bestimmt [Unterstreichung hinzugefügt]: Randnummer 204 „
(1)Eine Vereinbarung, die den Handelsvertreter nach Beendigung des Vertrages in einer gewerblichen Tätigkeit einschränkt, wird in dieser Richtlinie als Wettbewerbsabrede bezeichnet.
(2)Eine Wettbewerbsabrede ist nur gültig, wenn und soweit sie
  1. a)schriftlich getroffen worden ist und
  2. b)sich auf den dem Handelsvertreter zugewiesenen Bezirk oder Kundenkreis sowie auf Warengattungen erstreckt, die gemäß dem Vertrag Gegenstand seiner Vertretung sind.
(3)Eine Wettbewerbsabrede ist längstens zwei Jahre nach Beendigung des Vertragsverhältnisses wirksam.
(4)Dieser Artikel berührt nicht die einzelstaatlichen Rechtsvorschriften, die weitere Beschränkungen der Wirksamkeit oder Anwendbarkeit der Wettbewerbsabreden vorsehen oder nach denen die Gerichte die Verpflichtungen der Parteien aus einer solchen Vereinbarung mindern können.“ Randnummer 205 Der Wortlaut des Art. 20 Abs. 1 HaVeRL gibt für sich genommen keinen Aufschluss darüber, ob mit „Vereinbarung“ nur Abreden aus der Zeit während der Vertragslaufzeit oder auch nachvertraglich geschlossene Abreden gemeint sind. Die Worte „nach Beendigung des Vertrages" können nicht auf den Abrede-Zeitpunkt bezogen werden, sondern meinen ersichtlich den Zeitraum, für den die Vereinbarung Wirkung entfalten soll. Das wird deutlich bei einem Vergleich mit anderen Sprachfassungen der Richtlinie: Randnummer 206 - Zum einen ist die englische Sprachfassung hier deutlicher (Unterstreichungen hinzugefügt): „an agreement restricting the business activities of a commercial agent following termination of the agency contract”. Randnummer 207 - Zum anderen zeigt die französische Fassung, dass der Richtliniengeber in anderen Vorschriften den Zeitpunkt der Abrede sprachlich genauer bezeichnen konnte. So heißt es in Art. 20 Abs. 1 lediglich (Unterstreichungen hinzugefügt): “Aux fins de la présente directive, une convention qui prévoit une restriction des activités professionnelles de l'agent commercial après la cessation du contrat est dénommée clause de non-concurrence.” . Dagegen wird in Art. 19 HaVeRL eindeutig der Zeitpunkt der Vereinbarung bezeichnet (Unterstreichungen hinzugefügt): „Les parties ne peuvent pas, avant l'échéance du contrat, déroger aux dispositions des articles 17 et 18 au détriment de l'agent commercial.“ Randnummer 208 Auch der weitere Wortlaut des Art. Art. 20 Abs. 1 HaVeRL enthält keinerlei Hinweis darauf, zu welchem Zeitpunkt die Abrede geschlossen sein muss, damit sie den Einschränkungen der Absätze 2 und 3 unterliegt. Randnummer 209 - Das Wort „Vereinbarung“ kann sich auf Abreden vor, während oder nach der Vertragslaufzeit beziehen. Randnummer 210 - Das Wort „Handelsvertreter“ lässt für sich genommen nicht erkennen, ob der sich dem Verbot Unterwerfende im Zeitpunkt der Abrede noch Handelsvertreter sein muss (also nur während der Vertragslaufzeit geschlossene Abreden erfasst werden) oder es ausreicht, dass er zuvor Handelsvertreter gewesen ist (also auch nachvertragliche Abreden erfasst werden); auch die Legaldefinitionen des Handelsvertreter-Begriffs in Art. 1 HaVeRL geben insofern keinen Aufschluss. Randnummer 211 Betrachtet man jedoch die Systematik der Art. 17 bis 20 HaVeRL insgesamt, so spricht diese eindeutig dafür, dass sich die Beschränkungen des Art. 20 nicht allein auf Abreden während der Vertragslaufzeit, sondern auch auf nachvertragliche Abreden beziehen. Randnummer 212 Zum Verständnis dieser Systematik ist es erforderlich, die Regelungen der Artt. 17-20 HaVeRL insgesamt in den Blick zu nehmen: Randnummer 213 - Nach Art. 17 Abs. 1 HaVeRL treffen die Mitgliedstaaten die erforderlichen Maßnahmen dafür, dass der Handelsvertreter nach Beendigung des Vertragsverhältnisses Anspruch auf einen Handelsvertreter-Ausgleich oder einen funktionsgleichen Schadensersatzanspruch hat. Einzelne Anforderungen an diese Regelungen werden in Abs. 2 und 3 konkretisiert. Randnummer 214 - In Art. 17 Abs. 4 und 5 sowie in Art. 18 HaVeRL werden besondere Konstellationen angesprochen, unter denen der Ausgleichs- bzw. Schadensersatzanspruch bestehen oder nicht bestehen soll. Randnummer 215 - Sodann lautet Art. 19 HaVeRL [Unterstreichung hinzugefügt]: Randnummer 216 „Die Parteien können vor Ablauf des Vertrages keine Vereinbarungen treffen, die von Artikel 17 und 18 zum Nachteil des Handelsvertreters abweichen.“ Randnummer 217 - Erst anschließend folgt Art. 20 HaVeRL [Unterstreichung hinzugefügt]: Randnummer 218 „
(1)Eine Vereinbarung, die den Handelsvertreter nach Beendigung des Vertrages in einer gewerblichen Tätigkeit einschränkt , wird in dieser Richtlinie als Wettbewerbsabrede bezeichnet. […]“ Randnummer 219 Aus dieser Abfolge der Vorschriften ergibt sich, dass der Anwendungsbereich von Art. 20 HaVeRL weiter ist als derjenige von Artt. 17-19 HaVeRL: Randnummer 220 - Zum einen ergibt sich das schon aus dem Wortlaut des Art.
  1. Er besagt ausdrücklich, dass die in Artt. 17 und 18 (zum Ausgleichsanspruch) aufgestellten Anforderungen von den Parteien nicht durch Vereinbarung „vor Ablauf des Vertrages“ abbedungen werden können. Damit gilt ohne Zweifel im Umkehrschluss, dass die Parteien nach Vertragsablauf eine von Artt. 17 und 18 abweichende Vereinbarung sollen treffen dürfen. Diese Differenzierung ordnet Art. 19 aber allein für Abreden zum Ausgleichsanspruch an (Artt. 17 und 18), nicht für Abreden zum Wettbewerbsverbot (Art. 20), denn Art. 20 wird in Art. 19 nicht in Bezug genommen. Randnummer 221 - Zum anderen folgt es aus der systematischen Stellung des Art. 20 erst hinter Art.
  2. Sie spricht eindeutig dafür, dass der Richtliniengeber beabsichtigte, die Differenzierung nur für die vor dem Art. 19 geregelten Ausgleichs- bzw. Schadensersatzansprüche (Artt. 17, 18), aber nicht für die erst in Art. 20 genannten Wettbewerbsvereinbarungen anzuordnen. Hätte der Richtliniengeber nämlich auch die Wettbewerbsabreden der Differenzierung unterwerfen wollen, so wäre es für ihn ein Leichtes gewesen, entweder in Art. 20 einen Abs. 3a einzufügen, wonach Art. 19 entsprechende Anwendung finden solle; oder noch besser hätte der Richtliniengeber die Regelungen aus Art. 19 und 20 getauscht und im (dann neuen) Art. 20 auf alle drei vorangehenden Vorschriften verwiesen. Diese Regelung hätte so nahe gelegen, dass die vom Richtliniengeber gewählte Fassung als eindeutiger Hinweis darauf gesehen werden muss, dass Abreden zum Wettbewerbsverbot unabhängig von ihrem Abschlusszeitpunkt den Anforderungen aus Art. 20 HaVeRL unterliegen sollen. Randnummer 222 Dass der deutsche Gesetzgeber bei der Umsetzung der Artt. 17-20 HaVeRL im Jahre 1989/90 keine der vorstehenden Systematik entsprechende Klarstellung in § 90a HGB aufgenommen hat, spricht nicht gegen die Richtigkeit der Auslegung. Denn es ist nicht erkennbar, dass der deutsche Gesetzgeber seinerzeit den vorstehend dargelegten systematischen Zusammenhang gesehen hat. In der Begründung des Regierungsentwurfs (BT-Drucks. 11/3077, S. 6 unter A.I.3.) heißt es, die Richtlinie lehne sich in ihren Grundzügen weitgehend an die (damaligen) Regelungen des Handelsgesetzbuchs an, so dass sich die erforderlichen Anpassungen des deutschen Rechts in den meisten Punkten auf Details beschränkten. Weiter wird darauf hingewiesen, dass einige Vorschriften zum Schutze des Handelsvertreters als in der Regel schwächerer Vertragspartei nicht abdingbar seien (a.a.O. unter A.I.2.). Jedoch findet sich in der Begründung zu § 90a HGB kein Hinweis auf die oben skizzierte Problematik (vgl. a.a.O. S. 4 und 10; vgl. ferner BT-Drucks. 11/4559 S. 6 und 10 und BR-Drucks. 339/88 S. 6 und 23). Randnummer 223 Der vorstehenden Argumentation, die der Senat in der Berufungsverhandlung ausführlich mit den Parteien erörtert hat, ist die Beklagtenvertreterin mit Schriftsatz vom 11.10.2010 in rechtlicher Hinsicht entgegen getreten. Der Senat vermag den dortigen Ausführungen jedoch keine wesentlichen Argumente zu entnehmen, die gegen die vom Senat angenommene Anwendbarkeit des Art. 20 HaVeRL auf nachvertraglich geschlossene Wettbewerbsabreden und die daraus sich ergebende notwendige europarechtkonforme Auslegung des § 90a I 1 und 2 HGB sprechen könnten. Randnummer 224 - Dem Argument der Beklagten, eine Auslegung der „nur“ sekundärrechtlichen Norm des Art. 20 HaVeRL könne „aus rechtsdogmatischen Gründen“ „nur auf der Basis der nationalen Ausgangsnorm, nämlich des § 90a HGB, erfolgen“ (a.a.O. S. 3), kann nicht gefolgt werden. Zwar mag § 90a HGB im europäischen Normsetzungsverfahren Vorbild für Art. 20 HaVeRL gewesen sein, jedoch schließt das nicht aus, dass der europäische Normgeber bei Erlass des Richtlinienrechts eine vom nationalen Vorbild letztlich doch abweichende neue Regelung geschaffen hat. Es gibt keinen dogmatischen Grundsatz, der dazu zwingt, europäisches Richtlinienrecht so verstehen zu müssen wie eine nationale Vorbildvorschrift, soweit nicht der entsprechende Wille des europäischen Normgeber gerade in der europäischen Norm selbst, in ihrer Systematik oder den für das Normsetzungsverfahren beachtlichen Materialien zum Ausdruck kommt. All dies ist vorliegend nicht erkennbar. Randnummer 225 - Auch der Gang des europäischen Normsetzungsverfahrens steht der vom Senat vertretenen Auslegung nicht entgegen. Soweit die Beklagte auf Art. 32 IV, V und VI des Vorschlags zur HaVeRL vom 18.01.1977 verweist, räumt sie selbst ein, dass diese Absätze keinen Eingang in die endgültige Regelung gefunden haben. Zwar mag es zutreffend sein, dass die genannten Absätze eine vor Vertragsbeendigung getroffene Wettbewerbsabrede voraussetzten. Damit ist jedoch nicht gesagt, dass nicht der Anwendungsbereich der Richtlinie sich durch spätere Änderungen der Entwürfe bis zur endgültigen Fassung verändert hat. Maßgeblich ist die Systematik der Artt. 19 und 20 der HaVeRL, wie sie letztlich Eingang in die Richtlinie gefunden hat. Randnummer 226 - Soweit die Beklagte im Folgenden argumentiert, die HaVeRL verweise in Art. 19 nur deshalb nicht auch auf Art. 20, weil eine solche Verweisung nach Intention des Richtliniengebers, nur vertragsbegleitende Abreden den Kontrollen der Richtlinie zu unterwerfen, ohnehin nur deklaratorisch gewesen wäre, so handelt es sich insofern um einen nicht aussagekräftigen Zirkelschluss. Denn dass der europäische Gesetzgeber diese Beschränkung des Anwendungsbereichs seiner Richtlinie beabsichtigte, ist eben nicht gesichert, sonst wäre auch die Beschränkung in Art. 19 HaVeRL nur deklaratorisch und hätte nach der Argumentation der Beklagte fehlen müssen. Randnummer 227 - Soweit die Beklagte weiter darauf verweist, es sei aus den Materialien erkennbar, dass die Kommission den Handelsvertreter nach Vertragsende nicht mehr für schutzwürdig gehalten habe, wird dies durch die von ihr zitierten Erwägungen zum ersten Richtlinienvorschlag von 1976 gerade nicht belegt. Soweit sie zitiert, der Handelsvertreter befinde sich gegenüber dem Unternehmer „in einer wirtschaftlich schwächeren Lage“, so geht aus dem Zitat nicht hervor, ob die Kommission diese schwächere Lage nur für die Zeit bis Vertragsende oder auch noch für die Zeit danach sieht; genau um diese Beurteilung dreht sich aber der Streit um den Anwendungsbereich von § 90a I 3 HGB und vorliegend auch von Art. 20 HaVeRL. Soweit die Beklagte weiter darauf verweist, eine entsprechende Formulierung fehle in der Präambel zur Richtlinie, so greift ihre durch Unterstreichung vorgenommene Hervorhebung des Gedankens, die Kommission habe die „Unterschiede zwischen den einzelstaatlichen Rechtsvorschriften“ harmonisieren wollen, zu kurz (der Harmonisierungsgedanke ist ohnehin Grundvoraussetzung jedes Richtlinienrechts). Denn in der von der Beklagten zitierten Passage heißt es bei Berücksichtigung auch des nicht unterstrichenen Textteils u.a.: „Die Unterschiede […] beeinträchtigen den Umfang des Schutzes der Handelsvertreter in ihren Beziehungen zu ihren Unternehmern […]“. Dies belegt, dass die Kommission sehr wohl auch bei Verabschiedung der Handelsvertreterrichtlinie von einem Schutzbedürfnis der Handelsvertreter ausgegangen ist, ohne dass in der Präambel zum Ausdruck käme, dass sie dieses Schutzbedürfnis nur beschränkt auf die Zeit bis zum Vertragsende sah. Randnummer 228 - Soweit die Beklagte sodann ausführt, der erkennende Senat entnehme in unzulässiger Weise den nationalen Um setzungen (!) der HaVeRL in Frankreich und Großbritannien eine „Indizfunktion“ für die Auslegung des Richtlinienrechts, so trifft dies nicht zu. Vielmehr hat sich der Senat mit dem ebenfalls maßgeblichen englischen und französischen Richtlinien text auseinandergesetzt. Der Senat stimmt der Beklagten zu, wenn diese schreibt: „Um den gesetzgeberischen Zweck einer nationalen Regelung zu beurteilen, ist die umgesetzte Richtlinie heranzuziehen, und nicht umgekehrt.“ Insofern braucht der Senat zu den Erörterungen der Beklagten aus den Umsetzungen in England, Frankreich, den Niederlanden und Spanien nicht näher Stellung zu nehmen. Randnummer 229
(2)Geltungserhaltende Reduktion als Rechtsfolge von Verstößen gegen § 90a I 2 HGB Randnummer 230 Verstößt eine Wettbewerbsabrede zu Lasten des Handelsvertreters gegen die inhaltlichen Beschränkungen des § 90a I 2 HGB, so liegt zwar eine Abweichung von nach Abs. 4 der Vorschrift zwingendem Recht vor, also auch ein Verstoß gegen § 134 BGB. Jedoch führt dies regelmäßig nur zur Teilnichtigkeit des Vertrages und damit zu einer geltungserhaltenden Reduktion der Wettbewerbsabrede auf das nach der gesetzlichen Vorschrift zulässige Maß. Randnummer 231 Der BGH nimmt an, dass nach dem Schutzzweck auch des § 90a HGB Verstöße gegen die Vorschrift nicht zur Gesamtnichtigkeit des Vertrages führen, sondern der Vertrag einen den zwingenden Gesetzesvorschriften entsprechenden Inhalt ohne Rücksicht auf den abweichenden Willen der Parteien erhält (BGHZ 40, 235, 239; 59, 387, 391). Auch in den Gesetzesmaterialien zum Umsetzungsgesetz von 1989 heißt es: „Eine Abrede, welche die in § 90a Abs. 1 Satz 2 vorgeschriebenen Beschränkungen nicht beachtet, ist nicht nichtig; ihr Inhalt bestimmt sich vielmehr nach dem gesetzlichen Schutzumfang“ (BT-Drucks.11/3077 S. 10 zu § 90a Abs. 1 Satz 2 HGB). Randnummer 232 Soweit die Klägerin einwendet, bei nicht nur quantitativen , sondern auch qualitativen Verstößen der Wettbewerbsabrede gegen die gesetzlichen Zulässigkeitsgrenzen scheide eine geltungserhaltende Reduktion aus, so ist diesem Argument zumindest für Verstöße allein gegen die Grenzen des § 90a I 2 HGB nicht zu folgen. Dies aus folgenden Gründen: Randnummer 233 Zwar hat der BGH für Wettbewerbsverbote, die an der Generalklausel des § 138 BGB zu messen sind, angenommen, dass eine geltungserhaltende Reduktion nicht möglich sei, wenn die Sittenwidrigkeit der Regelung nicht allein in ihrer zeitlichen Ausdehnung liege, sondern auch in weiteren Umständen begründet sei. Dann nämlich müsste das Gericht nicht nur den Verbotszeitraum anpassen, sondern auch auf den übrigen Inhalt des sittenwidrigen Geschäfts rechtsgestaltend einwirken. Dies aber übersteige den dem Richter eingeräumten Gestaltungsspielraum, weil - wie die gerichtliche Praxis zeige – „die unterschiedlichsten Regelungen denkbar“ seien. In dieser Situation entspreche es dem Zweck des § 138 BGB, den Betroffenen das Risiko zuzuweisen, dass die Vereinbarung sittenwidrig und nichtig sei (BGH NJW 1997, 3089 = Anlage K 31). In einer anderen Entscheidung des BGH, ebenfalls zu § 138 BGB, heißt es insofern: „Nur wenn eine solche Wettbewerbsklausel ausschließlich die zeitlichen Grenzen überschreitet, im Übrigen aber unbedenklich ist, kommt nach der Rechtsprechung des Senats eine geltungserhaltende Reduktion in Betracht; die Missachtung der gegenständlichen und räumlichen Grenzen dagegen hat die Nichtigkeit des Verbots zur Folge (vgl. zuletzt Senat, NJW 2000, 2584).“ (BGH NJW 2005, 3061, 3062). Randnummer 234 Jedoch schließt die Rechtsprechung die Reduktionsmöglichkeit nicht auch in solchen Fällen aus, in denen die Zulässigkeit eines nachvertraglichen Wettbewerbsverbots durch eine einfachgesetzliche Spezialnorm geregelt wird, die auch über die Frage des Verbotszeitraums hinaus eine geltungserhaltende Reduktion zulässt. Eine solche Norm findet sich etwa in § 74a I 1 und 2 HGB. Hierzu heißt es in einem Urteil des LAG Hamm (NZA-RR 2003, 513), „dass § 74a Abs. 1 HGB den „seltenen Fall” einer gesetzlich angeordneten so genannten geltungserhaltenden Reduktion umschreibt. Mit der Formulierung „insoweit unbillig” wird von Rechts wegen durch das Gericht das Wettbewerbsverbot auf das erlaubte Maß zurückgeführt. Dieses erlaubte Maß wird durch Auslegung i.S. der §§ 133 , 157 BGB ermittelt [Nachw.].“ Randnummer 235 Der Senat ist der Überzeugung, dass auch § 90a I 2 HGB als eine solche Spezialnorm dem Gericht eine geltungserhaltende Reduktion über die Frage des Verbotszeitraums hinaus gestattet. Randnummer 236 - Zwar ist im Wortlaut der Norm (anders als in § 74a I 2 HGB) nicht ausdrücklich formuliert, die Abrede sei „unverbindlich, soweit“ sie sich über den 2-Jahres-Zeitraum und/oder die dem Vertreter zugewiesenen Bezirke, Kundenkreise und/oder Gegenstände hinaus erstrecke. Randnummer 237 - Jedoch ist nicht einzusehen, warum von den in §90a I 2 HGB genannten vier Kriterien nur in Bezug auf eines die geltungserhaltende Reduktion möglich sein soll; viel näher liegt es, die Aufzählung der vier Kriterien gerade dahin zu verstehen, dass der Gesetzgeber mit ihnen den richterlichen Gestaltungsspielraum konkretisiert, innerhalb dessen eine Reduktion des Verbots zulässig ist. Randnummer 238 - Dieses Verständnis ist auch mit der Schutzfunktion des § 90a I 2 HGB vereinbar, denn der Handelsvertreter steht nach der richterlichen Reduktion nicht schlechter, als wenn der Unternehmer sich von vornherein an eben diese im Gesetz ja genannten Kriterien gehalten hätte. Randnummer 239 - Hinzu kommt, dass der richterliche Eingriff in das Vertragswerk für die Parteien bei Verstößen gegen § 90a I 2 HGB durchaus vorhersehbarer ist als bei § 74a I 2 HGB; denn während nach letzterer Vorschrift die Unverbindlichkeit des Verbots auf Tatbestandsseite – insofern vergleichbar mit § 138 BGB - von einer richterlichen Wertung abhängt („unbillige Erschwerung“, dies „unter Berücksichtigung der gewährten Entschädigung“), knüpft § 90a I 2 HGB die Unzulässigkeit der Wettbewerbsabrede allein an objektive Kriterien, nämlich die Einhaltung der des schon während des Vertragsverhältnisses dem Vertreter zugewiesenen Aufgabenkreises. Randnummer 240 - Da auch der historische Gesetzgeber in den Materialien von 1990 (oben a.a.O.) für § 90a I 2 HGB die Möglichkeit einer geltungserhaltenden Reduktion ausdrücklich und ohne Einschränkung erwähnt, sollte der von der BGH-Rechtsprechung nur zu § 138 BGB entwickelte „Ausschluss der Reduktion“ nicht auf § 90a I 2 HGB übertragen werden. Randnummer 241
(3)Geltungserhaltende Reduktion des Verbots für die Klägerin Randnummer 242 Für den vorliegenden Fall bedeutet dies, dass das in Anlage K 1 Abs. 1 S. 1-3 zu Lasten der Klägerin vereinbarte Wettbewerbsverbot nach § 90a Abs. I 2 HGB i.V.m. §§ 134, 139 BGB teilweise unwirksam und geltungserhaltend zu reduzieren ist, und zwar wie folgt: (
  1. a)Randnummer 243 Soweit Anlage K 1 das Wettbewerbsverbot für das deutsche Inland zeitlich über den 29.02.2008 hinaus erstreckt, liegt ein Verstoß gegen § 90a I 2 HGB vor. Zulässig war nur ein 2-jähriges Verbot. Zwischen den Parteien besteht Einigkeit, dass das in K 1 fixierte Verbot mit dem 01.03.2006, dem ersten Tag nach Ende der Vertragslaufzeit, beginnen sollte. (
  2. b)Randnummer 244 Soweit Anlage K 1 das Wettbewerbsverbot für das Ausland anordnet, liegt ebenfalls ein Verstoß gegen § 90a I 2 HGB vor. Die Klägerin hat geltend gemacht, zu keinem Zeitpunkt im Ausland für die Beklagte tätig gewesen zu sein. Die Beklagte ist dem nicht in substanziierter Weise entgegen getreten; sie hat insbesondere nicht geltend gemacht, sie habe der Klägerin einen Bezirk oder Kundenstamm im Ausland i.S.v. § 90a I 2 HGB zugewiesen. Soweit sich die Beklagte auf den Vertrag Anlage B 2 berufen hat, ergibt sich aus ihm keine Auslandstätigkeit der Klägerin, denn dieser Vertrag B 2 betrifft überhaupt nicht das Rechtsverhältnis der Beklagten zur Klägerin, sondern das Vertragsverhältnis der Beklagte zu einer juristisch selbstständigen Tochterfirma der Beklagten. (
  3. c)Randnummer 245 Dagegen kommt eine räumliche Reduktion des Wettbewerbsverbots quasi „auf auch im Inland insgesamt Null“ nicht in Betracht. Randnummer 246 Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der Entscheidung des BezG Dresden vom 09.07.1991 (BB 1991, 2030 f.): Dort hatte das Gericht allerdings entschieden, das Verbot sei insgesamt unwirksam, wenn dem Handelsvertreter während der Vertragszeit kein bestimmter Bezirk oder Kundenkreis übertragen worden und daher eine räumliche Reduktion auf einen vorher zugewiesenen Bezirk gar nicht möglich sei. Im vorliegenden Fall ist jedoch der beiderseitige Vortrag der Parteien dahin zu verstehen, dass die Klägerin mit Wissen und Wollen der Beklagten im gesamten Bundesgebiet tätig geworden war, so dass dieses Gebiet der Klägerin nach der tatsächlich geübten Vertragspraxis der Parteien auch zugewiesen war. (
  4. d)Randnummer 247 Das in K 1 zu Lasten der Klägerin vereinbarte Wettbewerbsverbot ist auch nicht nach dem Rechtsgedanken des § 139 BGB insgesamt unwirksam. Randnummer 248 Nach dieser Vorschrift scheidet eine Teilnichtigkeit – und damit vorliegend die vorstehend unter
  5. b)vorgenommene geltungserhaltenden Reduktion – aus, wenn nicht anzunehmen ist, dass das ganze Rechtsgeschäft auch ohne den nichtigen Teil vorgenommen worden wäre. Randnummer 249 Zwar sollten vorliegend die gem. Anlage K 8 vereinbarten Zahlungen aus dem Geschäftswertmodell gem. der in K 3 getroffenen Regelung davon abhängen, dass die Klägerin sich überhaupt einem Wettbewerbsverbot unterwarf. Randnummer 250 Jedoch bedeutet das nicht, dass das Geschäftswertmodell nicht vereinbart worden wäre, wenn die Parteien von vornherein berücksichtigt hätten, dass die Klägerin nicht in so weitem Umfang, wie in K 1 geschehen, dem Verbot unterworfen werden durfte: Randnummer 251 - Für die Klägerin ist anzunehmen, dass sie das ihr günstigere weniger weit reichende Verbot ohnehin akzeptiert hätte. Randnummer 252 - Aber auch die Beklagte hätte nicht schon wegen der Reduktion des Wettbewerbsverbots auf die Vereinbarung des Geschäftswertmodells verzichtet. Rechtlich bestand keine Abhängigkeit der Höhe und/oder Dauer der Geschäftswertmodell-Zahlungen vom Umfang des Wettbewerbsverbots in Anlage K 1: Zum einen verweist Anlage K 8 auf Anlage K 3, wo in Ziffer 2.1 die Laufzeiten der Zahlungen allein von der vom Vermittler erreichten Stufe abhängig gemacht werden, nicht aber vom Umfang des von ihm zu übernehmenden Wettbewerbsverbots; zum anderen weisen in K 3 weder die Ziffer 8 noch die Ziffer 1 hinsichtlich der Verbotsdauer auf die Stufe des ausscheidenden Vermittlers auf, und die Beklagte hat auch nicht geltend gemacht, ausscheidenden Vermittlern mit unterschiedlich hoher Stufe unterschiedlich lange Wettbewerbsverbote angetragen zu haben (die individuelle Dauer für die Klägerin ergab sich erst aus den Verhandlungen der Parteien). (
  6. e)Randnummer 253 Das in K 1 Abs. 1 Sätze 1-3 vereinbarte Tätigkeits- und Beteiligungsverbot ist nicht unwirksam wegen der in Anlage K 1 Abs. 1 Satz 4 vorgesehenen Vereinbarung zur Mitabgeltung eines Karenzanspruchs durch das Geschäftswertmodell. Selbst wenn K 1 Abs. 1 Satz 4 gegen die zwingende Regelung nach § 90a I 3, IV HGB verstößt, führt dies nicht zur Gesamtunwirksamkeit des Wettbewerbsverbots nach § 139 BGB. Randnummer 254 Zu den Rechtsfolgen eines Verstoßes gegen § 90a I 3 HGB ist wie folgt zu unterscheiden: Randnummer 255 - Grundsätzlich macht § 90a HGB die Wirksamkeit des Wettbewerbsverbots nicht davon abhängig, dass die Parteien eine zulässige Vereinbarung über die Karenzentschädigung treffen. Das ist z.B. anders bei § 74 Abs. 2 HGB (dort heißt es: „Das Wettbewerbsverbot ist nur verbindlich, wenn sich der Prinzipal verpflichtet …“). Im Rahmen von § 90a HGB können die Parteien also ein Wettbewerbsverbot auch dann wirksam vereinbaren, wenn sie überhaupt keine Regelung zur Karenzentschädigung treffen; in diesem Falle hat der Handelsvertreter dann einen unmittelbar aus § 90a Abs. 1 S. 3 HGB folgenden gesetzlichen Anspruch auf die Entschädigung. Randnummer 256 - Ähnliches gilt, wenn die Parteien die Karenzentschädigung nicht ausgeschlossen, sie aber nicht in für den Handelsvertreter angemessener Höhe vereinbart haben. Auch in diesem Falle ist nicht die gesamte Wettbewerbsabrede nichtig. Vielmehr hat auch hier der Handelsvertreter einen Anspruch unmittelbar aus nach § 90a I 3 HGB auf Entschädigung in für ihn angemessener Höhe (Baumbach/ Hopt , HGB, 34. Aufl. 2010, § 90a Rz. 33; v.Hoyningen-Huene in: MüKO-HGB, Bd. 1, 2. Aufl. 2005, § 90a Rz. 68). Randnummer 257 - Nur ausnahmsweise ist eine Gesamtnichtigkeit der Wettbewerbsabrede nach § 139 BGB zu prüfen, wenn die Parteien eine Karenzentschädigung gänzlich ausgeschlossen haben, diese Vereinbarung aber wegen § 90a I 3, IV HGB unwirksam ist und sich bei der dann gebotenen Vertragsauslegung ergibt, dass zumindest eine Partei (im Zweifel der Unternehmer) bei einem zwingenden Entschädigungsanspruch schon auf die Wettbewerbsabrede überhaupt verzichtet hätte (vgl. z.B. v.Hoyningen-Huene in: MüKO-HGB, Bd. 1, 2. Aufl. 2005, § 90a Rz. 33). Randnummer 258 Soweit sich die Klägerin für ihre abweichende Rechtsauffassung (Nichtigkeit des Wettbewerbsverbots) auf das Urteil des BVerfG NZA 1990, 389 ff. (= Anlage K 14) bezieht, so ergibt sich daraus nichts abweichendes: Das BVerfG nimmt dort nur zum gänzlichen Ausschluss der Karenzentschädigung Stellung und führt lediglich aus, dass diese im Ergebnis mit Art. 12 GG unvereinbar sei; ob deshalb auch das Wettbewerbsverbot nichtig sei oder ob als Rechtsfolge eine Karenzentschädigung kraft Gesetzes zuzuerkennen sei, dazu nimmt das BVerfG nicht Stellung, sondern verweist vielmehr darauf, der Gesetzgeber habe mehrere Möglichkeiten, die Verfassungswidrigkeit zu verhindern (Urteilsbegründung C.III.3 = K 14 vorletzte Seite unten). Auch aus dem von der Klägerin in Bezug genommenen Urteil des OLG München (BB 2002, 2521 = Anlage K 19) ergibt sich nichts anderes, denn das dort unter I.3.
  7. e)behandelte Wettbewerbsverbot wurde vom OLG München als schon AGB-rechtlich unwirksam bewertet. Randnummer 259 Im vorliegenden Fall haben die Parteien mit K 1 Abs. 1 S. 4 die Karenzentschädigung der Klägerin nicht ausgeschlossen, sondern sie haben eine Vereinbarung dahin gehend getroffen, dass durch das Geschäftswertmodell auch die Karenzentschädigung abgegolten sein soll. Sinn und Zweck der Vereinbarung war also, durch das Geschäftswertmodell sowohl den Ausgleichsanspruch nach § 89b HGB als auch die Karenzentschädigung nach § 90a Abs. 1 S. 3 HGB abzugelten. Insofern unterliegt die Angemessenheit der Zahlungen aus dem Geschäftswertmodell der doppelten Kontrolle nach § 89b und 90a Abs. 1 S. 3 HGB, sofern diese Vorschriften auf die erst nachvertraglich geschlossenen Abreden K 8 und K 1 anwendbar sind. Das Wettbewerbsverbot bleibt davon als solches aber unberührt: Hätten die Parteien gewusst, dass der Klägerin zusätzlich zum Geschäftswertmodells gesetzliche Ansprüche auf Entschädigung zustehen, so hätten sie auf das Wettbewerbsverbot nicht verzichtet. (
  8. f)Randnummer 260 Soweit die Klägerin meint, das Wettbewerbsverbot sei wegen unangemessener Beschränkung ihrer selbst und des Herrn G... in ihrer jeweiligen Berufsfreiheit nach Art. 12 GG nichtig, so ist dem nicht zu folgen. Randnummer 261 Zwar mag Art. 12 GG auch im vorliegenden Zusammenhang zumindest über den Grundsatz von Treu und Glauben, §§ 133, 157, 242 BGB, ggf. auch über § 138 BGB mittelbare Drittwirkung entfalten, so dass sich ein Wettbewerbsverbot als Berufsausübungsregelung am Grundsatz der Verhältnismäßigkeit messen lassen muss. Randnummer 262 Dieser Schutz der Berufsfreiheit wird aber vorliegend bereits durch das einfache Gesetz, nämlich durch § 90a HGB, konkretisiert: Randnummer 263 - § 90a I 2 HGB trägt dem Gebot der Erforderlichkeit des Verbots Rechnung, indem er Berufsverbote nur mit der Reichweite der früheren vertraglichen Tätigkeit des Handelsvertreters zulässt und den Verbotszeitraum begrenzt. Dem ist vorliegend mit der geltungserhaltende Reduktion des Verbots für die Klägerin Rechnung getragen. Dass § 90a I 2 HGB seinerseits nicht den Anforderungen des Art. 12 GG entspreche, macht auch die Klägerin nicht geltend. Randnummer 264 - § 90a I 3 HGB trägt dem Gebot der Angemessenheit Rechnung, indem er dem Handelsvertreter für den Fall einer Wettbewerbsabrede einen nicht abdingbaren gesetzlichen Entschädigungsanspruch zubilligt. (
  9. g)Randnummer 265 Das Wettbewerbsverbot ist auch nicht infolge Anfechtung nach § 142 i.V.m. § 123 BGB insgesamt nichtig. Denn die insofern maßgebliche Anfechtungsfrist des § 124 BGB ist nicht eingehalten. Randnummer 266 Nach § 124 Abs. 1 BGB muss die Anfechtung einer nach § 123 BGB anfechtbaren Willenserklärung „binnen Jahresfrist“ erfolgen; diese Frist beginnt nach Abs. 2 im Falle der Drohung mit dem Zeitpunkt, in welchem die Zwangslage aufhört, sei es mit Eintritt des angedrohten Übels, sei es damit, dass mit dem Eintritt des Übels nicht mehr zu rechnen ist. Randnummer 267 - Als angedrohtes Übel hat die Klägerin primär geltend gemacht, Herr L... habe gegenüber Herrn G... erklärt, wenn die Vereinbarungen K 1 und k 8 nicht unterzeichnet würden, müsse die Klägerin ihre Abfindung nach § 89b HGB einklagen; das sei für die Klägerin die Androhung eines Übels gewesen, weil sie auf weitere Einnahmen, insbesondere zur Begleichung von Steuerschulden und fälligen Verbindlichkeiten, angewiesen gewesen sei. Dieses Übel endete mit der Zahlung von € 386.201,45 am 10.04.2006, denn dass sie nicht ausgereicht hätte, die seinerzeit fälligen Verbindlichkeiten zu bedienen, hat die Klägerin nicht geltend gemacht. Danach lief die Jahresfrist des § 124 BGB mit dem 10.04.2007 ab. Die Anfechtungserklärung erfolgte jedoch erst im Schriftsatz vom 21.05.2007. Randnummer 268 - Soweit die Klägerin außerdem geltend gemacht hat, auch im vorliegenden Verfahren habe die Beklagte noch in widerrechtlicher Weise mit der Nichterfüllung von geschuldeten Zahlungen gedroht (Schriftsatz 21.05.2007 S. 15 f.), so kann die eine Anfechtung der klägerischen Vertragserklärung in K 1 nicht begründen, weil eine erst im Verfahren geäußerte Drohung nicht ursächlich i.S.v. § 123 I BGB für die Unterzeichnung der Anlage K 1 schon im März 2006 sein kann. (
  10. h)Randnummer 269 Das Wettbewerbsverbot ist schließlich auch nicht nach § 138 BGB insgesamt nichtig. Denn das Verbot Anlage K 1 ist neben § 90a HGB nicht mehr an § 138 BGB zu messen. Randnummer 270 Soweit eine Wettbewerbsabrede der Kontrolle nach § 90a HGB unterliegt, kann es nur noch zu einer eingeschränkten Kontrolle auch nach §§ 242, 138 BGB kommen. § 90a HGB ist lex specialis für die Frage der Zulässigkeit der Wettbewerbsabrede. Soweit also § 90a HGB eigenen Kriterien für die (Un-) Zulässigkeit einer Wettbewerbsabrede aufstellt, kann dieser Prüfungsmaßstab vom Gericht nicht durch einen eigenen Maßstab mittels Rückgriffs auf die Generalklausel des § 138 BGB geändert werden (überzeugend z.B. Baumbach/Hopt, HGB, 34. Aufl. 2010, § 90a Rz. 7; str.). Randnummer 271 Vorliegend hat die Klägerin keine erheblichen Umstände vorgetragen, die über die bereits nach § 90a I 2 und 3 HGB zu prüfenden Kriterien hinaus die Nichtigkeit der Wettbewerbsabrede in Anlage K 1 begründen könnten: Randnummer 272 - Soweit die Klägerin im Schriftsatz vom 11.07.2008 S. 3 auf die Fragen der nicht ausreichenden zeitlichen Beschränkung des Verbots und das Fehlen einer Entschädigung eingeht, unterfallen diese Kriterien sämtlich dem Prüfungsmaßstab des § 90a HGB. Randnummer 273 - Soweit die Klägerin darauf abgestellt hat, sie habe sich bei Unterzeichnung von K 1 und K 8 in einer wirtschaftlichen Notlage befunden, so genügt dies nicht, um Sittenwidrigkeit nach § 138 BGB anzunehmen. Nach dessen Abs. 2 ist u.a. erforderlich, dass der Wucherer die Notlage des

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