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Hanseatisches Oberlandesgericht Hamburg 3. Zivilsenat 3 U 186/10 Urteil Markenschutz: Voraussetzungen der rechtserhaltenden Benutzung der Marke; Einre

Markenschutz: Voraussetzungen der rechtserhaltenden Benutzung der Marke; Einrede der wettbewerbswidrigen Behinderung gegen die Inanspruchnahme aus Markenrecht Orientierungssatz 1. Im Rahmen der Nichtb

, MarkenG, 3. Aufl. 2010, § 14 Rn. 585). Im Falle einer eingetragenen Marke ist das Verletzungsgericht zudem an die im Erteilungsverfahren getroffene Annahme einer Mindestkennzeichnungskraft gebunden (BGH GRUR 2007, 1071, 1072 - Kinder II; BGH GRUR 2007, 780, 783 - Pralinenform m.w.N.; BGH GRUR 2008, 905, 907 Rz. 20 - Pantohexal; Ingerl/

§ 14Rz.

535). Eine nachträgliche Schwächung der Kennzeichnungskraft eines Zeichens kann sich ergeben, wenn es in erheblichem Umfang und für eine erhebliche Zeitdauer im Verkehr beschreibend verwendet worden ist (Ingerl/

§ 14Rn.

665). Randnummer 54 Gesteht man der Marke „H ...“ zunächst durchschnittliche Kennzeichnungskraft zu, so dürfte eine solche nachträgliche Schwächung vorliegend durch den breiten beschreibenden Einsatz dieser Bezeichnung für eine besondere Zubereitungsform des Weihrauch-Harzes eingetreten sein, den die Beklagten durch Vorlage zahlreicher wissenschaftlicher und allgemein journalistischer Beiträge nachgewiesen haben (Anlagen G 8, G 9). Randnummer 55 Der Einschätzung des Landgerichts, im Falle der Marke „H...“ verstärke der hinzugefügte Firmenbestandteil „H...“ die Kennzeichnungskraft mit dem Ergebnis durchschnittlicher Kennzeichnungskraft, tritt der Senat bei. Sie ist mit der Rechtsprechung des BGH zur Frage der Bedeutung in der zusammengesetzten Marke enthaltener Firmenbezeichnungen vereinbar, denn der BGH hat betont, dass nicht schematisch von einem Zurücktreten des Firmenbestandteils auszugehen ist, sondern im Einzelfall die tatrichterliche Würdigung zu einem anderweitigen Ergebnis führen kann (BGH GRUR 2008, 905, juris-Rz. 27 - Pantohexal). Ist „H ...“ mittlerweile kennzeichnungsschwach, so liegt die Annahme nahe, dass der Verkehr eine Bezeichnung „H...“ als zu der produktidentifizierenden Angabe „H ...“ hinzutretende herkunftsbezeichnende Angabe in dem Sinne auffasst, dass es sich um „das H ... von H…..“ handele. Dann kann aber der Gesamtbezeichnung auch eine gegenüber der isolierten Verwendung von „H ...“ gesteigerte Kennzeichnungskraft zugebilligt werden. Randnummer 56 Der Senat teilt ferner die Ansicht des Landgerichts, dass die Marke „W...“ wegen des beschreibenden Gehalts des Bestandteils – Weihrauch - keinesfalls mehr als eine unterdurchschnittliche Kennzeichnungskraft hat, die im wesentlichen auf den Bestandteil „H ...“ zurückgeht. Randnummer 57 cc) Entgegen der Ansicht des Landgerichts besteht aber wegen der Übereinstimmung der sich gegenüberstehenden Zeichen im Bestandteil „H ...“ durchaus Zeichenähnlichkeit. Randnummer 58 dd) Die Gesamtbetrachtung führt - entgegen der Ansicht des Landgerichts - zur Annahme einer Verwechslungsgefahr, und zwar in der Form der Verwechslungsgefahr im weiteren Sinne. Dies gilt für alle drei in genannter Reihenfolge geltend gemachten Klagemarken. Randnummer 59 Als unmittelbare Verwechslungsgefahr im engeren Sinne wird die Gefahr verstanden, dass das eine Zeichen für das andere gehalten wird (BGH, GRUR 2008, 485, Tz. 30 - METROBUS; Urteil v. 22.11.2001, Az. I ZR 111/99, juris-Rz. 32 - BIG). Reichen die Unterschiede der Zeichen aus, um sie auseinanderzuhalten, können aber gemeinsame Merkmale dennoch die Vorstellung bewirken, dass die Zeichen demselben Unternehmen zuzuordnen seien, so spricht der BGH neuerdings anstelle des früher verwandten Begriffs der „mittelbaren Verwechslungsgefahr“ (bzw. des zwischenzeitlich verwandten Begriffs der „unmittelbaren Verwechslungsgefahr im weiteren Sinne“, vgl. Ingerl/

, MarkenG, 2. Aufl. 2003, § 14 Rz. 252) nur noch von „Verwechslungsgefahr unter dem Aspekt des Serienzeichens“ als Unterfall des gedanklichen Inverbindungbringens (zur Entwicklung der Terminologie siehe Inger/

, 3. Aufl. 2010, § 14 Rz. 391). Verwechslungsgefahr im weiteren Sinne schließlich wird angenommen, wenn der Verkehr die Unterschiede zwischen den Zeichen zwar erkennt, wegen ihrer teilweisen Übereinstimmung aber von wirtschaftlichen oder organisatorischen Zusammenhängen zwischen den Zeichenverwendern ausgeht (BGH GRUR 2008, 905, Tz. 37 - Pantohexal; Urteil v. 22.7.2004, Az. I ZR 204/01, juris-Rz. 45 - Mustang; Urteil v. 5.10.2000, Az. I ZR 166/98, juris-Rz. 25f. - DB-Immobilienfonds; Ingerl/

, § 14 Rz. 391). Randnummer 60 Eine unmittelbare Verwechslungsgefahr ist angesichts der gegebenen Unterschiede der Zeichen nicht gegeben. Eine Verwechslungsgefahr unter dem Aspekt des Serienzeichens - „H ...“ als Stammbestandteil einer Zeichenserie der Klägerin - scheidet ebenfalls aus, weil die Klägerin über die Eintragung der genannten Klagemarken hinaus nicht hinreichend substantiiert zur Benutzung einer Markenfamilie durch die Klägerin vorgetragen hat. In Betracht kommt aber eine Verwechslungsgefahr im weiteren Sinne. Diese liegt dann vor, wenn ein mit der älteren Marke übereinstimmender Bestandteil identisch oder ähnlich in eine komplexe Marke aufgenommen wird, in der er neben einem Unternehmenskennzeichen eine selbständig kennzeichnende Stellung behält und wenn wegen der Übereinstimmung dieses Bestandteils mit der älteren Marke bei den angesprochenen Verkehrskreisen der Eindruck hervorgerufen wird, die fraglichen Waren stammten aus wirtschaftlich miteinander verbundenen Unternehmen (BGH GRUR 2008, 905, Tz. 37 „ Pantohexal). Erkennt der Verkehr in einem zusammengesetzten Zeichen das Unternehmenskennzeichen und in dem weiteren Bestandteil den Produkthinweis, so besteht aufgrund des selbständig kennzeichnenden produktbezogenen Bestandteils die Gefahr, dass der Verkehr diese andere Marke dem Inhaber des Unternehmenskennzeichens zuordnet und meint, sie bezeichne dessen Waren oder die Waren stammten von wirtschaftlich miteinander verbundenen Unternehmen (BGH GRUR 2008, 905, Tz. 38 - Pantohexal). Diese Annahme setzt auch nicht voraus, dass die Klagemarke mindestens normale Kennzeichnungskraft besitzt (BGH a.a.O.). Diese Voraussetzungen sind vorliegend gegeben, weil von einer zwar geschwächten, aber noch vorhandenen Kennzeichnungskraft des Bestandteils „H ...“ ausgegangen werden muss. Weil es sich bei dem Bestandteil „G...“ erkennbar um das Unternehmenskennzeichen der Beklagten zu 1. handelt, kann eine ausschließliche Prägung des angegriffenen Zeichens „H...G...“ durch diesen Bestandteil nicht angenommen werden. Es ist vielmehr davon auszugehen, dass beide Bestandteilen jeweils ihre selbständig kennzeichnende Stellung behalten. Dann aber besteht die eben dargestellte Gefahr der Zuordnungsverwirrung. Randnummer 61 c) Mit Erfolg berufen sich die Beklagten aber auf die Einrede der Nichtbenutzung gem. §§ 25, 26 MarkenG. Randnummer 62 Nach § 25 Abs. 1 MarkenG kann der Markeninhaber Verbotsansprüche nicht geltend machen, wenn die dem Benutzungszwang unterliegende Marke innerhalb der letzten fünf Jahre vor der Geltendmachung des Anspruchs für die Waren oder Dienstleistungen, auf die er sich zur Begründung seines Anspruchs beruft, nicht gem. § 26 MarkenG benutzt worden ist. Nach Absatz 2 der Vorschrift hat der Kläger eine solche Benutzung auf Einrede des Beklagten nachzuweisen. Nach § 26 Abs. 1 MarkenG muss die Marke von ihrem Inhaber für die Waren oder Dienstleistungen, für die sie eingetragen worden ist, im Inland ernsthaft benutzt worden sein. Die Klägerin macht geltend, die Marken für den Vertrieb eines Nahrungsergänzungsmittels mit Trockenextrakt von indischem Weihrauch (boswellia serrata) selbst („H ...“: Anlage K 4; „H...“: Anlagen K 6, K 8) bzw. durch die Fa. B...N... GmbH („W...“: Anlagen K 7, K 8) verwendet zu haben und legt hierzu umfangreiche Nachweise vor, die aus dem relevanten Zeitraum stammen (jüngste Verwendung „H ...“, „H...“: Okt. 2008; „W...“: Sept. 2008). Die Ernsthaftigkeit dieser inländischen Verwendung haben die Beklagten nicht in Zweifel gezogen; es ist auch unstreitig, dass die Fa. B... mit Gestattung der Klägerin - mithin in dieser zurechenbarer Weise - die Marke „W...“ benutzt hat. Randnummer 63 Es fehlt aber an einer Benutzung der Marke „für Waren, für die sie eingetragen ist“. Im Rahmen des § 26 MarkenG ist die Ware/Dienstleistung, auf die sich die jeweilige Benutzungshandlung nach dem Verkehrsverständnis bezieht, unter die Begriffe des Waren-/Dienstleistungsverzeichnisses zu subsumieren (Ingerl/

§ 24Rn.

107). Die Benutzung lediglich ähnlicher oder unter einen nicht eingetragenen gemeinsamen Oberbegriff fallender Waren reicht nicht aus (Ingerl/

§ 24Rn.

108). Genauer betrachtet werden muss die Benutzung von Waren, die unter einen weiten Oberbegriff fallen: ihre Benutzung rechtfertigt im Löschungsverfahren die einschränkungslose Aufrechterhaltung eines solchen Oberbegriffs nur deshalb, weil die Ware unter diesen weiten Oberbegriff fällt, regelmäßig nicht; es kommt dann vielmehr die Beschränkung des Oberbegriffs auf die tatsächlich benutzten Waren in Betracht (BGH GRUR 2002, 59, juris-Tz. 58 f. - ISCO). Der Bundesgerichtshof hat allerdings weiter entschieden, dass die Markeneintragung nicht auf die tatsächlich benutzten konkreten Waren oder Dienstleistungen zu beschränken sei; vielmehr rechtfertigten es die gebotene wirtschaftliche Betrachtungsweise und das berechtigte Interesse des Zeicheninhabers, in seiner geschäftlichen Bewegungsfreiheit nicht ungebührlich eingeengt zu werden, im Warenverzeichnis über die benutzte konkrete Ware hinaus auch die Ware zu belassen, die nach Auffassung des Verkehrs gemeinhin als zum gleichen Warenbereich gehörend angesehen werden (BGH GRUR 2009, 60, Tz. 32 - LOTTOCARD; GRUR 2002, 59, juris-Tz. 59 - ISCO). Im Rahmen der Nichtbenutzungseinrede muss somit auch eine Ware als benutzt angesehen werden, die nach Auffassung des Verkehrs über die konkrete Ware hinaus als zum gleichen Warenbereich gehörend angesehen wird. Randnummer 64 aa) Die Subsumtion unter die im Warenverzeichnis der Marke „H ...“ eingetragenen Waren der Klassen 5, 29, 30 ergibt, dass eine rechtserhaltende Benutzung dieser Marke nicht vorliegt. Randnummer 65

(1)Die Marke ist zunächst eingetragen für „Pharmazeutische und veterinärmedizinische Erzeugnisse“. Hierunter fällt das von der Klägerin vertriebene Produkt nicht, weil es als Nahrungsergänzungsmittel ein Lebensmittel und kein Arzneimittel ist. Die Eintragung besteht weiter für „Präparate für die Gesundheitspflege“, womit, wie der Erläuterung zu Klasse 5 der Nizza-Klassifikation entnommen werden kann, Hygieneprodukte für medizinische Zwecke gemeint sind. Auch ein solches stellt das Produkt der Klägerin nicht dar. Randnummer 66
(2)Die Marke ist ferner eingetragen für „diätetische Erzeugnisse/Lebensmittel für medizinische Zwecke“. Um ein diätetisches Erzeugnis handelt es sich bei dem Produkt der Klägerin nicht. Bei diesem handelt es sich um ein Nahrungsergänzungsmittel, nicht hingegen um ein Lebensmittel, das im Sinne des § 1 Abs. 1, Abs. 2 Nrn. 1 bis 3 DiätV für eine „besondere Ernährung bestimmt“ ist: weder entspricht es den Ernährungserfordernissen der in vorgenannter Vorschrift aufgeführten Zielgruppen, noch wird es mit dem Hinweis darauf in Verkehr gebracht, dass es sich für einen in der Vorschrift genannten Ernährungszweck eignet. Es handelt sich auch nicht um ein „Lebensmittel für medizinische Zwecke“, da das Produkt der Klägerin ernährungsspezifische, nicht aber medizinische Zwecke erfüllt. Randnummer 67
(3)Die Marke ist ferner eingetragen für „diätetische Lebensmittel/Nahrungsergänzungsmittel zur Gesundheitspflege auf der Basis von Vitaminen, Mineralstoffen, Spurenelementen, entweder einzeln oder in Kombination“. Auch diese Klassifizierung erfüllt das Produkt der Klägerin nicht. Randnummer 68 Es handelt sich bei dem Produkt der Klägerin zwar um ein Nahrungsergänzungsmittel, nicht aber um ein solches „auf der Basis“ der weiter im Warenverzeichnis genannten Stoffe. Die Wortfolge „auf der Basis“ bezeichnet die aus nutritiver Sicht wertbildende Zutat des Produkts. Die Beklagten haben schon erstinstanzlich in Abrede gestellt, dass im Produkt der Klägerin die im Warenverzeichnis genannten Stoffe enthalten wären. Obgleich die Notwendigkeit solchen Vortrags mithin schon erstinstanzlich erkennbar war, hat die Klägerin nicht - wie es ihr im Rahmen der §§ 25, 26 MarkenG oblegen hätte - dargelegt, dass ihr Produkt „H ...“ einen der in der Warenklasse genannten Stoffe in hinreichender Menge enthielte. Randnummer 69 Allein die Qualifikation des Produkts der Klägerin als Nahrungsergänzungsmittel führt - entgegen der Ansicht des Landgerichts - nicht zur Annahme einer rechtserhaltenden Benutzung der Marke. Denn als zum gleichen Warenbereich gehörend können - auch bei Berücksichtigung der durch das Landgericht herangezogenen „Lottocard“-Entscheidung des BGH (GRUR 2009, 60) nur solche Waren angesehen werden, die gleichermaßen wie die benutzte Ware einem im Warenverzeichnis enthaltenen Oberbegriff unterfallen. Die Benutzung von Waren, die unter einen nicht eingetragenen gemeinsamen Oberbegriff fallen, reicht hingegen nicht (Ingerl/

§ 24Rn.

108). Denn andernfalls weitete man den Schutzbereich der Marke in unzulässiger Weise über die Eintragung hinaus aus. Im vorliegenden Falle liegt die Benutzung der Marke für das Nahrungsergänzungsmittel der Klägerin nicht im Bereich des Warenverzeichnisses, weil davon Nahrungsergänzungsmittel nicht dem Oberbegriff nach - also schlechthin - erfasst sind, sondern nur in spezifischen (Unter-)Formen, die durch das Vorhandensein der im Warenverzeichnis genannten Stoffe gekennzeichnet sind. Hierzu gehört das Produkt der Klägerin, wie vorstehend dargelegt, nicht. Dass es sich - dem gemeinsamen, aber nicht eingetragenen Oberbegriff nach - jeweils um Nahrungsergänzungsmittel handelt, hilft der Klägerin daher nicht. Randnummer 70

(4)Auch hinsichtlich der eingetragenen Waren „diätetische Lebensmittel/ Nahrungsergänzungsmittel für nichtmedizinische Zwecke auf der Basis von Eiweißen, Fetten, Fettsäuren, unter Beigabe von Vitaminen, Mineralstoffen, Spurenelementen, Aroma- und Geschmacksstoffen, Süßstoff entweder einzeln oder in Kombination, soweit in Klasse 29 enthalten“ liegt aus den vorstehend genannten Gründen keine rechtserhaltende Benutzung vor. Auch insoweit fehlte es trotz der bestreitenden Einlassung der Beklagten schon erstinstanzlich an relevantem Vortrag der Klägerin zur Zusammensetzung des von ihr vertriebenen Produkts. Die Eigenschaft als „Nahrungsergänzungsmittel“ allein reicht, wie ebenfalls bereits dargelegt, nicht. Randnummer 71
(5)Das Vorstehende gilt schließlich entsprechend hinsichtlich der eingetragenen Waren „diätetische Lebensmittel/Nahrungsergänzungsmittel für nichtmedizinische Zwecke auf der Basis von Kohlenhydraten, Ballaststoffen, unter Beigabe von Vitaminen, Mineralstoffen, Spurenelementen, entweder einzeln oder in Kombination, Aroma- und Geschmacksstoffen, Süßstoff, soweit in Klasse 30 enthalten“. Auch diesen Waren unterfällt das von der Klägerin angebotene Produkt nicht. Randnummer 72
  1. bb)Die Subsumtion unter die im Warenverzeichnis der Marken „H... ….“ und „W...“ eingetragenen Waren der Klassen 5, 29, 30 ergibt ebenfalls, dass eine rechtserhaltende Benutzung dieser Marken nicht vorliegt. Weder handelt es sich bei dem Produkt der Klägerin um ein „Arzneimittel“ noch um ein „Nahrungsergänzungsmittel für nicht medizinische Zwecke auf der Basis von Eiweiß oder Kohlenhydrate oder Vitaminen, Mineralstoffen, Spurenelementen und Enzymen“. Auf die vorstehenden Ausführungen, die hier entsprechend gelten, wird verwiesen. Randnummer 73
  2. d)Die Beklagten berufen sich ferner erfolgreich darauf, dass die Geltendmachung der Markenrechte der Klägerin eine wettbewerbswidrige Behinderung im Sinne des § 4 Nr. 10 UWG darstellt. Randnummer 74 Der Inanspruchnahme aus Markenrecht kann einredeweise entgegengehalten werden, dass auf Seiten des Markeninhabers Umstände vorliegen, die die Geltendmachung des markenrechtlichen Schutzes als eine wettbewerbswidrige Behinderung i.S.d. §§ 3, 4 Nr. 10, 8 UWG erscheinen lassen (BGH GRUR 2008, 917 Tz. 19 - EROS). Zwar handelt nicht schon derjenige unlauter, der ein Zeichen in Kenntnis der Benutzung eines verwechselbaren, nicht formal geschützten Zeichens durch einen anderen als Marke anmeldet; eine wettbewerbswidrige Behinderung kann aber darin liegen, dass die Anmeldung in Kenntnis eines schutzwürdigen Besitzstands des Vorbenutzers ohne zureichenden sachlichen Grund mit dem Ziel der Störung des Besitzstands des Vorbenutzers oder in der Absicht erfolgt, für diesen den Gebrauch der Bezeichnung zu sperren. Eine wettbewerbswidrige Behinderung kommt ferner dann in Betracht, wenn der Zeichenanmelder die mit der Eintragung des Zeichens kraft Markenrechts entstehende und wettbewerbsrechtlich an sich unbedenkliche Sperrwirkung zweckfremd als Mittel des Wettbewerbskampfes einsetzt (zum Vorstehenden s. BGH GRUR 2010, 642 Rn. 51 - WM-Marken; GRUR 2008, 621 Rn. 21 - AKADEMIKS; GRUR 2008, 917 Rn. 20 - EROS). Die Absicht der wettbewerbswidrigen Behinderung braucht nicht der einzige Beweggrund des Anmelders zu sein; es ist ausreichend, wenn sie das wesentliche Motiv für die Anmeldung darstellt (BGH GRUR 2000, 1032, 1034 - EQUI 2000; GRUR 1986, 74, 76f.- Shamrock III). Deshalb schließt allein die etwaig bestehende Absicht, die angemeldete Marke auch tatsächlich zu benutzen, die Annahme der Behinderungsabsicht nicht zwangsläufig aus (BGH a.a.O.). Für die Feststellung der Behinderungsabsicht ist eine Gesamtabwägung aller Umstände des Einzelfalls vorzunehmen (BGH GRUR 2008, 621, 623 - Akademiks). Randnummer 75 Im vorliegenden Fall führt die Gesamtabwägung der gegebenen Umstände zu der Einschätzung, dass die Klägerin die Beklagten durch einen zweckfremden Markeneinsatz der Marken „H ...“, „H...“ und „W...“ in unlauterer Weise im Wettbewerb behindert. Randnummer 76 Die Klägerin hat ihre Marken „H...“ und „W...“ im April bzw. Juni 2000 angemeldet, nachdem die Beklagte zu 1. zuvor seit (jedenfalls) 1999 ihr Produkt als „H ... A...“ und seit 2001 als „H...G...“ nach Deutschland vertrieben hatte. Der Geschäftsführer der Klägerin Herr Ga... hat ferner schon seit 1999 bei der Fa. P... GmbH, Freiburg, das von der Beklagten zu 1. importierte Präparat „W...“ bzw. „H ...“ bestellt (Anlagen B 30-B 34). Die Klägerin hatte mithin Kenntnis von dem Vertrieb eines so bezeichneten Weihrauch-Produkts in Deutschland. Im Jahr 2003 erwarb die Klägerin die Marke „H ...“ und meldete die - erkennbar an die Firma der Beklagten zu 1. angelehnten - Marken „H...G...“ und „G...“ an. Für die hier vorzunehmende Würdigung der Einzelfallumstände ist - entgegen der Ansicht der Klägerin - auch die Anmeldung der inzwischen gelöschten Marke „H...G...“ zu berücksichtigen, soweit sie im vorliegenden Kontext - also für die Frage einer vor der Löschung liegenden wettbewerblichen Behinderung - relevant erscheint. Die Anmeldung bzw. der Erwerb der vorgenannten Marken dienten bei der nach § 286 ZPO vorzunehmenden lebensnahen Betrachtung des vorstehend dargestellten Geschehensablaufs, womöglich nicht ausschließlich, aber doch maßgeblich dem Zweck, durch eine breit angelegte Belegung identischer oder verwechslungsfähiger Bezeichnungen für Nahrungsergänzungsmittel Vorbereitungen dafür zu treffen, unter Nutzbarmachung des Markenrechts den Vertrieb des Arzneimittels der Beklagten zu 1. in Deutschland zu vereiteln. Für die an die Firmenbezeichnung der Beklagten zu 1. sowie die seit 2001 verwendete Bezeichnung ihres Produkts angelehnten Marken „H...G...“ und „G...“ ist dies in besonderer Weise evident; das Vorgehen der Klägerin ist aber unter Einschluss auch ihrer übrigen Maßnahmen als insgesamt planvolles Handeln in markenrechtsfremder Motivation zu bewerten. Der noch heute andauernde Import des Präparats „H...G...“ der Beklagten zu 2. stellt einen schutzwürdigen Besitzstand dar. Es liegt zudem auf der Hand, dass die Klägerin sich von ihrem Vorgehen Wettbewerbsvorteile bei dem Vertrieb ihres - der Zusammensetzung nach identischen - Nahrungsergänzungsmittels versprach. Maßgeblich verhaltensleitende legitime Interessen an der Wahl bzw. dem Erwerb der vorgenannten Bezeichnungen hat die Klägerin nicht substantiiert geltend machen können; solche sind insbesondere im Hinblick auf den - von der Klägerin selbst betonten - kennzeichnenden Charakter des Bestandteils „H ...“ auch nicht ersichtlich: es steht eben gerade nicht die Nutzung einer rein generischen Bezeichnung in Rede. Ob die Fa. He...bei der Anmeldung der Marke „H ...“ seinerzeit bösgläubig war, kann dahinstehen, weil es für den Vorwurf der wettbewerbswidrigen Behinderung nicht notwendig auf den Zeitpunkt der Markenanmeldung ankommt, wenn die spätere Verwendung der Marke die Voraussetzungen des § 4 Nr. 10 UWG erfüllt (vgl. Ingerl/

Vor §§ 14-19d RN. 355). Die Klägerin hat die vorgenannten Marken sodann im Februar 2004 sowie Januar und April 2009 auch gegen Apotheken und Vertriebspartner der Beklagten zu 1. (Anlagen B 35, B 36, B 37) sowie im Mai 2009 gegen die Beklagte zu 1. (Anlage B 38) ins Feld geführt und somit die schon aus dem vorgenannten Geschehensablauf sprechende Behinderungsabsicht manifestiert. Jeder dieser letztgenannten Einzelakte stellt eine wettbewerbswidrige Behinderung der Beklagten zu 1. dar. Nach Auffassung des Senats geht es angesichts des planvollen Gesamthandelns der Klägerin in deutlicher Missbrauchsabsicht nicht an, die Bezeichnungen „H...“ und „W...“ einer isolierten, für die Klägerin günstigeren Betrachtung zu unterziehen. Randnummer 77

  1. e)Mangels Unterlassungsanspruchs der Klägerin stehen ihr auch keine Annexansprüche auf Feststellung der Schadensersatzpflicht, Auskunft und vorgerichtlichen Kostenersatz zu. Randnummer 78 2. Widerklage Randnummer 79 Die Klägerin wendet sich mit ihrer Berufung ohne Erfolg gegen die auf die Widerklage erfolgte Verurteilung zur Einwilligung in die Löschung der Marken „H ...“ und „G...“. Die Beklagte zu 1. hat einen Anspruch auf Löschung dieser Marken. Dass nur die Beklagte zu 1. die widerklagend geltend gemachten Löschungsansprüche verfolgt, ergibt sich aus dem Umstand, dass allein die Beklagte zu 1. die erstinstanzliche Widerklage im Verfahren 312 O 207/09 erhoben hat, die sodann mit Beschluss vom 24.2.2009 abgetrennt und zum vorliegenden Rechtsstreit verwiesen worden ist (s. das im Schriftsatz der Beklagtenvertreter vom 23.9.2001 angegebene Rubrum: „Bekl. zu 1. und Widerklägerin“, „Beklagter zu 2.“). Randnummer 80
  2. a)Der Löschungsanspruch der Beklagten zu 1. folgt aus den §§ 55 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1, 49 Abs. 1, Abs. 3 MarkenG. Denn die Klägerin hat die angegriffenen Marken nicht im maßgeblichen Zeitraum rechtserhaltend benutzt. Hinsichtlich der Marke „H ...“ kann auf die unter 1.
  3. c)vorstehenden Ausführungen verwiesen werden. Für die Marke „G...“ hat die Klägerin auf die Nichtbenutzungseinrede der Beklagten zu 1. keinerlei Benutzungshandlung vorgetragen. Randnummer 81
  4. b)Die Beklagte zu 1. hat ferner Anspruch auf Löschung der Marke „G...“ gem. §§ 50 Abs. 1, 8 Abs. 2 Nr. 10 MarkenG, denn die Klägerin hat diese Marke im August 2003 bösgläubig angemeldet. Bösgläubig ist eine Markenanmeldung u.a. dann, wenn sie nach den Umständen des Einzelfalls eine sittenwidrige Behinderung im Sinne des § 4 Nr. 10 UWG darstellt (Ingerl/

§ 8Rn.

296 ff., 306). Die Anmeldung der Marke behindert die Beklagte zu 1. unlauter im Wettbewerb, indem sie ihren durch den im Zeitpunkt der Anmeldung bereits mehrjährigen Import ihres Produkts „H...G...“ aufgebauten schutzwürdigen Besitzstand bedroht. Die Anlehnung der Marke an die Firmen- und Produktbezeichnung der Beklagten zu 1. macht die unlautere Absicht des Vorgehens der Klägerin in besonderer Weise evident. Diese Markenanmeldung ist nach lebensnaher Betrachtung der Gesamtumstände Teil eines planvollen Handelns der Klägerin; auf die unter 1.

  1. d)vorstehenden Ausführungen, die hier entsprechend gelten, wird verwiesen. Ob die Anmelderin der Marke „H ...“, die Fa. He..., von der die Klägerin die Marke im Jahr 2003 erworben hat, im Anmeldezeitpunkt bösgläubig war, muss offenbleiben, denn diesbezüglich ist der Vortrag der Beklagten zu 1. unsubstantiiert. Randnummer 82
  2. c)Die Beklagte zu 1. hat ferner Anspruch auf Löschung der Marken „H ...“ und „G...“ zwecks Beseitigung der aus ihrem Einsatz resultierenden wettbewerbswidrigen Behinderung gem. § 3, 4 Nr. 10, 8 UWG. Ein solcher Löschungsanspruch, der - anders als derjenige nach §§ 50, 8 MarkenG - nicht auf Bösgläubigkeit im Anmeldezeitpunkt beschränkt ist, sondern auch den späteren wettbewerbswidrigen Einsatz des Markenrecht erfasst, ist anerkannt (s. Ströbele/Hacker, MarkenG, 10. Aufl. 2012, § 2 Rn. 101). Hinsichtlich der Voraussetzungen der wettbewerblichen Behinderung gelten die Ausführungen zu 1.
  3. d)gleichermaßen entsprechend. Randnummer 83 II. Berufungen der Beklagten Randnummer 84 Die Berufungen der Beklagten haben Erfolg. Randnummer 85 1. Berufung der Beklagten zu 1. Randnummer 86
  4. a)Die Beklagte zu 1. verfolgt mit ihrer Berufung die vom Landgericht abgewiesenen Widerklageanträge auf restliche Löschung der Marken „H...“ und „W...“ weiter, begehrt also, Randnummer 87 „in die Löschung der Marken Nr. ... „H...“ und Nr. ... „W...“ auch insoweit einzuwilligen, als sie für die Waren „Nahrungsergänzungsmittel für nichtmedizinische Zwecke auf der Basis von Eiweiß oder Kohlenhydraten oder Vitaminen, Mineralstoffen, Spurenelementen und Enzymen“ eingetragen sind.“ Randnummer 88 Dass die Berufungsbegründung den gesamten erstinstanzlichen Löschungsantrag aufführt (also die vom Landgericht zugesprochene Teillöschung nicht berücksichtigt) schadet nicht, weil die Beklagte zu 1. diese Antragstellung im Termin zur mündlichen Berufungsverhandlung klargestellt hat und sich aus der Berufungsbegründung klar ergibt, dass mit der Berufung nur die vom Landgericht abgewiesenen Teile des Widerklageantrags weiterverfolgt werden. Randnummer 89
  5. b)Die Beklagte zu 1. hat Anspruch auf Löschung der Marken „H...“ und „W...“ wegen Verfalls gem. §§ 55, Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1, 49 Abs. 1, Abs. 3 MarkenG. Aus den bereits dargelegten Gründen (s.o. I.1.c]) sind die Marken „H...“ und „W...“ auch im verbliebenen Umfang wegen Nichtbenutzung zu löschen. Randnummer 90
  6. c)Die Beklagte zu 1. hat ferner Anspruch auf Löschung der Marken „H...“ und „W...“ wegen wettbewerbswidriger Behinderung gem. §§ 4 Nr. 10, 8 Abs. 1 S. 1 UWG. Ihre Eintragung und ihr Einsatz erfüllen die Voraussetzungen einer wettbewerbswidrigen Behinderung; auf die unter I.1.
  7. d)vorstehenden Ausführungen wird verwiesen. Der Anspruch der Beklagten zu 1. ist auf vollständige Beseitigung der von den Markeneintragungen ausgehenden Störungen gerichtet und erfasst daher jeweils auch das gesamte restliche Warenverzeichnis. Denn die Annahme einer Warenähnlichkeit zwischen dem W...-Produkt „H...G...“ und der nach dem Urteil des Landgerichts im Warenverzeichnis noch verbliebenen Eintragung von Nahrungsergänzungsmitteln der beschriebenen Art erscheint nicht ausgeschlossen, so dass auch mit der Geltendmachung etwaiger markenrechtlicher Unterlassungsansprüche gerechnet werden muss. Randnummer 91 2. Berufung des Beklagten zu 2. Randnummer 92 Die Berufung des Beklagten zu 2. ist ebenfalls begründet. Der Beklagte zu 2. wendet sich gegen die durch das Landgericht vorgenommene Einordnung als Partei der Widerklage. Die Einstufung als „Scheinpartei“ einer Widerklage ist eine mit der Berufung in zulässiger Weise verfolgbare Beschwer, weil sie einerseits die Zuschreibung einer unrichtigen Rechtsberühmung und andererseits - so auch vorliegend - im Falle des (Teil-)Verlusts der Widerklage negative Kostenfolgen beinhaltet. Die Widerklage hat, wie oben zu I.2. bereits ausgeführt, allein die Beklagte zu 1. erhoben. Der Senat hat die richtige Bezeichnung der Widerklagepartei zwecks Klarstellung in den Tenor des Urteils aufgenommen. III. Randnummer 93 Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 91 Abs. 1 S. 1, 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Die Revision war nicht zuzulassen, da die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordern (§ 543 Abs. 2 ZPO).

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