Landesarbeitsgericht Hamburg 2. Kammer 2 Sa 107/12 Urteil Außerordentliche krankheitsbedingte Kündigung mit sozialer Auslauffrist § 626 Abs 2 S 1 BGB,

Außerordentliche krankheitsbedingte Kündigung mit sozialer Auslauffrist Leitsatz

1. Eine allgemeine Krankheitsanfälligkeit eines Arbeitnehmers, die nicht auf einem einheitlichen Grundleiden beruht, stellt keinen Dauertatbestand dar. (Rn.36)
2. In diesen Fällen stellt sich die Gesundheitsprognose bei Zeiten längerer Arbeitsfähigkeit notwendig neu. (Rn.38)
3. § 626 Abs. 2 BGB stellt einen gesetzlich konkretisierten Verwirkungstatbestand dar. (Rn.40) Orientierungssatz (Revision eingelegt unter dem Aktenzeichen 2 AZR 582/13) Verfahrensgang vorgehend ArbG Hamburg
4. Kammer,
5. November 2012, 14 Ca 214/12, Urteil nachgehend BAG,
6. Januar 2014, 2 AZR 582/13, Urteil: Zurückweisung Tenor Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Hamburg vom
7. November 2012 - 14 Ca 214/12 - wird zurückgewiesen. Die Beklagte hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen. Die Revision wird zugelassen. Tatbestand Randnummer 1 Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer außerordentlichen krankheitsbedingten Kündigung unter Einhaltung einer sozialen Auslauffrist und über Weiterbeschäftigung der Klägerin. Randnummer 2 Die ... 1959 geborene und verheiratete Klägerin ist seit dem
8. März 1981 bei der Beklagten zunächst als ungelernte Betriebsarbeiterin mit befristeten Saisonverträgen und seit dem
9. März 1987 unbefristet beschäftigt. Seit 2000 war die Klägerin als Hilfsgärtnerin tätig. Vom
10. Januar 2003 bis
11. Juni 2009 war die Klägerin als Budenfrau eingesetzt. Die Klägerin arbeitet 31,59 Stunden von montags bis donnerstags. Ihre durchschnittliche Bruttomonatsvergütung beläuft sich auf 2.076,34 €. Die Klägerin ist ordentlich unkündbar. Randnummer 3 Die Beklagte, die die H. Friedhöfe betreibt, beschäftigt regelmäßig mehr als zehn Arbeitnehmer mit einer wöchentlichen Arbeitszeit von mehr als 30 Stunden ohne die zu ihrer Berufsbildung Beschäftigten. Bei ihr ist ein Personalrat gebildet. Randnummer 4 Die Klägerin ist seit dem Jahr 2000 wegen unterschiedlicher Erkrankungen arbeitsunfähig gewesen. Wegen der Krankheitszeiten wird auf den Schriftsatz der Beklagten vom
12. August 2012 mit der tabellarischen Aufstellung gemäß Anlage B 3, wegen der daraus resultierenden Lohnfortzahlungskosten auf die tabellarische Aufstellung der Beklagten in der Anlage B 16 und wegen der Krankheitsursachen auf den Schriftsatz der Klägerin vom
13. September 2012 und
14. November 2012 mit der Anlage (Bl. 89 ff. d. A.) verwiesen, wobei zwischen den Parteien die Krankheitsursachen und teilweise auch die Arbeitsunfähigkeitszeiten streitig sind. Randnummer 5 In den Folgejahren fanden zahlreiche Gespräche zwischen der Klägerin und der Beklagten statt. Es erfolgten mehrfache Vorstellungen der Klägerin beim Personalärztlichen Dienst. Das letzte ärztliche Gutachten von dort datiert vom
15. November 2011 (Anl. B 15). Die Beklagte führte am
16. Oktober 2011 unter Beteiligung des Vorsitzenden des Personalrats mit der Klägerin ein betriebliches Eingliederungsmanagement durch. Randnummer 6 Mit Schreiben vom
17. Dezember 2011 (Anl. AB 4, Bl. 160 d. A.) teilte die Beklagte der Klägerin mit, dass sie zur Kündigung entschlossen sei und unterbreitete dieser ein Abfindungsangebot. Dieses nahm die Klägerin nicht an. Randnummer 7 Zuletzt war die Klägerin in der Zeit vom
18. November 2011 bis zum
19. Dezember 2011 arbeitsunfähig krank, wobei zwischen den Parteien die Krankheitsursache streitig ist. Seit dem
20. Dezember 2012 bis zum Ablauf der Kündigungsfrist war die Klägerin arbeitsfähig und hat bei der Beklagten gearbeitet. Randnummer 8 Am
21. Januar 2012 leitete die Beklagte beim Personalrat das Zustimmungsverfahren zur beabsichtigten personenbedingten außerordentlichen Kündigung des Arbeitsverhältnisses der Klägerin unter Einhaltung einer sozialen Auslauffrist zum
22. September 2012 schriftlich ein (Anlage B 18). Der Personalrat teilte mit Schreiben vom
23. Januar 2012 mit, dass er seine Zustimmung durch Beschluss vom
24. Januar 2012 verweigert habe (Anlage B 19). Randnummer 9 Mit Schreiben vom
25. Februar 2012 stellte die Beklagte die Nichteinigung fest und rief die Einigungsstelle an (Anlage B 20). Am
26. März 2012 trat die Einigungsstelle unter Vorsitz des Herrn Vorsitzenden Richters am Landesarbeitsgericht Hamburg S. zusammen und ersetzte die Zustimmung zur Kündigung (Anlage B 21). Ausfertigungen des Beschlusses gingen dem Personalrat und der Beklagten am
27. März 2012 zu. Hinsichtlich der Einzelheiten wird auf die Anlagen B 18 bis 21 verwiesen. Randnummer 10 Mit Schreiben vom
28. März 2012 (Anlage A 1, Bl. 4 d. A.), das der Klägerin am selben Tag zuging, erklärte die Beklagte gegenüber der Klägerin die außerordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses unter Berücksichtigung einer sozialen Auslauffrist, die der tarifvertraglichen Kündigungsfrist von 6 Monaten gemäß § 34 Abs. 1 TV-AVH entspricht, zum
29. September 2012 sowie hilfsweise zum nächstmöglichen Zeitpunkt. Randnummer 11 Die Klägerin hat vorgetragen, ihre Kündigung sei rechtsunwirksam und ihre Weiterbeschäftigung verlangt. Sie hat darauf verwiesen, dass nach ihrer Auffassung die Kündigung bereits wegen der abgelaufenen Kündigungserklärungsfrist des § 626 Abs. 2 BGB unwirksam sei. Auch Dauertatbestände berechtigten den Arbeitgeber nicht zur völlig willkürlichen Festlegung des Kündigungszeitraums. Der Personalrat sei verspätet, nämlich erst am
30. Januar 2012, zur Kündigung angehört worden. Außerdem hat die Klägerin die Ordnungsmäßigkeit der Personalratsanhörung bestritten. Im Übrigen sei die Kündigung sozial ungerechtfertigt. Die früheren Erkrankungen seien nach der Operation bezüglich des Bandscheibenvorfalls im Jahr 2006 ausgeheilt. Auch die weiteren Erkrankungen im Anschluss daran (Tennisarm, Sehnenriss Fußgelenk, muskuläre Verspannungen, Schleimbeutelentzündung Schultergelenk, Darminfektionen, Harnwegs- und Virusinfektionen u.a.) seien gleichfalls ausgeheilt. Zudem habe sie ihre Ärzte von der Schweigepflicht entbunden. Die Klägerin könne auf einer Stelle als Friedhofsbetreuerin beschäftigt werden, nicht aber als Budenfrau, da dies körperlich zu anstrengend sei. Das Vorliegen von Betriebsablaufstörungen hat die Klägerin bestritten. Das bestreiten der Krankheitsursachen durch die Beklagte sei unsubstantiiert. Zudem habe die Klägerin in dem Gespräch im Rahmen des betrieblichen Eingliederungsmanagements darauf hingewiesen, dass sie sich für arbeitsfähig halte. Randnummer 12 Die Klägerin hat beantragt: Randnummer 13
31. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien nicht durch die Kündigung vom
32. März 2012 beendet worden ist. Randnummer 14
33. Die Beklagte wird verurteilt, die Klägerin zu unveränderten Arbeitsbedingungen als Hilfsgärtnerin weiter zu beschäftigen. Randnummer 15 Die Beklagte hat beantragt, Randnummer 16 die Klage abzuweisen. Randnummer 17 Die Beklagte hat die außerordentliche Kündigung mit sozialer Auslauffrist für gerechtfertigt gehalten. Sie habe von einer negativen Zukunftsprognose ausgehen dürfen, die auch in Zukunft außerordentlich hohe wirtschaftliche Belastungen durch die Entgeltfortzahlungskosten und massive Betriebsablaufstörungen im Zusammenhang mit der Krankheitsvertretung der Klägerin erwarten lasse. Im Rahmen der Interessenabwägung sei zu Gunsten der Beklagten zu berücksichtigen, dass sie stets versucht habe, der Klägerin bei der Reduzierung ihrer krankheitsbedingten Fehlzeiten behilflich zu sein. Insbesondere habe die Beklagte auch die Ausschlussfrist des § 626 Abs. 2 BGB eingehalten. Sie habe zu keinem Zeitpunkt erklärt, ihre Kündigungsentscheidung davon abhängig zu machen, ob an einem bestimmten Stichtag Arbeitsunfähigkeit der Klägerin gegeben sei oder nicht. Entscheidende Kriterien für die Beklagte seien das Scheitern des BEM-Gespräches vom
34. Oktober 2011 und die begleitenden und vorausgegangen Kurzerkrankungen. Kündigungsgrund sei daher nicht die letzte Krankheit, sondern die Gesamtheit der Krankheiten der vergangenen mehr als zehn Jahre und die sich daraus ergebende und bis zum Kündigungszeitpunkt fortbestehende generelle Anfälligkeit für Kurzerkrankungen. Diese Anfälligkeit sei nicht dadurch entfallen, dass die Klägerin ab Januar 2012 für einige Wochen arbeitsfähig gewesen sei. Vielmehr habe diese Anfälligkeit als Dauertatbestand fortbestanden. Auch die ärztlichen Stellungnahmen des personalärztlichen Dienstes, die von einer positiven Prognose sprächen, seien immer wieder durch die Realität widerlegt worden. Die von der Klägerin behauptete Heilung ihrer Erkrankungen hat die Beklagte bestritten. Da die Klägerin die leichtere Tätigkeit als Budenfrau abgelehnt habe, sei kein anderer leidensgerechter Arbeitsplatz für sie bei der Beklagten vorhanden. Zudem sei auch die Tätigkeit als Friedhofsbetreuerin mit schweren Arbeiten verbunden. Unabhängig davon seien die Fehlzeiten der Klägerin arbeitsplatzunabhängig. Die von der Klägerin vorgetragenen Krankheitsursachen hat die Beklagte teilweise bestritten. Randnummer 18 Das Arbeitsgericht Hamburg hat durch Urteil vom
35. November 2012 - 14 Ca 214/12 - Bl. 96ff. d. A. - der Klage stattgegeben. Die außerordentliche Kündigung der Beklagten vom
36. März 2012 sei rechtsunwirksam. Denn die Frist des § 626 Abs. 2 BGB habe die Beklagte nicht eingehalten. Im Streitfall liege kein Dauertatbestand vor. Die Beklagte sei für die Wahrung der Ausschlussfrist darlegungs- und beweisbelastet. Die Beklagte habe nicht eine besondere Krankheitsanfälligkeit der Klägerin aufgrund des gleichen Grundleidens konkret dargelegt und unter Beweis gestellt. Zudem habe die Klägerin zum Kündigungszeitpunkt mehr als drei Monate lang ununterbrochen wieder gearbeitet und sei arbeitsfähig gewesen. Die Beklagte hätte zwar nach dem BEM-Gespräch am
37. Oktober 2011 oder nach dem Ende der letzten Arbeitsunfähigkeit am
38. Dezember 2011 eine negative Prognose hinsichtlich der Klägerin aufstellen können, zumal diese zu diesem Zeitpunkt die Krankheitsursache nicht angegeben habe. Die Klägerin habe jedoch zwei Wochen danach davon ausgehen können, dass die Beklagte keine außerordentliche Kündigung mehr aussprechen werde. Ob die Kündigung auch aus anderen Gründen unwirksam sei, könne dahinstehen. Auch der Anspruch der Klägerin auf Weiterbeschäftigung als Hilfsgärtnerin sei gerechtfertigt. Randnummer 19 Gegen dieses Urteil, das der Beklagten am
39. November 2012 zugestellt wurde (Bl. 107 d. A.), hat sie mit Schriftsatz vom
40. Dezember 2012, beim Landesarbeitsgericht eingegangen am gleichen Tage (Bl. 108 d. A.) Berufung eingelegt und diese sogleich begründet. Randnummer 20 Die Beklagte hält das Urteil des Arbeitsgerichts für rechtsfehlerhaft und die außerordentliche Kündigung mit sozialer Auslauffrist für gerechtfertigt. Insbesondere habe die Beklagte nicht die Frist des § 626 Abs. 2 BGB versäumt, da ein Dauertatbestand vorliege. Die Beklagte habe die Kündigung auf die häufigen Kurzerkrankungen der Klägerin und ihre damit zusammenhängende Krankheitsanfälligkeit gestützt. Eine Negativprognose sei weiterhin gerechtfertigt, auch wenn die Klägerin von Januar bis März 2012 zufällig gesund gewesen sei. Gleichwohl habe die Beklagte nämlich täglich mit einer neuen Krankmeldung der Klägerin rechnen müssen. Die Klägerin habe auch aus dem BEM-Gespräch gewusst, dass das sie mit einer Kündigung habe rechnen müssen bei weiteren Fehlzeiten. Der Entschluss zur Kündigung sei in der
41. Kalenderwoche 2012 von der Beklagten getroffen worden, nachdem vorher im Oktober, November und Dezember 2011 erneut Fehlzeiten der Klägerin zu verzeichnen gewesen seien. Der Beklagten dürfe nicht zum Nachteil gereichen, dass sie nach dem BEM-Gespräch noch einige Zeit abgewartet habe, ob sich die Fehlzeiten bessern. Die Beklagte habe - wie sich aus der Personalratsvorlage ergebe - die Kündigung zunächst nicht auf die Krankheitsanfälligkeit der Klägerin gestützt, sondern auf häufige Kurzerkrankungen. Die Beklagte müsse nicht ein Grundleiden der Klägerin darlegen und beweisen. Sofern der Dauertatbestand noch nicht geendet habe, laufe die Zweiwochenfrist noch nicht. Zudem werde mit Nichtwissen bestritten, dass der personalärztliche Dienst die Klägerin nach den Regeln der ärztlichen Kunst untersucht habe. Die Beklagte sei auch über die Krankheitsursachen von der Klägerin im Unklaren gelassen worden, da die Auskünfte ihres Hausarztes nicht verwertbar gewesen seien. Vor dem
42. Dezember 2011 habe die Beklagte keine abschließende Kündigungsentscheidung getroffen. Zudem müsse berücksichtigt werden, dass sich das Einigungsstellenverfahren länger hingezogen habe. Das Arbeitsgericht hätte die Beklagte auch nicht zur Weiterbeschäftigung der Klägerin als „Hilfsgärtnerin“ verurteilen dürfen, da der Arbeitsvertrag vom
43. Juni 2000 (Anlagenkonvolut B 1) nur von Tätigkeiten der „Lohngruppe 4“ spreche. Randnummer 21 Die Beklagte beantragt, Randnummer 22 das Urteil des Arbeitsgerichts Hamburg vom
44. November 2012 (Az: 14 Ca 214/12 ) abzuändern und die Klage abzuweisen. Randnummer 23 Die Klägerin beantragt, Randnummer 24 die Berufung der Beklagten zurückzuweisen. Randnummer 25 Die Klägerin verteidigt das arbeitsgerichtliche Urteil und hält die Kündigung für unwirksam. Sie verweist auf widersprüchlichen und wechselnden Vortrag der Beklagten. Diese habe insgesamt 4 verschiedene Kündigungsgründe vorgetragen. Für eine positive Prognose spreche das Gutachten des personalärztlichen Dienstes vom
45. November 2011 sowie die Tatsache, dass die Klägerin im
46. Quartal 2012 nicht erkrankt sei. Die Krankheitszeit vom
47. November 2011 bis zum
48. Dezember 2011 habe auf einer Virusinfektion beruht, was die Beklagte zum Zeitpunkt der Kündigung gewusst habe. Zudem hätte diese aufgrund der Erklärung der Klägerin zur Schweigepflichtentbindung ihrer Ärzte bereits im Jahr 2011 die Krankheitsursachen ermitteln können. Der Vortrag der Beklagten hinsichtlich eines Kündigungsentschlusses in der
49. Kalenderwoche 2012 sei falsch, wie sich schon aus dem Schreiben der Beklagten vom
50. Dezember 2011 ergebe. Denn dort heißt es, dass die Beklagte abschließend entschieden habe, das Arbeitsverhältnis durch Kündigung zu beenden. Die Beklagte habe zudem schon eine Negativprognose nicht hinreichend dargelegt. Die Beklagte könne sich nicht auf die Benennung der Fehlzeiten beschränken, da die Krankheitsursachen ihr bekannt gewesen seien. Die Erkrankungen des Bewegungsapparats bei der Klägerin vor dem Jahr 2010 seien operativ beseitigt und ausgeheilt. Die Klägerin sei seit mehr als fünf Jahren nicht mehr wegen einer Wirbelsäulenerkrankung arbeitsunfähig gewesen. Der Kündigungsgrund sei lediglich die Vermutung der Beklagten, dass die Klägerin an einem chronischen Grundleiden am Bewegungsapparat leide; dieses Vorbringen sei aber unsubstantiiert. Zudem gelte bei einer außerordentlichen Kündigung ein besonders strenger Maßstab, eine dauerhafte Unfähigkeit zur Erbringung der Arbeitsleistung müsse zu erwarten sein, was bei der Klägerin nicht der Fall sei. Auch die Zweiwochenfrist des § 626 Abs. 2 BGB sei nicht gewahrt. Ein Dauertatbestand sei von der Beklagten nicht dargelegt worden. Jedenfalls am
51. März 2012, dem Zeitpunkt der Kündigungserklärung, habe eine dauerhafte Unfähigkeit zur Leistungserbringung bei der Klägerin nicht Vorgelegen. Der Personalrat sei zu auf demselben Grundleiden beruhender Krankheitsanfälligkeit als Kündigungsgrund nicht angehört worden. Auch hätte dieser darüber informiert werden müssen, dass die Krankheitsursachen der Beklagten bekannt gewesen seien. Randnummer 26 Hinsichtlich des weiteren Vorbringens der Parteien, ihrer Beweisantritte und der von ihnen überreichten Unterlagen sowie wegen ihrer Rechtsausführungen im Übrigen wird ergänzend auf den gesamten Akteninhalt Bezug genommen. Entscheidungsgründe Randnummer 27 Die Berufung ist zulässig, aber unbegründet. I. Randnummer 28 Die Berufung ist gemäß § 64 Abs. 1 und 2 ArbGG statthaft. Sie ist im Sinne der §§ 64 Abs. 6, 66 Abs. 1 ArbGG, 519, 520 ZPO form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden und damit zulässig. II. Randnummer 29 Die Berufung ist unbegründet, da das Arbeitsgericht den Streitfall zutreffend entschieden hat. Das Arbeitsverhältnis der Parteien ist nicht durch die außerordentliche Kündigung der Beklagten mit sozialer Auslauffrist vom
52. März 2012 mit Ablauf des
53. September 2012 beendet worden. Die Beklagte hat die Klägerin als Hilfsgärtnerin weiter zu beschäftigen. Randnummer 30
54. Die außerordentliche Kündigung der Beklagten vom
55. März 2012 ist rechtsunwirksam. Denn die Beklagte hat die Zweiwochenfrist zum Ausspruch der außerordentlichen Kündigung nicht eingehalten. Randnummer 31 Die Klägerin ist aufgrund ihres Lebensalters und ihrer Betriebszugehörigkeit ordentlich unkündbar im Sinne des § 34 Abs. 2 TV-L. Ihr kann nur noch aus wichtigem Grund gekündigt werden. Maßgeblich ist insoweit § 626 BGB. Randnummer 32 a) Gemäß § 626 Abs. 2 Satz 1 BGB kann eine außerordentliche Kündigung aus wichtigem Grund nur innerhalb von zwei Wochen erfolgen. Die Frist beginnt gemäß § 626 Abs. 2 Satz 2 BGB mit dem Zeitpunkt, in dem der Kündigungsberechtigte von den für die Kündigung maßgeblichen Tatsachen Kenntnis erlangt. Bei der krankheitsbedingten Kündigung ist dabei nach den Kündigungsgründen zu unterscheiden: Handelt es sich um eine Kündigung wegen dauernder Leistungsunfähigkeit (s. BAG vom 27.11.2003 - 2 AZR 601/02; BAG vom 13.05.2004 - 2 AZR 36/04) oder um eine Kündigung wegen einer lang andauernden Erkrankung (BAG vom 21.03.1996 - 2 AZR 455/95) oder um eine Kündigung wegen einer auf demselben Grundleiden beruhenden dauernden Krankheitsanfälligkeit (BAG vom 18.10.2000 - 2 AZR 627/99), liegt ein so genannter Dauertatbestand vor, der sich fortlaufend neu verwirklicht und die Frist des § 626 Abs. 2 BGB nicht beginnen lässt. Für die Einhaltung der Ausschlussfrist ist der Kündigende darlegungs- und beweisbelastet (BAG vom 17.08.1972, AP Nr. 65 zu § 626 BGB; APS(-Dörner/Vossen), Kündigungsrecht,
56. Aufl., § 626 BGB Rn. 168; ErfK/Müller-Glöge,
57. Aufl., § 626 BGB, Rn. 236). Randnummer 33 b) Ein solcher Dauertatbestand ist vorliegend nicht erkennbar. Randnummer 34 Im Streitfall stützt die Beklagte die Kündigung vom
58. März 2012 auf die Gesamtheit der Krankheiten der vergangenen mehr als zehn Jahre und eine sich daraus ergebende generelle Anfälligkeit für Kurzerkrankungen. Randnummer 35 Wie vorstehend dargelegt, geht das Bundesarbeitsgericht in ständiger Rechtsprechung davon aus, dass bei einer auf demselben Grundleiden beruhenden, dauernden Krankheitsanfälligkeit ebenso ein Dauertatbestand vorliegt, wie im Fall einer dauernden krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit (BAG vom 18.10.2000, a.a.O.). Randnummer 36 Das Arbeitsgericht hat allerdings zu Recht in Frage gestellt, inwieweit die Beklagte davon ausgehen konnte/durfte, dass die behauptete dauernde Krankheitsanfälligkeit der Klägerin der vergangenen mehr als zehn Jahre auf demselben Grundleiden beruhte, und hat zutreffend festgestellt, dass die Beklagte dies nicht konkret dargelegt hat. Soweit die Beklagte in der Berufungsinstanz vorgetragen hat, es handele sich um ein Grundleiden am Bewegungsapparat der Klägerin, kann dies deshalb nicht überzeugen, weil der Personalärztliche Dienst der Beklagte(!) im letzten Gutachten vom
59. November 2011 (Anl. B 15) ausgeführt hat: „...bei Frau G. ergeben sich weiterhin keine Hinweise auf Körperschäden, die eine wesentliche Leistungseinschränkung für die ausgeübte Tätigkeit begründen könnten und die überwiegend fehlzeitenrelevanten Erkrankungen seit 6/2010 sind ebenfalls ausgeheilt und lassen auch zukünftig nicht auf vermehrte Fehlzeiten schließen. Ein übergeordnetes Krankheitsbild, dass die bisherigen, teilweise operativ sanierten Erkrankungen umfasst, und aus dem sich eine generelle Minderbelastbarkeit der Beschäftigten herleiten ließe, gibt es nicht.“ Angesichts dieser Darlegungen hätte die Beklagte näher dartun müssen, weshalb die Ausführungen ihres eigenen PÄD fehlerhaft sind und vielmehr von einem einheitlichen Grundleiden auszugehen ist. Daran fehlt es. Soweit die Beklagte gemeint hat, es gäbe auch eine allgemeine Krankheitsanfälligkeit der Klägerin unabhängig von einem Grundleiden, lässt sich daraus jedenfalls kein Dauertatbestand ableiten - sofern eine solche allgemeine unspezifische Krankheitsanfälligkeit medizinisch überhaupt nachweisbar wäre -, da die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts diesbezüglich gerade auf einer Krankheitsanfälligkeit, die auf demselben Grundleiden beruht, abgestellt hat (BAG vom 18.10.2000, a.a.O.). Randnummer 37 Bei einer krankheitsbedingten Kündigung wegen häufiger kurzer oder auch längerer Krankheiten, jedoch keiner Dauererkrankung, ist die Kündigung sozial gerechtfertigt, wenn zum Kündigungszeitpunkt objektive Tatsachen vorliegen, die die Besorgnis weiterer Erkrankungen im bisherigen Umfang rechtfertigen, die prognostizierten Fehlzeiten zu einer erheblichen Beeinträchtigung der betrieblichen Interessen führen und eine Interessenabwägung ergibt, dass diese Beeinträchtigungen vom Arbeitgeber billigerweise nicht mehr hingenommen werden müssen (BAG vom 07.11.2002 - 2 AZR 599/01). Randnummer 38 Diese der krankheitsbedingten Kündigung zu Grunde liegende Prognose verwirklicht sich im Gegensatz zu den Fällen der dauernden Leistungsunfähigkeit, der lang andauernden Erkrankung und der auf demselben Grundleiden beruhenden dauernden Krankheitsanfälligkeit bei unterschiedlichen Erkrankungen nicht jeden Tag wieder neu. Vielmehr kann sich die Prognose bei Zeiten längerer Arbeitsfähigkeit gerade anders stellen (s. LAG Berlin vom 07.04.2006, 13 Sa 94/06). Bezogen auf den vorliegenden Fall hätte sich die Prognose der Beklagten zum Kündigungszeitpunkt am
60. März 2012 auch anders stellen können, da die Klägerin zu diesem Zeitpunkt bereits mehr als drei Monate ununterbrochen arbeitsfähig war und gearbeitet hat. Randnummer 39 Würde man dies anders sehen, also etwa jede krankheitsbedingte Kündigung wegen der Prognose einer nicht auf demselben Grundleiden beruhenden Krankheitsanfälligkeit in der Zukunft als Dauertatbestand ansehen, wäre dies nicht mit dem Sinn und Zweck des § 626 Abs. 2 BGB in Einklang zu bringen (LAG Berlin vom 07.04.2006, a.a.O.). Denn dieser stellt einen gesetzlich konkretisierten Verwirkungstatbestand dar. Der Arbeitnehmer darf ab zwei Wochen nach Kenntnis des Arbeitgebers vom Kündigungssachverhalt (Zeitmoment) darauf vertrauen, dass der Arbeitgeber keine außerordentliche Kündigung mehr ausspricht (Umstandsmoment). Randnummer 40 Nach diesen Grundsätzen konnte die Beklagte - wie das Arbeitsgericht zu Recht festgestellt hat - jedenfalls nach dem BEM-Gespräch am
61. Oktober 2011 oder bei Beendigung der letzten Arbeitsunfähigkeit der Klägerin am
62. Dezember 2011 nach ihrer Behauptung die Prognose aufstellen, dass die Klägerin auch in Zukunft wieder arbeitsunfähig sein würde, da die Klägerin nicht angab, an welcher Krankheit sie konkret litt bzw. die Beklagte die jeweilige Krankheitsursache nach ihrem Bestreiten nicht kannte. Eine weitere Aufklärung war für die Beklagte nicht nötig. Sie hatte somit nach ihrer Behauptung ausreichend Kenntnis von den Tatsachen, die eine krankheitsbedingte Kündigung wegen häufiger Kurzerkrankungen rechtfertigen konnten. Sie musste somit innerhalb von zwei Wochen der Klägerin die Kündigung zugehen lassen, da auch die Klägerin nach dem BEM-Gespräch am
63. Oktober 2011 bzw. jedenfalls nach ihrer letzten Erkrankung bis zum
64. Dezember 2011 und ihrer bereits davor und danach bestehenden Arbeitsfähigkeit wiederum davon ausgehen durfte, dass die Beklagte keine außerordentliche Kündigung aussprechen würde. Soweit die Beklagte sich darauf berufen hat, es könne ihr nicht zum Nachteil gereichen, dass sie noch einige Zeit abgewartet habe, ob sich die Fehlzeiten der Klägerin bessern würden, steht dem die gesetzliche Regelung des § 626 Abs. 2 BGB entgegen. Denn diese Vorschrift würde weit gehend entwertet, wenn man zuließe, dass der Arbeitgeber bei krankheitsbedingten Gründen und gleichzeitiger tariflicher ordentlicher Unkündbarkeit des Arbeitnehmers zu einem letztlich beliebigen Zeitpunkt die Kündigung aussprechen kann. Vielmehr gilt auch in diesen Fällen der strenge Maßstab des § 626 BGB. Randnummer 41 Soweit die Beklagte vorgetragen hat, sie habe ihren Kündigungsentschluss erst in der zweiten Kalenderwoche des Jahres 2012 getroffenen, konnte die Kammer diesen Vortrag nicht nachvollziehen. Denn dem steht das Schreiben der Beklagten vom
65. Dezember 2011 (Anl. AB 4, Bl. 160 d. A.) entgegen, in dem es heißt: „... die H. Friedhöfe -AöR- hat nunmehr abschließend entschieden, das Beschäftigungsverhältnis mit Ihnen durch Kündigung zu beenden. Der Personalratsvorsitzende wurde bereits vorab informiert...“ Jedenfalls dann, wenn der Arbeitgeber bereits damit beginnt das Mitbestimmungsorgan zu unterrichten, ist von einem gefassten Kündigungsentschluss auszugehen, wofür ohnehin auch die Worte „abschließend entschieden“ sprechen. Dass die Beklagte der Klägerin mit dem vorgenannten Schreiben einen Auflösungsvertrag angeboten hat und die Klägerin gebeten hat, dazu Stellung zu nehmen, führt nicht zur Hemmung der Ausschlussfrist des § 626 Abs. 2 BGB. Diese begann vielmehr spätestens nach dem
66. Dezember 2011 zu laufen. Bereits die Anhörung des Personalrats mit Schreiben vom
67. Januar 2012 ist insoweit verspätet erfolgt, so dass es auf etwaige Verzögerungen im Hinblick auf das durchgeführte Einigungsstellenverfahren nicht ankommt. Die außerordentliche Kündigung vom
68. März 2012 ist in Anbetracht von § 626 Abs. 2 BGB verspätet erfolgt. Randnummer 42 c) Ob noch weitere Unwirksamkeitsgründe für die streitgegenständliche Kündigung bestehen, kann dahinstehen. Randnummer 43
69. Die Klägerin hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf Weiterbeschäftigung als Hilfsgärtnerin aus §§611 Abs. 1, 613 BGB i.V.m. § 242 BGB und Art. 1 und 2 GG Randnummer 44 Auch außerhalb der Regelung der § 102 Abs. 5 BetrVG, 79 Abs. 2 BPersVG hat der gekündigte Arbeitnehmer einen arbeitsvertragsrechtlichen Anspruch auf vertragsgemäße Beschäftigung über den Ablauf der Kündigungsfrist oder bei einer fristlosen Kündigung über deren Zugang hinaus bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzprozesses, wenn die Kündigung unwirksam ist und überwiegende schutzwerte Interessen des Arbeitgebers einer solchen Beschäftigung nicht entgegenstehen (ständige Rechtsprechung seit dem Beschluss des Großen Senats des BAG vom 27.02.1985, GS 1/84, AP Nr. 14 zu § 611 BGB Beschäftigungspflicht). Randnummer 45 Im Streitfall sind diese Voraussetzungen erfüllt. Die Kündigung ist aus den vorgenannten Gründen unwirksam. Das Beschäftigungsinteresse der Klägerin überwiegt das Nichtbeschäftigungsinteresse des Arbeitgebers. Der Weiterbeschäftigung der Klägerin bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsrechtsstreits entgegenstehende überwiegende schutzwerte Interessen der Beklagten hat diese nicht geltend gemacht. Auch soweit die Beklagte das erstinstanzliche Urteil gerügt hat, als dieses die Beklagte zur Beschäftigung der Klägerin als Hilfsgärtnerin verurteilt hat, war dem Arbeitsgericht zu folgen. Denn die Parteien haben über die konkrete Einsatztätigkeit der Klägerin nicht gestritten. Dass der Änderungsvertrag vom
70. Juni 2000 lediglich eine Beschäftigung gemäß Lohngruppe 4 vorsieht, ist zwar zutreffend, ergibt jedoch noch keine Klarheit über die konkrete Tätigkeit der Klägerin. Die Beklagte hat jedenfalls nicht vorgetragen, dass die Tätigkeit als Hilfsgärtnerin nicht der vorgenannten Lohngruppe entspricht. Randnummer 46 Nach allem war die Berufung vollumfänglich zurückzuweisen. III. Randnummer 47 Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 ZPO. Randnummer 48 Die Revision war zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 72 Abs. 2 Ziff. 1 ArbGG gegeben sind.