ArbG Hamburg 28. Kammer 28 Ca 422/09 Urteil Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer ordentlichen und einer fristlosen Kündigung der Beklagten

Tenor 1. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Klägerin durch schriftliche Kündigung der Beklagten vom 27.11.2009, zugegangen am 30.11.2009, zum 31.12.2009 nicht aufgelöst worden ist. 2. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Klägerin durch schriftliche außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 30.12.2009, zugegangen am 04.01.2010, nicht aufgelöst worden ist. 3. Die Beklagte wird verurteilt, die Klägerin zu den im Arbeitsvertrag geregelten Arbeitsbedingungen als Leiterin Controlling & Finance zu einem monatlichen Bruttogehalt von Euro 4.250,00 bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung über den Feststellungsantrag weiter zu beschäftigen. 4. Die Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits. 5. Der Streitwert beträgt Euro 29.750,00. Tatbestand Randnummer 1 Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer ordentlichen und einer fristlosen Kündigung der Beklagten sowie über Zahlungsansprüche der Klägerin. Randnummer 2 Die Klägerin war seit dem 1.8.2007 bei der Beklagten als Leiterin Controlling & Finance beschäftigt. Das durchschnittliche Bruttomonatsentgelt betrug € 4.250,00. Die vertragliche Kündigungsfrist beträgt 6 Monate zum Monatsende. Randnummer 3 Die Klägerin ist schwerbehindert und genießt den entsprechenden besonderen Kündigungsschutz. Randnummer 4 Mit Schreiben vom 27.11.2009 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis ordentlich zum 31.12.2009. Das Integrationsamt wurde zuvor nicht beteiligt. Gegen diese Kündigung wehrt sich die Klägerin mit der am 11.12.2009 eingegangenen Kündigungsschutzklage. Randnummer 5 Mit Schreiben vom 30.12.2009, der Klägerin am 4.1.2010 zuging, kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis fristlos. Das Integrationsamt wurde zuvor beteiligt und stimmte mit Schreiben vom 23.12.2009 der außerordentlichen Kündigung zu (Anl. B 4, Bl. 32 ff d.A.). Gegen diese Kündigung wehrt sich die Klägerin mit der am 7.1.2010 eingegangenen Klagerweiterung. Randnummer 6 Die Klägerin meint, die Kündigungen seien unwirksam. Im Hinblick auf die fristlose Kündigung sei die Frist des § 626 Abs. 2 BGB nicht eingehalten, es fehle auch am wichtigen Grund. Sie habe nichts veruntreut. Außerdem sei die Kündigung gemäß § 91 Abs. 5 SGB IX verfristet. Die Kündigung sei nicht unverzüglich nach Erteilung der Zustimmung durch das Integrationsamt erklärt worden. Die Zustimmung des Integrationsamtes sei am 23.12.2009 erklärt worden, was dem Prozessbevollmächtigten der Beklagten per Fax am selben Tag mitgeteilt worden sei. Der Prozessbevollmächtigte der Beklagten sei auch empfangsvertretungs-berechtigt gegenüber dem Integrationsamt gewesen. Die Zustellung der Kündigung 12 Tage nach der Entscheidung des Integrationsamtes sei nicht mehr als unverzüglich anzusehen. Randnummer 7 Die Klägerin beantragt, nachdem die allgemeine Feststellungsklage in der mündlichen Verhandlung vom 31.3.2010 zurückgenommen worden ist: Randnummer 8 1. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Klägerin durch schriftliche Kündigung der Beklagten vom 27.11.2009, zugegangen am 30.11.2009, nicht aufgelöst worden ist. Randnummer 9 2. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Klägerin durch schriftliche außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 30.12.2009, zugegangen am 4.1.2010, nicht aufgelöst worden ist. Randnummer 10 3. Die Beklagte zu verurteilen, die Klägerin zu den im Arbeitsvertrag geregelten Arbeitsbedingungen als Leiterin Controlling & Finance zu einem monatlichen Bruttogehalt von € 4.250,00 bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung über den Feststellungsantrag weiter zu beschäftigen. Randnummer 11 Die Beklagte beantragt, Randnummer 12 die Klage abzuweisen. Randnummer 13 Die Beklagte behauptet, die Klägerin habe unbefugt die Firmenkreditkarte für den Erwerb privater Sachen genutzt. Zumindest in 2 Fällen habe sie eine Veruntreuung begangen (Bestellung einer Webcam am 27.2.2009 sowie Bestellung von Büchern am 18.2.2009). Die Beklagte habe hiervon erst zu Beginn der 50. KW Kenntnis erlangt. Die Angestellten B. und G. hätten im Rahmen einer Überprüfung der elektronischen Korrespondenzen die Internetbestellungen der Klägerin gefunden. Frau E. als freiberufliche Buchhalterin habe im Rahmen der Vorbereitungen des Jahresabschlusses 2009 die privat veranlassten Abbuchungen von der Firmenkreditkarte nachgewiesen (Anl. B 3, Bl. 30 d.A.). Die Kündigung sei nicht nach § 91 Abs. 5 SGB IX verfristet. Die Kündigung sei der Klägerin unverzüglich im Sinne von § 121 BGB durch ein Einwurfeinschreiben, welches am 30.12.2009 versandt worden sei, zugestellt worden, nachdem der Prozessbevollmächtigte der Beklagten am 28.12.2009 Kenntnis von der Zustimmung des Integrationsamtes erhalten habe. Unverzüglich bedeute ohne schuldhaftes Verzögern. Bezüglich der Fristberechnung sei auf das Absenden der Kündigung abzustellen und es sei ein angemessener Überlegungszeitraum von bis zu 2 Wochen einzuräumen. Zusätzlich sei zu beachten, dass die Beklagte selbst erst am 29.12.2009 Kenntnis von der Zustimmung des Integrationsamtes erhalten habe, der Prozessbevollmächtigte sei nicht Empfangsvertretungsberechtigter der Beklagten gegenüber dem Integrationsamt gewesen. Vollmacht im Verfahren vor dem Integrationsamt habe er nur für Rückfragen und Erklärungen zum Antrag auf Zustimmung, der von der Beklagten selbst gestellt worden sei, gehabt (Anl. B 5, Bl. 44 d.A.). Randnummer 14 Auf die Schriftsätze und Anlagen der Parteien wird ergänzend Bezug genommen. Entscheidungsgründe I. Randnummer 15 Den zulässigen Feststellungsanträgen war stattzugeben, da sie begründet sind. Die Kündigungen der Beklagten sind unwirksam und haben das Arbeitsverhältnis der Klägerin nicht beendet. Die Klägerin hat einen Anspruch auf Weiterbeschäftigung zu unveränderten Bedingungen. 1. Randnummer 16 Der Kündigungsschutzantrag zu 1. der Klägerin ist begründet, da die Kündigung der Beklagten mit Schreiben vom 27.11.2009 zum 31.12.2009 unstreitig unwirksam ist mangels Einschaltung und Zustimmung des Integrationsamtes. 2. Randnummer 17 Auch der weitere Kündigungsschutzantrag der Klägerin ist begründet, da die fristlose Kündigung der Beklagten mit Schreiben vom 30.12.2009 ebenfalls unwirksam ist. Randnummer 18 Dabei kann vorliegend offen bleiben, ob die Voraussetzungen des § 626 Abs. 1 und Abs. 2 BGB vorliegen. Entscheidend ist, dass die Beklagte jedenfalls die Kündigung nicht unverzüglich im Sinne des § 91 Abs. 5 SGB IX erklärt hat.

1. a)Randnummer 19 Nach § 91 Abs. 5 SGB IX kann eine außerordentliche Kündigung gegenüber einem schwerbehinderten Menschen auch nach Ablauf des § 626 Abs. 2 BGB erfolgen, wenn der Antrag auf Zustimmung an das Integrationsamt innerhalb der Zweiwochenfrist gestellt und die Kündigung „unverzüglich“ – sofern wie vorliegend die Frist des § 626 Abs. 2 BGB bereits abgelaufen ist – nach Erteilung der Zustimmung erklärt wird. Dabei wird die Zustimmung des Integrationsamtes nach Ablauf von 2 Wochen fingiert (§ 91 Abs. 3 SGB IX). „Erklärung“ der Kündigung meint den Zugang der Kündigung beim Kündigungsempfänger, das Absenden des Kündigungsschreibens genügt nicht (vgl. vgl. BAG, 21.4.2005, 2 AZR 255/04, zit. nach iuris; LAG Rheinland-Pfalz, 31.3.2004, 10 Sa 1437/03, zit. nach iuris).
2. b)Randnummer 20 Unstreitig ist zwischen den Parteien, dass die Zustimmung des Integrationsamtes aufgrund der Fiktion des § 91 Abs. 3 SGB IX jedenfalls am 29.12.2009 (Fristablauf am 28.12.2009, 24.00 Uhr) als erteilt galt. Unstreitig ist ferner, dass die Kündigung der Klägerin am 4.1.2010 zuging, d.h. am vierten Werktag nach (fingierter) Zustimmungserteilung des Integrationsamtes. Nach Ansicht der Kammer genügt der Zugang am 4.1.2010 nicht mehr den zeitlichen Anforderungen des § 91 Abs. 5 SGB IX. Die Beklagte hat die Kündigung nicht unverzüglich erklärt. Im Einzelnen:
3. aa)Randnummer 21 Unverzüglich i.S.d. § 91 Abs. 5 SGB IX bedeutet nach der Legaldefinition des § 121 Abs. 1 BGB „ohne schuldhaftes Zögern“. Schuldhaft ist ein Zögern dann, wenn das Zuwarten durch die Umstände des Einzelfalles nicht geboten ist. "Unverzüglich" bedeutet weder “sofort” noch gibt es eine starre Zeitvorgabe. Es kommt auf eine verständige Würdigung der beiderseitigen Interessen an (vgl. BAG, 21.4.2005, 2 AZR 255/04, zit. nach iuris). Randnummer 22 Zu beachten ist insoweit der Beschleunigungsgedanke, der sich sowohl in § 626 Abs. 2 als auch in § 91 Abs. 5 SGB IX im Falle einer außerordentlichen Kündigung findet. Sinn und Zweck dieser Regelungen ist, dem Arbeitnehmer möglichst umgehend Klarheit darüber zu verschaffen, ob ihm außerordentlich und fristlos gekündigt wird oder nicht (vgl. BAG, 27.5.1983, 7 AZR 482/81, zit. nach iuris). Wird nach Ablauf der Frist des § 91 Abs. 5 SGB IX noch der Betriebsrat zur Kündigung angehört, so verlangt das Bundesarbeitsgericht, dass der Arbeitgeber den Betriebsrat in der Regel noch am ersten Arbeitstag nach Zustimmung oder Zustimmungsfiktion anzuhören hat (BAG, a.a.O.). Er ist weiterhin gehalten, grundsätzlich am ersten Arbeitstag nach Eingang der Stellungnahme des Betriebsrats oder nach Eintritt der Zustimmungsfiktion für einen Zugang der Kündigung zu sorgen (BAG, a.a.O.). Ferner ist festzustellen, dass es einer Überlegungsfrist nicht mehr bedarf, da die Überlegungen des Arbeitgebers mit Einleitung des Verfahrens vor dem Integrationsamt oder jedenfalls spätestens mit Ablauf der Frist des § 626 Abs. 2 BGB – im Falle der Zustimmungsfiktion nach § 91 Abs. 3 SGB IX also stets (mit Ausnahme von Dauertatbeständen) – abgeschlossen sind. Dem Arbeitgeber ist nur noch eine Vollzugsfrist zuzubilligen, die ein sofortiges Handeln erfordert. Das Bundesarbeitsgericht spricht insoweit auch zu Recht von einer zuzubilligenden Frist, die „sehr knapp“ zu bemessen ist (BAG, 3.7.1980, 2 AZR 347/78, zit. nach iuris).
4. bb)Randnummer 23 Ausgehend hiervon ist ein sofortiges Handeln des Arbeitgebers zu fordern. Er hat nicht nur das Kündigungsschreiben unmittelbar nach Kenntnis der Zustimmung bzw. der Zustimmungsfiktion aufzusetzen, sondern auch für den Zugang der Kündigung zu sorgen. Dabei mögen ihm im Regelfall ein bis zwei Tage zuzubilligen sein. Vorliegend jedoch ging die Kündigung der Klägerin erst am vierten Werktag nach der Zustimmungsfiktion zu. Das war nicht mehr unverzüglich im Sinne der Norm. Die Beklagte hätte sicher stellen müssen, dass die Kündigung der Klägerin am Tag nach der Zustimmungsfiktion oder am Tag darauf zugeht. Objektive Hinderungsgründe für die im Einflussbereich der Beklagten aufgetretene Verzögerung sind nicht ersichtlich.
5. c)Randnummer 24 Eine Umdeutung der fristlosen außerordentlichen Kündigung in eine ordentliche Kündigung nach § 140 BGB kommt mangels entsprechender Anhörung und Zustimmung des Integrationsamtes nicht in Betracht. 3. Randnummer 25 Der Antrag zu 3. ist ebenfalls begründet, die Klägerin hat einen Anspruch auf Weiterbeschäftigung als Leiterin Controlling & Finance. Anspruchsgrundlage ist der Arbeitsvertrag in Verbindung mit dem allgemeinen Persönlichkeitsrecht. Die Interessen der Klägerin an der weiteren Beschäftigung überwiegen die Interessen der Beklagten an der Nichtbeschäftigung. Randnummer 26 Ein Arbeitnehmer hat grundsätzlich im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses einen allgemeinen Anspruch auf (Weiter-) Beschäftigung, der aus dem allgemeinen Persönlichkeitsrecht (Art. 1 Abs. 1, 2 Abs. 1 GG) in Verbindung mit dem Arbeitsvertrag folgt (vgl. BAG v. 27.2.1985, AP Nr. 14 zu § 611 BGB Beschäftigungspflicht). Entscheidend für den Anspruch ist eine Interessenabwägung im Hinblick auf die Interessen des Arbeitnehmers an seiner vertragsgemäßen (Weiter-) Beschäftigung und den Interessen des Arbeitgebers, die einer Beschäftigung entgegenstehen können. In der Situation einer erfolgten Kündigung des Arbeitsverhältnisses durch den Arbeitgeber hat der Arbeitnehmer regelmäßig dann einen arbeitsvertraglichen Anspruch auf vertragsgemäße Beschäftigung über die Kündigungsfrist hinaus, wenn die Kündigung unwirksam ist und überwiegende schützenswerte Interessen des Arbeitgebers einer solchen Weiterbeschäftigung nicht entgegenstehen (BAG, a.a.O.). Das ist in der Regel dann der Fall, wenn im Rahmen eines Kündigungsschutzprozesses ein die Unwirksamkeit der Kündigung feststellendes Urteil ergeht (BAG, a.a.O.). Randnummer 27 Da vorliegend festgestellt ist, dass beide Kündigungen unwirksam sind, überwiegt das Interesse der Klägerin an der Weiterbeschäftigung zu unveränderten Bedingungen die Gegeninteressen der Beklagten. Umstände, die einer solchen Weiterbeschäftigung entgegenstehen könnten, hat die Beklagte nicht dargelegt. II. Randnummer 28 Die Kosten des Rechtsstreits hat die Beklagte zu tragen (§ 91 Abs. 1 ZPO i.V.m. § 46 Abs. 2 ArbGG). Randnummer 29 Der gemäß § 61 ArbGG festgesetzte Streitwert beträgt € 29.750,00. Randnummer 30 Einer Entscheidung über die Zulassung oder Nichtzulassung der Berufung bedurfte es nicht (§ 64 Abs. 2 ArbGG).