Hamburgisches Oberverwaltungsgericht 1. Senat 1 Bf 217/10 Teilurteil B

Beamter; Dienstunfähigkeit; Betrachtung der gesamten Konstitution des Betroffenen; Verwirkung Leitsatz

Dienstunfähigkeit setzt nicht die Feststellung eines objektiven medizinischen Krankheitsbilds voraus. Es genügt, dass der Beamte aufgrund seiner gesamten Konstitution seine Dienstpflichten nicht ausüben kann. (Rn.92) (Rn.99)
Das Recht, sich auf eine bestehende Dienstfähigkeit zu berufen, kann der Beamte verwirken. (Rn.102) Verfahrensgang vorgehend VG Hamburg,
Juli 2010, 20 K 2403/05, Urteil Tenor Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Verwaltungsgerichts Hamburg vom
Juli 2010 insoweit aufgehoben, als der Senatsbeschluss vom
Februar 2005 über die Versetzung in den Ruhestand aufgehoben wurde. Insoweit wird die Klage abgewiesen. Die Kostenentscheidung bleibt dem Endurteil vorbehalten. Die Revision wird nicht zugelassen. Tatbestand Randnummer 1 Der Kläger begehrt als Beamter der Beklagten die Feststellung gesundheitlicher Beeinträchtigungen als Folgen eines Dienstunfalls vom
November 2002; zugleich wendet er sich gegen seine Versetzung in den Ruhestand mit Wirkung zum
Mai 2005 und erstrebt hilfsweise die Zahlung von Unfallruhegeld und Unfallausgleich. Randnummer 2 Der 1951 geborene Kläger war seit dem
Dezember 1990 als Studienrat auf Lebenszeit im Schuldienst der Beklagten eingesetzt (Besoldungsgruppe A 13) und zunächst an der Berufsschule G 6 unter anderem im Fach Sport tätig. Nach einem Bandscheibenvorfall stellte der Personalärztliche Dienst (PÄD) der Beklagten (Dr. S..., Facharzt für Orthopädie) mit Gutachten vom
April 1996 fest, bei dem Kläger bestehe aufgrund eines nachgewiesenen Bandscheibenleidens eine allgemeine Sportuntauglichkeit, er könne nicht mehr im Sportunterricht eingesetzt werden. Am
August 1996 wurde der Kläger von der Berufsschule G 6 zur Gesamtschule ... umgesetzt. Randnummer 3 Im Jahr 1998 stellte der behandelnde Arzt des Klägers, Dr. B... (Facharzt für Neurologie und Psychiatrie), folgendes fest: Randnummer 4 „Herr ... beobachtet seit 3 Jahren immer wieder auftretende Gefühlsstörungen und nimmt subjektiv partielle Lähmungserscheinungen im Gesicht wahr, für die sich bisher kein organisches Korrelat finden ließen. Er hat sich auch in der Vergangenheit immer wieder in ambulant-psychiatrische Behandlung begeben.“ (…) „Es ist evident, dass der Patient unter erheblichen Arbeitsplatzschwierigkeiten leidet, wobei eine psychotherapeutisch behandlungsbedürftige neurotische Lebensbeeinträchtigung einen nicht unerheblichen Einfluss hat. Nachdem nunmehr auch noch ein quälendes Ohrgeräusch (Tinnitus) aufgetreten ist, kommt es zu einem immer stärkeren Nachlassen der allgemeinen psychophysischen Spannkraft.“ Randnummer 5 Der Kläger begab sich vom
April bis zum
Juni 1998 zur Behandlung in die ...-Klinik . Im Entlassungsbericht vom
August 1998 an Dr. B heißt es unter anderem: Randnummer 6 „ Diagnosen : „psychovegetatives Syndrom, insbesondere Tinnitus (306.2/388,3), depressive Entwicklung mit Ängsten bei narzisstisch akzentuierter Persönlichkeit (301.22).“ Randnummer 7 „ Psychischer Befund: „Der Patient wirkt bewusstseinsklar, zu allen Qualitäten voll orientiert, im Kontakt gibt er sich unangemessen locker und unbeschwert, zeigt keinen Leidensdruck, wenig Problembewusstsein, drückt im Gegenteil aus, dass er mit sich im Grunde sehr zufrieden sei.“ Randnummer 8 „Therapie und Verlauf : Im therapeutischen Verlauf kristallisierte sich die narzisstische Problematik des Patienten zunehmend deutlicher heraus. (…) Hinzu kamen in den letzten Jahren nun auch noch Kränkungen und Abwertungen sowohl in der Ehe, als auch im beruflichen Bereich, auf die der Patient zunächst psychosomatisch reagierte, in der letzten Zeit aber auch zunehmend mit depressiven Verstimmungen und Ängsten in Hinsicht auf die ihn demütigende Arbeitsplatzsituation, aber auch prinzipiell in Hinsicht auf seine weitere Zukunft.“ Randnummer 9 Am
Juli 1998 (orthopädisch) und am
August 1998 (nervenärztlich) wurde der Kläger beim PÄD untersucht. In der Stellungnahme von Dr. T... (Facharzt für Neurologie und Psychiatrie) vom
September 1998 heißt es u.a.: „Orthopädischerseits wird durch ein Rückenleiden die Dienstfähigkeit nicht in Frage gestellt.“ (…) „Auf nervenärztlichem Stoffgebiet liegt eine psychische Erkrankung vor, die offenbar durch Enttäuschungen und Kränkungen im Berufsleben ausgelöst oder auch reaktiviert worden ist.“ „Körperlicherseits besteht bei dem Probanden ein vornehmlich linksseitiges Ohrgeräusch“. Der PÄD empfahl, den Kläger nicht mehr vor größeren Klassenverbänden, sondern im Krankenhaus-Einzelunterricht oder im Lehrerprüfungsamt einzusetzen. Die medizinischen Voraussetzungen für eine Versetzung des Klägers in den Ruhestand lagen nach Einschätzung des PÄD nicht vor. Randnummer 10 Daraufhin wurde der Kläger ab dem
November 1998 in die Präsidialabteilung der Behörde für Schule, Jugend und Berufsbildung umgesetzt. Dort schied er auf eigenen Wunsch im Dezember 1999 aus und war einige Monate lang ohne Dienstposten. Der Kläger strebte Anfang 2000 die Rückkehr in den Schuldienst an, sah sich aber lediglich in der Lage, ab Klassenstufe 10 und mit einer Schülerzahl von höchstens 20 Schülern pro Klasse zu unterrichten (vgl. Gutachten PÄD, Dr. T..., vom 1.2.2000). Zu einer Rückkehr in den Schuldienst kam es in der Folge nicht. Randnummer 11 Ab Mai 2000 war der Kläger im Lehrerprüfungsamt der Beklagten tätig. Dort hat er mit voller Stundenzahl und ohne erhebliche krankheitsbedingte Fehlzeiten (2000: keine Fehlzeiten; 2001: 9 Tage; 2002 bis 18.11.: 9 Tage) gearbeitet. Randnummer 12 Am
September 2002 erlitt der Kläger einen Auffahrunfall mit HWS-Schleudertrauma, der als Dienstunfall anerkannt wurde. Der Kläger war aufgrund dessen 2 Tage dienstunfähig krank. Ausweislich des Berichts seines Orthopäden Dr. H...vom
Oktober 2002 seien Dauerfolgen des Unfalls nicht anzunehmen. Randnummer 13 Am
November 2002 wurde der Kläger auf dem vom Lehrerprüfungsamt genutzten Grundstück der Beigeladenen (...Straße) von einer herabfallenden, teilgebremsten Parkplatzschranke auf den Kopf getroffen. Er sackte zusammen und war ca. 1 bis 2 Minuten bewusstlos. Unmittelbar nach dem Unfall stellte sich der Kläger Dr. F...-D... (Facharzt für Neurologie und Psychiatrie) und Dr. E…. (Unfallchirurg) vor; letzterer machte eine Röntgenaufnahme des Kopfes des Klägers und überwies ihn zur Durchführung einer Computertomographie an Dr. S... (Facharzt für Radiologische Diagnostik). Dr. S... berichtete am
November 2002 Dr. E….. über die klinische Fragestellung „Zustand nach Commotio cerebri mit Schädelprellung – persistierende Cephalgien und Nackenschmerzen“. Dort heißt es, das craniale CT ergebe einen altersentsprechend unauffälligen Befund, insbesondere bestehe kein Hinweis auf ein chronisches subdurales Hämatom oder Contusionsherde. Bezüglich der Halswirbelsäule gebe es computertomographisch keinen Nachweis einer frischen oder älteren knöchernen Verletzung. Nebenbefundlich könnten geringgradige degenerative Veränderungen der mittleren und unteren Halswirbelsäule sowie eine Rotationsfehlstellung von HWK 2 gegenüber HWK 1 um 5 Grad nach rechts festgestellt werden. Randnummer 14 In der Folgezeit gab der Kläger im Rahmen der Behandlung bei Dr. F...-D... an, er leide unter häufigen Kopfschmerzen, Schlafstörungen, Konzentrationsschwäche, Verstärkung eines Tinnitus, unsystematischen Schwindelanfällen, Stauchung der Halswirbelsäule, vorübergehender Einschränkung des Gehvermögens mit Einengung des Gesichtsfeldes und 2-monatiger Unfähigkeit, Auto zu fahren. Dr. F...-D diagnostizierte im Unfallbericht vom
Februar 2003 „stumpfes Schädeltrauma, HWS-Schleudertrauma, HWS-Stauchung, funktionelle Blockierung von HWK 2, vertebragenes Reflexsyndrom cervikal mit Tinnitus u. Schwindel. Gesichtsfeldeinengung.“ Wegen „verstärkten Angstzuständen und somatoformer Überlagerung von Tinnitus und Schwindel“ empfahl Dr. F...-D... die Durchführung eines psychosomatischen Heilverfahrens, um einer Chronifizierung der Beschwerden vorzubeugen. Randnummer 15 Der PÄD (Dr. T...) empfahl mit Gutachten vom
April 2003, als unmittelbare Dienstunfallfolgen nur „Schädelprellung mit Gehirnerschütterung sowie eine HWS-Distorsion“ anzuerkennen, nicht aber sonstige Beschwerden wie etwa Konzentrations- und Merkfähigkeitsstörungen, eine Einschränkung des sprachlichen Ausdrucksvermögens, ein Taubheitsgefühl in den Fingerkuppen, eine Verstärkung eines bereits vorbestehenden rechtsseitigen Tinnitus sowie Geschmacksstörungen und Libidoverlust. Diese Krankheitserscheinungen beruhten nicht auf dem Dienstunfallgeschehen, sondern seien bereits vor dem Dienstunfall vorhanden gewesen. Randnummer 16 Mit Bescheid der Behörde für Bildung und Sport vom
April 2003 erkannte die Beklagte das Ereignis vom
November 2002 als Dienstunfall mit den Folgen „Schädelprellung mit Gehirnerschütterung, HWS-Distorsion“ an. Der Kläger legte Widerspruch ein, soweit Spannungskopfschmerzen, Drehschwindel, mangelnde Konzentrationsfähigkeit, Beeinträchtigung des Ausdrucksvermögens, Sehstörungen und Depressionen nicht als Dienstunfallfolgen anerkannt worden waren. Randnummer 17 Vom
April bis zum
Juni 2003 war der Kläger zur Behandlung in der ...-Klinik in Bad Gandersheim. Im Arztbericht der Klinik an Dr. F...-D... heißt es: Randnummer 18 „
Epikrise: Im Vordergrund der stationären Behandlung stand eine reaktive Depression sowie ein komplexes psychosomatisches Beschwerdebild mit kognitiven Leistungseinbußen, episodischen Spannungskopfschmerzen, unspezifischen Rückenschmerzen und einer Verstärkung des vorbestehenden chronischen komplexen Tinnitus, was infolge einer Fehlverarbeitung in unmittelbarem Zusammenhang mit einem Schädel-Hirn-Trauma am 18.11.02 auftrat.“ „Durch die vorhandenen und dargestellten Krankheitsfolgen ist die Leistungsfähigkeit im Bezugsberuf (…) aus unserer Sicht derzeit qualitativ noch eingeschränkt. Arbeitsunfähigkeit 4 Wochen. Im Anschluss (…) empfehlen wir eine Belastungserprobung durch die Wiederaufnahme der bisherigen Arbeitstätigkeit.“ Randnummer 19 Der Kläger war seit dem Dienstunfall bis zum
Oktober 2003 krankgeschrieben. Danach nahm er seine Diensttätigkeit zunächst in quantitativ uneingeschränktem Umfang wieder auf und hat bis zum
Dezember 2003 gearbeitet, danach befand er sich im Erholungsurlaub. Randnummer 20 Am
Dezember 2003 stellte sich der Kläger bei Dr. V….. (Facharztpraxis für Diagnostische Radiologie München) vor, der eine Instabilität des Kopfgelenkverbandes diagnostizierte und das Unfallgeschehen vom
November 2002 als mögliche Ursache hierfür ansah. Randnummer 21 Anlässlich einer Untersuchung beim PÄD (Dr. T...) am
Januar 2004 gab der Kläger an, er leide im Abstand von 2 – 3 Tagen an Drehschwindelattacken mit Sehstörungen sowie Spannungskopfschmerzen. Weiter leide er unter einer Störung des Kurzzeitgedächtnisses, Schlaflosigkeit und Libidoverlust. Es komme zu Wortbildungs- und Raumorientierungsstörungen. Das Taubheitsgefühl in den Händen sei mittlerweile verschwunden. Nach seiner Dienstfähigkeit gefragt gab der Kläger an, eine Frühpensionierung könne er sich derzeit nicht leisten. Anders sehe es aus, wenn er aufgrund der Dienstunfallfolgen in den Ruhestand versetzt würde. Auf Grund der Cephalgien, der Sehstörung und der Drehschwindelattacken fühle er sich an manchen Tagen nicht dienstfähig, ansonsten gelinge es ihm jedoch, seine dienstlichen Aufgaben zu erfüllen. Der PÄD stellte daraufhin mit Gutachten vom
Januar 2004 fest, dass der Kläger dienstfähig sei. Randnummer 22 Der Kläger reichte eine Bescheinigung von Dr. F...-D... vom
Januar 2004 ein, wonach er aufgrund seiner Beschwerden nicht imstande sei, mehr als 10 Wochenstunden zu arbeiten. Eine vorzeitige Erwerbs- und Dienstunfähigkeit sei denkbar. Daraufhin wurde er ab dem
Februar 2004 in das Landesinstitut Abteilung „Qualitätsentwicklung und Standardsicherung, Lehrerprüfungsamt“ umgesetzt und seine Arbeitszeit auf 10 Stunden pro Woche reduziert. Gegenüber seiner Dienststelle erklärte der Kläger auf einem Formular zu Nebentätigkeiten unter dem
April 2004, seit dem Schrankenunfall vom
November 2002 sei eine Nebentätigkeit nicht mehr möglich. Randnummer 23 Der PÄD (Dr. T…..) führte am
April 2004 eine erneute Untersuchung des Klägers durch. Der Kläger legte eine Liste seiner Beschwerden vor (u.a. Drehschwindel, Gleichgewichtsstörungen, depressive Verstimmungen, Angstprobleme, Konzentrationsprobleme, Spannungskopfschmerzen, Hals- und Rückenschmerzen, Sehstörungen, Orientierungsprobleme, Datenverarbeitungsprobleme, mangelhafte Kurzzeitgedächtnisspeicherung und unzureichendes Erinnerungsvermögen, Wortfindungsstörungen, Satzbildungsstörungen, Kombinationsprobleme, eingeschränkte persönliche Kreativität, erhebliche Verstärkung der Tinnitus-Problematik, Schlaflosigkeit) und gab an, trotz der gewährten Diensterleichterung habe sich sein Gesundheitszustand bisher nicht gebessert. Aufgrund seines angegriffenen Gesundheitszustands sehe er auf absehbare Zeit keine Möglichkeit, seine Wochenstundenzahl aufzustocken. Er spiele mit dem Gedanken, in diesem oder im nächsten Jahr aus dem Dienst auszuscheiden. Grundvoraussetzung sei jedoch, dass ihm das erhöhte Unfallruhegehalt zugesprochen werde. Daraufhin stellte Dr. T….. in seinem Gutachten vom
April 2004 fest, es sei nicht davon auszugehen, dass der Kläger in absehbarer Zeit in der Lage sein werde, einer geregelten und kontinuierlichen Diensttätigkeit nachzugehen. Die Voraussetzungen für eine Versetzung in den Ruhestand lägen vor, eine Umsetzung nach § 47 Abs. 3 HmbBG sei nicht geeignet, die Versetzung in den Ruhestand zu verhindern. Die Empfehlung der Zurruhesetzung erfolge jedoch nicht aufgrund der aus dem Dienstunfall vom
November 2002 resultierenden Folgen. Randnummer 24 Mit Schreiben vom
Mai 2004 teilte die Beklagte dem Kläger mit, dass beabsichtigt sei, ihn wegen seines Gesundheitszustands in den Ruhestand zu versetzen. Mit Schreiben vom
Juni 2004 erhob der Kläger Einwendungen. Er trug vor, er wolle ein begonnenes Projekt umsetzen und zum Erfolg führen. Auch sei die Versorgungsfrage nicht geklärt, insbesondere nicht abzusehen, dass ihm ein erhöhtes Unfallruhegehalt gezahlt werde. Seine Zustimmung zur Versetzung in den Ruhestand hänge maßgeblich von diesem Sachverhalt ab. Die bisherige Beschäftigungsquote von 25 % solle in eine individuelle, hochflexible Beschäftigung unter Einrichtung eines häuslichen Tele-Arbeitsplatzes umgestaltet werden. Am
Juli 2004 reichte der Kläger eine Stellungnahme seines Arztes Dr. F...-D... ein, in der es heißt: „Die uneingeschränkte Erwerbsunfähigkeit von Herrn... ist unmittelbar nach dem Unfall am 18.11.2002 eingetreten. Aus neurologischer Sicht ist von einer dauerhaften Erwerbsunfähigkeit bei Herrn ... auszugehen. Herr ...kann keine Erwerbsfähigkeit in einer gewissen Regelmäßigkeit mehr ausführen, von kleinen unbedeutenden Nebentätigkeiten einmal abgesehen.“ Randnummer 25 Der PÄD ging der Frage einer durch den Dienstunfall verursachten Kopfgelenksverletzung nach und holte ein Gutachten von Prof. Dr. v. T... (Facharzt für Orthopäde) vom
August 2004 ein, in dem es u.a. heißt: Randnummer 26 „Beurteilung der Röntgenaufnahmen vom 26.7.2004 aus der Röntgenpraxis Hamburg-P.. Obere und mittlere HWS in ap-Sicht: In der Neutralhaltung des Kopfes deutliche Abweichung des dens axis aus der Mittelposition nach rechts mit Annäherung des Dens an die rechte Massa lateralis bis auf einen Abstand von 4 mm. Zur linken Massa lateralis beträgt dieser Abstand 7 mm. Funktionsaufnahme der oberen HWS in ap-Sicht mit Seitwärtsneigung des Kopfes nach links: Dabei nähert sich der dens axis der rechten Massa lateralis bis auf 2,5 mm Abstand, während sich der Abstand zur linken Massa lateralis auf 8 mm vergrößert. Beurteilung: Die Funktionsaufnahmen ergeben eindeutig eine Fehlfunktion des linken Ligamentum alare. Läsion des Ligamentum alare links. Theoretisch ist Zerrung, Teilruptur oder komplette Ruptur in Betracht zu ziehen. Unter Berücksichtigung der sehr deutlichen Lateraldislokation des Dens ist zumindest von Teilruptur auszugehen. Das Ligamentum transversum ist nicht völlig unbeteiligt. Der geringfügig vergrößerte Abstand zum vorderen Atlasbogen, d.h. die vermehrte atlanto-dentale Distanz, deutet eine leichte Überdehnung dieser Bandstruktur an. Die einseitige Ligamentum-alare-Insuffizienz ruft eine atlanto-axiale Instabilität hervor. Das führt zu zentralnervösen, insbesondere neurovegetativen Regulationsstörungen wie z.B. Schwindel, Kopfschmerzen, temporärer Sehverschlechterung u.a. Randnummer 27 Auch der PÄD selbst (Dr. S...) fertigte ein orthopädisches Gutachten vom
August 2004 und schloss sich der Auffassung von Prof. Dr. von T... an. Dort wird ausgeführt: Randnummer 28 „... muss damit jetzt ein struktureller Schaden als Unfallfolge angenommen werden, der als Dauerfolge eine atlantoaxiale Instabilität (Instabilität zwischen dem ersten und zweiten Halswirbelkörper) begründet. In unmittelbarer Nähe zu diesen Wirbeln und teilweise durch diese fixiert verläuft eine Arterie (Arteria vertebralis) mit einem umgebenden Nervengeflecht. Durch die Instabilität kann dieses irritiert werden, was zu vegetativen Störungen führen kann. Die von dem Verletzten angegebenen Beschwerden wie Mattigkeit, Benommenheit, Kopfschmerzen, Sehstörungen, Konzentrationsschwächen oder Übelkeit bei starkem Vorbeugendes Kopfes sind damit erklärbar. Die rein mechanischen Auswirkungen der Instabilität sind gering und für weitere strukturelle Schäden der HWS gibt es keinen Anhalt. So kann bereits aufgrund der verletzten Strukturen nicht davon ausgegangen werden, dass unfallbedingte Bewegungseinschränkungen der HWS vorliegen. (…) Die vegetativen Beschwerden, die aufgrund der nachgewiesenen strukturellen Veränderungen als Unfallfolge anzuerkennen sind, können orthopädischerseits quantitativ nicht eingeschätzt werden. Diese Bewertung einschließlich einer Abschätzung möglicher psychosomatischer „Vorschäden“ bleibt, ebenso wie die Beurteilung möglicher Auswirkungen der vegetativen Beschwerden auf die Dienstfähigkeit, einer (erneuten) nervenärztlichen Begutachtung vorbehalten.“ Randnummer 29 Daraufhin erkannte die Beklagte unter Abänderung des Bescheides vom
April 2003 mit Bescheid vom
August 2004 als Dienstunfallfolgen an: Randnummer 30 „Schädelprellung mit Gehirnerschütterung und Stauchung der Halswirbelsäule mit Läsion des Ligamentum alare links und Überdehnung des Ligamentum transversum“. Randnummer 31 Gegen diesen Bescheid erhob der Kläger mit Schreiben vom
September 2004 Widerspruch und beantragte, als Dauerfolgen des Unfalls zusätzlich festzustellen: Randnummer 32 „chronische atlanto-axiale Instabilität des Kopfgelenkverbandes zwischen dem
und
Halswirbelkörper (C1, C2) und den damit verbundenen stark ausgeprägten chronischen, multiplen vegetativen Störungen und Unfallfolgen, wie Antriebslosigkeit, Benommenheit, Drehschwindel, Störungen der Kalkulie, stechende Kopfschmerzen, Sehstörungen, Übelkeit bei Nickbewegungen, Konzentrationsschwäche, Störung der Potenz, allgemeiner Leistungsverlust, Verstärkung des Tinnitus, Reduzierung der Kreativität, Einschränkung des präzisen Denkens, Wortfindungsstörungen, Orientierungsprobleme, erhebliche Kurzzeitgedächtnisstörungen sowie Störungen des Geschmacks- und Geruchssinnes“. Randnummer 33 Die Beklagte versetzte den Kläger mit Senatsbeschluss im Verfügungswege vom
Februar 2005 mit Ablauf des
Mai 2005 in den Ruhestand, wobei sie sich auf die Beurteilung Dr. T... vom
April 2004 stützte. Die sofortige Vollziehung wurde angeordnet. Mit Widerspruchsschreiben vom
Februar 2005 führte der Kläger aus, die Erhebung des Widerspruchs erfolge zunächst nur fristwahrend. Ob das Widerspruchsverfahren fortgeführt werde, solle abschließend entschieden werden, sobald die Festsetzung der Ruhestandsbezüge erfolgt sei. Randnummer 34 Der PÄD (Dr. T...) holte ein weiteres Gutachten vom 10.2.2005 ein bei Dr. I... (Chefarzt für Neurologie und Psychiatrie), in dem es u.a. heißt: Randnummer 35 „Die aktuell noch beklagten Beschwerden sind nicht auf ein objektivierbares Korrelat zu beziehen. Es ergeben sich weder im Hirnstamm (Drehschwindel, Gleichgewichtsstörungen), Occipitalhirn (Sehstörungen), Temporalhirn links (Wortfindungsstörungen, Satzbildungsstörungen) noch im zervikalen Myelon (Hals- und Rückenschmerzen) oder anderen Hirnabschnitten Hinweise auf Parenchymschäden. Klinisch stellt sich der neurologische Untersuchungsbefund unauffällig dar. Insbesondere ergaben sich keinerlei Hinweise auf eine Hirnstamm-, Halsmark- oder zervikale Wurzelschädigung zu beziehende Beeinträchtigung. Für die von Herrn ... beklagte Symptomatik findet sich von neurologischer Seite im Rahmen der Diagnostik kein organisches Korrelat. Somit ergibt sich von neurologischer Seite kein Hinweis auf dauerhafte Unfallfolgen oder erwerbsmindernde Folgen auf neurologischem Gebiet. Darüber hinausgehende mögliche Unfallfolgen auf orthopädischem Gebiet sind strittig und müssen ggf. über eigene orthopädische Begutachtungen geklärt werden. Zudem erscheint eine eigene psychiatrische Begutachtung bei – wie oben dargelegt – unzureichendem organischen Korrelat für die beklagte Symptomatik und diskrepanten psychiatrischen Vorbeurteilungen erforderlich.“ Randnummer 36 Am
Februar 2005 übersandte der Kläger dem Personalamt eine Stellungnahme seines Arztes Dr. F...-D..., in der es u.a. heißt: „Die uneingeschränkte Erwerbsunfähigkeit von Herrn ... ist unmittelbar nach dem Unfall am 18.11.2002 eingetreten. Aus neurologischer Sicht ist von einer dauerhaften Erwerbsunfähigkeit bei Herrn ... auszugehen. Herr …. kann keine Erwerbstätigkeit in einer gewissen Regelmäßigkeit mehr ausführen, von kleinen unbedeutenden Nebentätigkeiten einmal abgesehen.“ Randnummer 37 Am
Februar 2005 erhob der Kläger vor dem Landgericht Saarbrücken Klage auf Zahlung einer Zusatzunfallversicherung wegen andauernder Erwerbsunfähigkeit gegen seine Unfallversicherung, die Cosmos Lebensversicherung (12 O 66/05; im Berufungsverfahren Saarländisches Oberlandesgericht, 5 U 227/08-26). Randnummer 38 In einem am
März 2005 beim Personalamt eingegangenen Schreiben des Klägers teilt dieser u.a. mit, seine uneingeschränkte Erwerbs- und Dienstunfähigkeit sei seit dem Unfalltag vom Neurologen Dr. F...-D... testiert. Randnummer 39 Die Beklagte setzte die Ruhestandsbezüge mit Bescheid vom
Mai 2005 fest. Dagegen legte der Kläger am
Mai 2005 Widerspruch ein, soweit nicht zu seinen Gunsten Unfallruhegeld festgesetzt worden war. Schließlich erhob er gegen den den Unfallausgleich versagenden Bescheid vom
Juni 2005 am
Juni 2005 ebenfalls Widerspruch. Randnummer 40 Am
Juli 2005 hat der Kläger vor dem Verwaltungsgericht Hamburg Untätigkeitsklage erhoben. Er hat vorgetragen, bei dem Dienstunfall vom
November 2002 sei eine Verletzung des Kopfgelenkverbandes eingetreten. Der Abriss des linken Ligamentum alare führe zu einer Instabilität des Kopfgelenkverbandes. Die von ihm geltend gemachten Beeinträchtigungen seien unfallbedingt. Es bestehe keine Veranlassung, die psychosomatischen Beschwerden als „Fehlverarbeitung des Traumas“ zu deuten. Hier werde der Versuch unternommen, eine nicht wahrnehmbare depressive Störung, die vier Jahre vor dem Unfall aufgetreten sei, für eine angebliche psychische Fehlverarbeitung heranzuziehen, die seine Beschwerden ursächlich begründen solle. Tatsächlich sei eine Depression bzw. psychische Störung nicht gegeben. Als Anlage zur Klageschrift reichte der Kläger eine fachärztlich-neuropsychiatrische Stellungnahme Dr. F...-D... vom
August 2005 ein. Dort heißt es: Randnummer 41 „Durch die spontan und anfallartig auftretenden Kopfschmerzen, Gleichgewichtsstörungen, Sehstörungen, Nackenschmerzen, Schmerzen im Bereich der Wirbelsäule, kognitiven Ausfälle, Konzentrationsprobleme und dem eingeschränkten Kurzzeitgedächtnis sind sitzende, organisierende Tätigkeiten über einen Zeitraum von mehr als zwei Stunden auszuschließen. Herr ... kann, wenn überhaupt, nicht mehr als zwei Stunden am Tag Arbeiten verrichten. Er kann häufig krankheitsbedingt keine Termine zeitgenau und zuverlässig einhalten. Da sich der Krankheitsverlauf nicht gebessert hat, kann auch weiterhin von der vollen Erwerbsunfähigkeit bei Herrn ... ausgegangen werden.“ Randnummer 42 Der Kläger hat beantragt, Randnummer 43
die Beklagte zu verpflichten, über die mit ihrem Bescheid vom
August 2004 getroffenen Feststellungen der Dienstunfallfolgen hinaus als weitere Folgen des Dienstunfalls des Klägers vom
November 2002 festzustellen: Randnummer 44 chronische atlanto-axiale Instabilität des Kopfgelenkverbandes zwischen dem
und
Halswirbelkörper (C1, C2) und den damit verbundenen stark ausgeprägten chronischen, multiplen vegetativen Störungen und Unfallfolgen, wie Antriebslosigkeit, Benommenheit, Drehschwindel, Störungen der Kalkulie, stechende Kopfschmerzen, Sehstörungen, Übelkeit bei Nickbewegungen, Konzentrationsschwäche, Störung der Potenz, allgemeiner Leistungsverlust, Verstärkung des Tinnitus, Reduzierung der Kreativität, Einschränkung des präzisen Denkens, Wortfindungsstörungen, Orientierungsprobleme, erhebliche Kurzzeitgedächtnisstörungen sowie Störungen des Geschmacks- und Geruchssinnes. Randnummer 45
den Senatsbeschluss im Verfügungswege vom
Februar 2005 betreffend die Versetzung des Klägers in den Ruhestand aufzuheben, Randnummer 46 hilfsweise (zu 2.) Randnummer 47 a. die Beklagte zu verpflichten, ihm unter Aufhebung ihres Bescheides über die Festsetzung der Versorgungsbezüge nach dem Beamtenversorgungsgesetz vom
Mai 2005 ab dem
Juni 2005 Unfallruhegehalt gem. § 36 BeamtVG zu gewähren, Randnummer 48 b. die Beklagte zu verpflichten, an ihn mit Wirkung ab dem
Mai 2003 einen Unfallausgleich gem. § 35 BeamtVG zu zahlen. Randnummer 49 Die Beklagte hat beantragt, Randnummer 50 die Klage abzuweisen. Randnummer 51 Sie hat mit Schriftsatz vom
September 2005 zunächst vorgetragen, der Erlass eines Widerspruchsbescheides sei aus Kostengründen und zur Verfahrensbeschleunigung nicht beabsichtigt. Die vielfältigen vegetativen Beschwerden des Klägers seien nicht durch den Dienstunfall vom
November 2002 verursacht worden. Nach Feststellung der dienstunfallbedingten orthopädischen Verletzungen im Bereich des Kopfgelenkverbandes seien mit Bescheid vom
August 2004 als weitere Dienstunfallfolgen die Läsion des Ligamentum alare links und die Überdehnung des Ligamentum transversum festgestellt worden. Dass dies eine atlantoaxiale Instabilität zur Folge habe, bedürfe keiner ausdrücklichen Erwähnung im Anerkennungsbescheid. Hinsichtlich der vegetativen Störungen hätten sowohl der neurologische Gutachter des PÄD als auch der von dort eingeschaltete Neurologe Dr. I... festgestellt, dass sich für die vom Kläger beklagte Symptomatik von neurologischer Seite kein organisches Korrelat finden lasse. Von neurologischer Seite ergebe sich kein Hinweis auf dauerhafte Unfallfolgen oder erwerbsmindernde Folgen. Die Versetzung des Klägers in den Ruhestand sei rechtmäßig. Der Kläger sei dienstunfähig. Nach dem Dienstunfall sei der Kläger zunächst etwa ein Jahr lang durchgehend krank gewesen, ab Anfang 2004 sei seine Arbeitszeit auf 10 Stunden pro Woche reduziert worden. Trotz der gewährten Diensterleichterung habe sich der Gesundheitszustand des Klägers nicht gebessert. Ab Januar 2005 sei der Kläger wieder vollen Umfangs arbeitsunfähig gewesen. Auch sein behandelnder Arzt, Dr. F...-D..., gehe von einer dauerhaften Erwerbsunfähigkeit des Klägers aus. Der Kläger habe weder im Zwangspensionierungsverfahren erhebliche Einwendungen erhoben noch im Klageverfahren vorgetragen, dass er dienstfähig sei; er gehe selbst davon aus, dass er dienstunfähig sei. Die Gewährung von Unfallruhegehalt und Unfallausgleich komme nicht in Betracht, da die orthopädischen Verletzungen für sich genommen keine wesentliche Minderung der Erwerbsfähigkeit bzw. die Dienstunfähigkeit des Klägers begründeten und die geltend gemachten vegetativen Störungen aus neurologischer Sicht als nicht dienstunfallabhängig bewertet worden seien. Randnummer 52 Nachdem der Kläger am
November 2005 Schadensersatzklage gegen die Beigeladene wegen Dienst- und Erwerbsunfähigkeit vor dem Landgericht Hamburg erhoben hatte (320 O 19/07), wurde dort ein unfallanalytisches, biomechanisches Gutachten eingeholt (deMotu GmbH vom
Oktober 2007,
April 2008 und vom
Dezember 2008), das zu dem Ergebnis kam, der Dienstunfall vom
November 2002 sei zwar geeignet gewesen, eine Schädelprellung und eine Gehirnerschütterung, nicht jedoch die Ruptur des linksseitigen Ligamentum alare herbeizuführen; unter der Annahme einer leichten Kopfbeugung im Augenblick des Unfalls sei die Entstehung der Dehnung des Ligamentum transversum durch den Aufschlag der Schranke möglich. Die Kausalität des Unfalls für die Entstehung der vegetativen Störungen des Klägers könne nicht nachgewiesen werden. Randnummer 53 Daraufhin hat die Beklagte in Zweifel gezogen, ob die im Jahr 2004 vorgenommene erweiterte Anerkennung von orthopädischen Dienstunfallverletzungen korrekt gewesen sei und mitgeteilt, sie erwäge insoweit, den Bescheid vom
August 2004 abzuändern. Zu einer Änderung des Bescheides ist es bis heute nicht gekommen. Randnummer 54 Die Beigeladene hat beantragt, Randnummer 55 die Klage abzuweisen. Randnummer 56 Zur Begründung hat sie sich im Wesentlichen auf die Schriftsätze und das Vorbringen der Beklagten sowie auf verschiedene weitere ärztliche Stellungnahmen bezogen. Randnummer 57 Auf Antrag des Klägers vom
November 2006 wurde er mit Bescheid vom
Oktober 2007 rückwirkend ab dem
November 2002 als Schwerbehinderter wegen verschiedener gesundheitlicher Beeinträchtigungen (psychische Minderbelastbarkeit, zentrale vegetative Störungen, Hirnleistungsstörung, Minderbelastbarkeit der Wirbelsäule) mit einem Grad der Behinderung (GdB) von 50 anerkannt. Randnummer 58 Das Verwaltungsgericht hat Beweis erhoben durch Einholung eines neuropsychologischen Gutachtens, eines radiologischen Gutachtens sowie eines neurologisch-psychiatrischen Gutachtens. Die Gutachter sollten dabei eine atlanto-axiale Instabilität des Kopfgelenkverbandes zwischen dem
und
Halswirbelkörper als gegeben zugrunde legen, nicht aber einen Abriss des linken Ligamentum alare und das Vorliegen der weiteren vom Kläger beantragten Beeinträchtigungen. Randnummer 59 Der Neuropsychologe G... untersuchte in seinem Gutachten vom
Mai 2010 das Vorliegen folgender Beeinträchtigungen: Störungen der Kalkulie, Konzentrationsschwäche, allgemeiner Leistungsverlust, Reduzierung der Kreativität, Einschränkung des präzisen Denkens, Wortfindungsstörungen, Orientierungsprobleme sowie erhebliche Kurzzeitgedächtnisstörungen. In einigen Bereichen (Tempo der Informationsverarbeitung, Aufmerksamkeit, Reaktionsschnelligkeit) stellte er teilweise erheblich unterdurchschnittliche Ergebnisse fest, nahm aufgrund eines auffälligen Symptomvalidierungstests jedoch eine mangelnde Motivation des Klägers an, für die er psychisch keine Ursache etwa im Sinne einer Depression ausmachen konnte. Insgesamt kam der Gutachter zu dem Ergebnis, dass sich beim Kläger neuropsychologische Gesundheitsstörungen nicht mit der notwendigen Sicherheit feststellen ließen. Die vorliegenden Erkenntnisse sprächen eher gegen die Authentizität der Beschwerdeschilderung; eine bewusste Manipulation des Klägers wurde jedoch ausgeschlossen. Randnummer 60 Der Sachverständige Dr. S... (Facharzt für Radiologie) untersuchte in seinem Gutachten vom
Mai 2010, ob beim Kläger posttraumatische Hirnsubstanzverletzungen nachzuweisen seien. Er hat hierfür eine Magnetresonanztomographie des Neukraniums erstellen lassen und die Frage verneint. Auch die angiographische Darstellung der intracerebralen Arterien und der Halsgefäße weise keine relevanten Einengungen auf, es gebe keinen Hinweis auf Verschlüsse. Randnummer 61 Der Sachverständige Dr. G... (Facharzt für Neurologie) gelangte nach Untersuchung des Klägers und unter Einbeziehung der o.g. beiden Gutachten in seinem neurologisch-psychiatrischen Gutachten vom
Mai 2010 zu dem Ergebnis, dass die Gehirnerschütterung des Klägers mit der erforderlichen Wahrscheinlichkeit zur Auslösung einer Migräne einschließlich der damit verbundenen Symptome - stechende Kopfschmerzen, vorübergehende Sehstörungen, Schwindel - geführt habe. Die Migräne sei bisher nicht adäquat behandelt worden und könne in absehbarer Zeit und in wesentlichem Umfang gelindert werden; eine gravierende Leistungsbeeinträchtigung des Klägers resultiere daraus nicht. Anderweitige gesundheitliche Beeinträchtigungen lägen dagegen nicht vor bzw. seien nicht hinreichend zu begründen. Die neurologischen Untersuchungen hätten überwiegend nicht zu einem auffälligen Befund geführt, zudem seien sowohl in der klinischen Untersuchung als auch in den Funktionsuntersuchungen demonstrative Verhaltensweisen des Klägers nicht zu übersehen gewesen. Eine psychische Störung insbesondere vom Ausmaß einer depressiven Störung sei nicht festzustellen. Randnummer 62 Das Verwaltungsgericht hat der Klage mit Urteil aufgrund mündlicher Verhandlung vom
Juli 2010, in der die Sachverständigen Dr. G... und G... ergänzend befragt wurden, teilweise stattgegeben. Es hat die Beklagte verpflichtet, über die mit ihrem Bescheid vom
August 2004 getroffenen Feststellungen der Dienstunfallfolgen hinaus auch „Migräne“ als weitere Folge des Dienstunfalls des Klägers vom
November 2002 festzustellen. Den Senatsbeschluss im Verfügungswege vom
Februar 2005 betreffend die Versetzung des Klägers in den Ruhestand hat das Verwaltungsgericht aufgehoben. Zur Begründung hat es ausgeführt, die Klage hinsichtlich des Antrages zu
sei zulässig, aber im Wesentlichen unbegründet. Der Bescheid der Beklagten vom
August 2004 verletze den Kläger nur insoweit in seinen Rechten, als die Beklagte es abgelehnt habe, als Folge des Dienstunfalls „Migräne“, vom Kläger als „stechende Kopfschmerzen“ bezeichnet, festzustellen. Die weiter begehrte Feststellung einer atlanto-axialen Instabilität des Kopfgelenkverbandes zwischen dem
und
Halswirbelkörper (C1, C2) könne der Kläger nicht verlangen, weil ein etwaiger Anspruch jedenfalls durch Erfüllung erloschen sei. Hinsichtlich aller weiter geltend gemachten Beschwerden habe die Beklagte dem Kläger zu Recht eine Anerkennung als Dienstunfallfolge versagt. Hinsichtlich des Antrages zu 2., mit welchem der Kläger die Aufhebung der Versetzung in den Ruhestand begehre, sei die Klage zulässig und begründet. Zwar habe nach dem Widerspruch des Klägers über diesen Antrag erst nach Festsetzung der Ruhestandsbezüge entschieden werden sollen. Dies führe aber nicht zur Unzulässigkeit des Antrags zum gegenwärtigen Zeitpunkt. Wie die Erhebung der Untätigkeitsklage mit dem Antrag zu
zeige, habe der Kläger sich später anders entschieden. Dieser Sinneswandel könne nicht dazu führen, dem Kläger unter Verweis auf ein widersprüchliches Verhalten das Rechtsschutzinteresse oder das Vorliegen der besonderen Zulässigkeitsvoraussetzungen nach § 75 VwGO abzusprechen. Die Klage sei insoweit auch begründet. Der Kläger sei im Zeitpunkt des Erlasses des Senatsbeschlusses im Verfügungswege vom
Februar 2005 ebenso wenig wie zum gegenwärtigen Zeitpunkt dienstunfähig im Sinne des bei Erlass des Senatsbeschlusses geltenden § 47 HmbBG a.F. bzw. § 41 HmbBG n.F. i.V.m. § 26 BeamtStG. Die Beklagte könne ihre gegenteilige Auffassung nicht mit Erfolg auf das personalärztliche Gutachten von Dr. T….. vom
April 2004 stützen. Formal bestätige Dr. T….. dort zwar die Dienstunfähigkeit des Klägers. Dieses Gutachten setze sich jedoch nicht mit dem vorangegangenen Gutachten des Verfassers vom
Januar 2004 auseinander. Dies wäre aber geboten gewesen. Das Gutachten vom
April 2004 gehe davon aus, die geltend gemachten Symptome bestünden „unverändert“ fort. Weshalb bei dieser gleichbleibenden gesundheitlichen Lage die zuvor attestierte Dienstfähigkeit nunmehr verneint werden könne, sei für die Kammer nicht hinreichend nachvollziehbar. Auch aus den durch das Gericht eingeholten Gutachten ergebe sich eine Dienstunfähigkeit des Klägers nicht. Dies sei vom Sachverständigen Dr. G... klarstellend so auch zu Protokoll erklärt worden. Randnummer 63 Auf den Antrag der Beklagten hat der Senat mit Beschluss vom
März 2011 die Berufung zugelassen, soweit das Verwaltungsgericht den Senatsbeschluss im Verfügungswege vom
Februar 2005 betreffend die Versetzung des Klägers in den Ruhestand aufgehoben hat; dieser Beschluss wurde der Beklagten am
März 2011 zugestellt. Randnummer 64 Zur Begründung der Berufung führt die Beklagte am
April 2011 aus, das Verwaltungsgericht habe den Senatsbeschluss im Verfügungswege vom
Februar 2005 betreffend die Versetzung des Klägers in den Ruhestand zu Unrecht aufgehoben. Der Klagantrag sei bereits unzulässig. Es fehle an der Klagebefugnis nach § 42 Abs. 2 VwGO. Nach dem Wortlaut der Vorschrift müsse der Kläger geltend machen, durch den Verwaltungsakt in seinen Rechten verletzt zu sein. Dies erfordere, dass der Kläger Tatsachen vortrage, die es denkbar erscheinen ließen, dass er in einer eigenen rechtlichen Position beeinträchtigt sei. Der Kläger habe weder im Zwangspensionierungsverfahren erhebliche Einwendungen erhoben noch im Klagverfahren vorgetragen, dass er dienstfähig sei. Vielmehr habe der Kläger im Widerspruchs- und Klagverfahren sowie in dem Klagverfahren gegen seine private Unfallversicherung stets vorgetragen, er sei dienst- bzw. erwerbsunfähig. Dem Kläger gehe es ausschließlich um die Wahrung seiner wirtschaftlichen Interessen. Der Klagantrag sei auch unbegründet. Das Verwaltungsgericht habe das Gutachten des Personalärztlichen Dienstes vom
April 2004, auf das die Versetzung des Klägers in den Ruhestand gestützt werde, nicht ausreichend gewürdigt, insbesondere habe es nicht die Entwicklung in den Monaten Januar bis April 2004 und die vom Kläger eingereichte fachärztliche Bescheinigung von Dr. F...-D... vom
Januar 2004 berücksichtigt. Die Erklärungen des Zeugen Dr. G... in der mündlichen Verhandlungen stünden dem nicht entgegen. Die Frage der Dienstfähigkeit des Klägers sei nicht Gegenstand der Beweiserhebung gewesen. Aufgrund der Amtsbezogenheit der Frage, ob ein Beamter zur Erfüllung seiner Dienstpflichten in der Lage sei, müsse die Entscheidung der Behörde vorbehalten bleiben und sei einem Sachverständigenbeweis nicht zugänglich. Auch habe das Verwaltungsgericht Dr. T….. nicht zu seinem Gutachten vom
April 2004 angehört. Randnummer 65 Die Beklagte beantragt, Randnummer 66 das Urteil des Verwaltungsgerichts Hamburg vom
Juli 2010 aufzuheben, soweit darin die Versetzung des Klägers in den Ruhestand aufgehoben ist, und die Klage insoweit abzuweisen. Randnummer 67 Der Kläger beantragt, Randnummer 68 die Berufung der Beklagten zurückzuweisen. Randnummer 69 Außerdem legt er Hilfsanschlussberufung ein und begehrt insoweit die Feststellung weiterer Folgen des Dienstunfalls, die Gewährung von Unfallruhegehalt sowie die Zahlung eines Unfallausgleichs (die Hilfsanschlussberufung ist nicht Gegenstand dieses Teilurteils). Hinsichtlich der Zulässigkeit seines Klagantrags gegen die Versetzung in den Ruhestand trägt der Kläger vor: Auch er habe Zweifel, ob er zum Zeitpunkt seiner Versetzung in den krankheitsbedingten Ruhestand dienstfähig gewesen sei. Er habe insoweit allerdings ernsthaft keine Möglichkeit gesehen, gegen die tatsächliche Feststellung seiner Dienstunfähigkeit mit Aussicht auf Erfolg vorzugehen. Das vom Verwaltungsgericht eingeholte Gutachten des Sachverständigen Dr. G... sei das einzige bislang erstellte Gutachten, welches zu dem Ergebnis komme, er sei dienstfähig. Für die Klagebefugnis reiche aber die Möglichkeit der vom Kläger behaupteten Rechtsverletzung; nicht erforderlich sei die schlüssige Darlegung einer solchen Rechtsverletzung. In seinem Zivilverfahren vor dem Saarländischen Oberlandesgericht gegen die Cosmos Lebensversicherung liege ein fachorthopädisches Gutachten von Prof. Dr. F... (siehe dazu unten) vor, das von seiner, des Klägers, Dienstunfähigkeit ausgehe, aber klarstelle, dass die Erkrankungen auf orthopädischem Fachgebiet eindeutig auf den Unfall vom
November 2002 zurückzuführen seien. In seinem Zivilverfahren vor dem Landgericht Hamburg gegen die Beigeladene liege ein neurootologisches Gutachten von Dr. S... (siehe dazu unten) vor, welches bestätige, dass bei ihm, dem Kläger, eine messbare, schwere zentrale Gleichgewichtsfunktionsstörung vorliege und dass es ein adäquates Unfallergebnis gegeben habe, welches diese Schädigungen im zentralen Gleichgewichts- und Blickfolgebewegungssystem hervorgerufen habe. Die vom Verwaltungsgericht eingeholten Gutachten seien im Ergebnis nicht tragfähig. Die Gutachter hätten es unterlassen, die Zeiträume vor und nach dem Unfall miteinander zu vergleichen. Vor dem Unfall sei er gesund gewesen, seitdem sei er schwerbehindert. Daher könne zwar einerseits das Urteil des Verwaltungsgerichts keinen Bestand haben, es stehe jedoch andererseits fest, dass die durch den Unfall hervorgerufenen körperlichen Beeinträchtigungen deutlich gravierender seien als vom Verwaltungsgericht angenommen. Da weitere, insbesondere auf psychischem Gebiet liegende Vorschädigungen als Ursache der Dienstunfähigkeit ausschieden, seien die im Wege der Hilfsanschlussberufung verfolgten Anträge begründet. Das Vorhandensein der dargelegten Beschwerden und die Frage, ob es sich insoweit um Unfallfolgen handele, seien einer neuerlichen (gutachterlichen) Überprüfung zuzuführen. Randnummer 70 Die Beigeladene schließt sich dem Antrag der Beklagten an und legt Hilfsanschlussberufung hinsichtlich der Feststellung „Migräne“ als Unfallfolge ein (letztere ist ebenfalls nicht Gegenstand des Teilurteils). Randnummer 71 Das Saarländische Oberlandesgericht hat im Berufungsverfahren 5 U 227/08-26 über die Frage, ob durch den Unfall vom
November 2002 beim Kläger innerhalb eines Jahres Erwerbsunfähigkeit eingetreten ist, Beweis erhoben durch Einholung eines orthopädischen Gutachtens, eines neurologischen Gutachtens, eines testpsychologischen Fachgutachtens und eines fachpsychiatrischen Gutachtens. Randnummer 72 Der Sachverständige Prof. Dr. F... (Chefarzt für Orthopädie und Unfallchirurgie) stellte in seinem Gutachten vom
September 2009 nach Untersuchung der Halswirbelsäule des Klägers sowie Auswertung von Röntgenbildern eine Beeinträchtigung der Bewegungs- und Belastungsfähigkeit der oberen Halswirbelsäule fest. Es liege eine Ruptur des linken Ligamentum alare und damit verbunden eine Instabilität zwischen dem Hinterhaupt, dem ersten und dem zweiten Halswirbelkörper vor. Die Erkrankungen auf orthopädischem Fachgebiet, nämlich Schmerzen an der Wirbelsäule und im Nacken, seien auf die Ruptur des linken Ligamentum alare und die Instabilität in der oberen Kopf-Hals-Region zurückzuführen. Randnummer 73 Der Sachverständige Dr. H… (Chefarzt für Neurologie und Psychiatrie) stellte in seinem Gutachten vom
September 2010 nach Beschallung und Untersuchung der Arteria vertebralis bzw. basilaris einen regelrechten Verlauf fest. Es gebe keinen Hinweis für eine makroangiopathische Veränderung an den genannten Gefäßen. Die fortdauernde Beschwerdesymptomatik könne aus neurologischer Sicht nicht erklärt werden. Das Restleistungsvermögen des Klägers sei aus neurologischer Sicht nicht aufgehoben. Randnummer 74 Die Sachverständige ...l (Diplompsychologin) stellte in ihrem testpsychologischen Fachgutachten vom
Oktober 2010 fest, wegen der äußerst wechselhaften Leistungsmotivation des Klägers könne seine tatsächliche Leistungsfähigkeit nicht exakt beurteilt werden. Insgesamt werde die kognitive Leistungsfähigkeit als krankheitswertig eingeschränkt beurteilt. Auch ein leichter Intelligenz-Abbau sei möglich. Weitere Einschränkungen fänden sich in der kognitiven Flexibilität, im Leistungstempo und der Informationsverarbeitungsgeschwindigkeit, in der Aufmerksamkeits- und Konzentrationsfähigkeit, in der Fähigkeit zum Aufnehmen, Einprägen und Wiedergeben komplexer Informationen und im assoziativen Gedächtnis. Die Untersuchungsergebnisse wiesen auf eine eingeschränkte Belastbarkeit des Klägers hin. Seine Stressverarbeitung erscheine pathologisch verändert. Seine beobachtbaren Stressbewältigungsstrategien bestünden oft aus inadäquatem, ungeordneten Verhalten und würden im beruflichen Kontext als ungeeignet eingeschätzt. Die Glaubwürdigkeit der Persönlichkeitstestergebnisse werde wegen der Dissimulationsneigung des Klägers als fraglich eingestuft. Davon seien nicht alle untersuchten Persönlichkeitsmerkmale in gleichem Ausmaß betroffen. Welche Merkmale in welchem Ausmaß betroffen seien, könne nicht genau quantifiziert werden. Der Kläger wirke in seinem Erscheinungsbild und Auftreten insgesamt eigenartig und skurril. Klinisch auffällig seien eine Neigung zu unstrukturierten, planlos-verzettelt erscheinenden Aktionen, umständliches und zähes Haften an Inhalten und eine hypoman gesteigerte Stimmung mit erhöhtem Rededrang und eingeschränkter psychosozialer Kontaktfähigkeit. Die Untersuchungsergebnisse seien mit der Annahme einer störungswertigen Zuspitzung und Akzentuierung der prämorbid unauffällig beschriebenen Persönlichkeitseigenschaften vereinbar. Das Vorliegen einer psychischen Erkrankung mit affektiver Symptomatik sei möglich. Es gebe keine Hinweise auf eine unipolare Depression oder Angsterkrankung. Die Stimmung des Probanden werde insgesamt vielmehr als gesteigert, d.h. als zum maniformen Pol hin verschoben beurteilt. Randnummer 75 Die Sachverständige Dr. B... (Chefärztin für Psychiatrie, Psychotherapie und Psychosomatik) hat unter Auswertung der Gutachten von Prof. Dr. H… und Frau R... mit fachpsychiatrischem Gutachten vom
Januar 2011 ausgeführt, in der psychiatrischen und psychologischen Untersuchungssituation finde sich gleichermaßen ein vollständig orientierter Proband mit erhöhtem Antrieb und erhöhtem Redefluss, gleichzeitig jedoch Defiziten der Auffassung und Konzentration. Diese Defizite seien allerdings nicht so gestaltet, dass sich Hinweise auf ein dementielles Bild oder auf eine andere organische Störung ergeben würden, die dem Kapitel F0 des ICD 10 zuzuordnen wäre und als Unfallfolgen zu bezeichnen wären. Insbesondere sei ein organisches Psychosyndrom nach Schädel-Hirn-Trauma (ICD 10: F07.2) oder eine organische Persönlichkeitsstörung nicht zu eruieren. Auffällig sei ein außerordentlich rascher Wechsel der Verhaltensweisen und der Belastbarkeit vor dem Hintergrund einer Persönlichkeit, die offensichtlich seit geraumer Zeit zu somatischen Symptomen neige. Die besonders akzentuierten Persönlichkeitsmerkmale und hierdurch bedingten Einschränkungen im Rahmen der primären Persönlichkeit wiesen auf eine Einschränkung der beruflichen Belastbarkeit hin, so dass eine Belastung von 5 bis 6 Stunden pro Tag aus fachpsychiatrischer Sicht nicht überschritten werden sollte. Randnummer 76 In der mündlichen Verhandlung vor dem saarländischen Oberlandesgericht sind die Sachverständigen Dr. H…, Dr. B..., Prof. Dr. F….. sowie Dr. S... (s.u.) ergänzend befragt worden. Dr. H… gab an, er habe Beeinträchtigungen des Gleichgewichtssinns beim Kläger nicht feststellen können. Die von ihm erhobenen Befunde erlaubten die Beurteilung, dass der Kläger bei Überkopfarbeiten und bei Arbeiten in großen Höhen oder auf Leitern eingeschränkt sei. Im Übrigen halte er dafür, dass der Kläger wenigstens 6 Stunden täglich leistungsfähig sei. Dr. B... hat ausgeführt, die vor dem Unfall im Rahmen der Untersuchung der ...-Klinik festgestellten psychischen Belastungen seien nicht abgrenzbar von jenen, die sich nach dem Unfall vom
November 2002 ereignet hätten. In beiden Fällen handele es sich um die Schilderung psychosomatischer Beschwerden, denen kein struktureller Befund zugrunde liege. Einschränkungen des Klägers in seinem Antrieb ergäben sich aus Auffälligkeiten seiner Persönlichkeit; dies führe zu der Annahme, dass seine berufliche Belastbarkeit ihre Grenze in 5 bis 6 Stunden täglich finde. Prof. Dr. F... hat vorgetragen, vor dem Hintergrund der Belastungen des Klägers halte er - abgesehen von der Unzumutbarkeit von Überkopfarbeiten oder Arbeiten auf Leitern - eine Belastung durch einen „Bürojob“ im Umfang von sechs Stunden für ohne Weiteres denkbar. Randnummer 77 Mit Urteil vom
Mai 2012 hat das Saarländische Oberlandesgericht die Klage des Klägers abgewiesen. Der Kläger habe nicht belegen können, dass innerhalb eines Jahres bei ihm eine unfallbedingte Erwerbsunfähigkeit eingetreten sei. Randnummer 78 Das Landgericht Hamburg hat neben dem biomechanischen Gutachten der deMotu GmbH (s.o.) auch ein neurootologisches Gutachten von Dr. S... vom
Mai 2010 eingeholt, wonach beim Kläger eine messbare schwere zentrale Gleichgewichtsfunktionsstörung vorliegt. Dr. S... hält die Schwindelbeschwerden des Klägers für glaubhaft und nimmt hinsichtlich der Gleichgewichtsstörung eine Minderung der Erwerbsfähigkeit um 30 % an; zur Frage der atlanto-axialen Instabilität im oberen Kopfgelenk und fortlaufenden unphysiologischen Stellungsänderungen von Atlas und Axis könne aus neurootologisch-hno-ärztlicher Sicht nicht Stellung genommen werden. Randnummer 79 In der Befragung vor dem Landgericht Hamburg vom
April 2012 gab der Sachverständige Dr. S... an, er entnehme der von ihm durchgeführten Anamnese, dass der Kläger teilweise über stundenlange Schwindelbeschwerden klage; insgesamt bewerte er diese Angaben dahingehend, dass Dienstfähigkeit nicht mehr gegeben sei. In der mündlichen Verhandlung vom
und
Januar 2013 sind die Sachverständigen Dr. S..., G... und Dr. G... ergänzend vernommen worden. Herr G... führte aus, er habe nie die Auffassung vertreten, dass der Kläger simuliert habe, sondern lediglich ein Motivationsdefizit festgestellt. Dr. G... gab an, eine Aggravation des Klägers könne er nicht ausschließen, eine Simulation liege aber nicht vor. Randnummer 80 Am
April 2013 verkündete das Landgericht ein Grund- und Teilurteil, mit dem die Schadensersatzklage des Klägers gegen die Beigeladene im Wesentlichen abgewiesen wurde. Es sei nicht davon auszugehen, dass beim Kläger eine unfallbedingte Dienst- bzw. Erwerbsunfähigkeit vorliege. Randnummer 81 In der mündlichen Verhandlung vor dem Senat hat der Kläger die Kopie einer Internetseite über Klassifikationen von Halswirbelsäulenverletzungen vorgelegt, auf der der höchste Schweregrad (QTF 4: HWS-Dislokation) sowie weitere Symptome (Hörstörungen, Tinnitus, Schwindel, Kopfschmerz, schmerzhafte Schluckstörungen, Gedächtnisbeeinträchtigungen, Schmerzen in den Kau- und Kiefergelenken) durch Markierungen hervorgehoben sind. Er hat dazu vorgetragen, er sei seit dem Unfall schwerbehindert. Der Unfall habe zu einer Kopfgelenksverletzung geführt; das Ligamentum alare sei gerissen. Dies sei ein Dauerschaden, der lebenslang anhalte. Er sei seitdem und auch heute noch dienstunfähig. Die von ihm geschilderten Symptome lägen vor. Die Symptome für Migräne stünden nicht in Übereinstimmung mit seinen Beschwerden; eine psychische Beeinträchtigung liege nicht vor und habe auch nicht vorgelegen. Randnummer 82 Wegen weiterer Einzelheiten wird auf die Gerichtsakte, die beigezogenen Akten des Saarländischen Oberlandesgerichts (5 U 227/08-26), den Sonderband mit Kopien aus der Akte des Landgerichts Hamburg (320 O 19/07), den Sonderband mit Kopien aus der Akte des Versorgungsamtes (Az. KO 8 23-1-4105470) sowie die Sachakten der Beklagten und des Personalärztlichen Dienstes Bezug genommen. Entscheidungsgründe I. Randnummer 83 Der Senat darf durch Teilurteil (§ 110 VwGO) entscheiden, weil es sich bei der Berufung der Beklagten, die allein die Versetzung des Klägers in den Ruhestand wegen Dienstunfähigkeit betrifft, um einen selbständigen, entscheidungsreifen Teil des Streitgegenstands handelt. Die Entscheidung über die Versetzung des Klägers in den Ruhestand ist nicht davon abhängig, wie über die vom Kläger und der Beigeladenen erhobenen Hilfsanschlussberufungen betreffend die Anerkennung von Dienstunfallfolgen sowie Zahlung von Unfallruhegehalt und Unfallausgleich, die weiterer Aufklärung bedürfen, zu urteilen ist. II. Randnummer 84 Die Berufung der Beklagten hat Erfolg. Die Klage des Klägers gegen seine Versetzung in den Ruhestand bleibt erfolglos. Das Urteil des Verwaltungsgerichts hat insoweit keinen Bestand. Randnummer 85 Es kann dahinstehen, ob die Klage bereits mangels Klagebefugnis unzulässig ist, weil der Kläger bisher nicht nur keine Tatsachen vorgetragen hat, die es denkbar erscheinen lassen, dass seine Versetzung in den Ruhestand rechtswidrig sein könnte, sondern im Gegenteil sowohl im verwaltungsrechtlichen als auch in den parallelen zivilrechtlichen Verfahren vor dem Landgericht Hamburg (320 O 19/07) bzw. dem Landgericht Saarbrücken (12 O 66/05) und dem Saarländischen Oberlandesgericht (5 U 227/08-26) durchgehend vorgetragen und unter Beweis gestellt hat, dass er vollkommen erwerbsunfähig sei (vgl. BVerwG, Beschl. v. 29.1.2010, 5 B 21/09, juris). Ebenso kann dahinstehen, ob es aus diesem Grund schon an einem Rechtsschutzbedürfnis für die Klage fehlt. Randnummer 86 Jedenfalls hat die Klage in der Sache keinen Erfolg. Die Versetzung des Klägers in den Ruhestand wegen Dienstunfähigkeit mit Wirkung zum
Mai 2005 durch Senatsbeschluss im Verfügungswege vom
Februar 2005 ist rechtmäßig (§ 113 Abs. 1 VwGO) unabhängig davon, ob für die rechtliche Überprüfung ein Zeitpunkt im Jahr 2005 maßgeblich ist oder es auf den Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung ankommt (1.). Außerdem hat der Kläger seine Rechte verwirkt (2.). Randnummer 87
Die Versetzung des Klägers in den Ruhestand wegen Dienstunfähigkeit mit Wirkung zum
Mai 2005 durch Senatsbeschluss im Verfügungswege vom
Februar 2005 ist rechtmäßig (§ 113 Abs. 1 VwGO). Randnummer 88 Es kann dahinstehen, ob der Beurteilung der Rechtmäßigkeit der Versetzung in den Ruhestand der Zeitpunkt zugrunde zu legen ist, zu dem die Zurruhesetzung wirksam geworden ist, also der
Mai 2005 (in diesem Sinne BVerwG, Beschl. v. 3.6.2009, 2 B 91/08, juris) oder ob es maßgeblich auf den Zeitpunkt des Erlasses der letzten Verwaltungsentscheidung ankommt (BVerwG, Urt. v. 16.10.1997, BVerwGE 105, 267; Urt. v. 26.3.2009, BVerwGE 133, 297; Beschl. v. 14.4.2011, 2 B 80/10, juris; vgl. auch OVG Hamburg, Beschl. v. 10.7.2012, 1 Bf 176/11.Z; OVG Münster, Beschl. v. 17.4.2013, IÖD 2013, 110). Ebenso bedarf keiner Entscheidung, ob im vorliegenden Fall als letzte Verwaltungsentscheidung der Senatsbeschluss im Verfügungswege vom
Februar 2005 oder die Klagerwiderung vom
September 2005, in der die Beklagte mitgeteilt hatte, dass kein Widerspruchsbescheid ergehen werde, anzusehen oder ob wegen des Fehlens eines Widerspruchsbescheides auf den Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung abzustellen ist. Randnummer 89 Denn in jedem Fall lagen und liegen die Voraussetzungen für eine Versetzung des Klägers in den Ruhestand nach den maßgeblichen gesetzlichen Regelungen vor (vgl. zur Rechtslage im Jahre 2005: §§ 47 ff. Hamburgisches Beamtengesetz vom 29.11.1977, HmbGVBl. 1977 S. 367 mit späteren Änderungen, HmbBG a.F.; heute: §§ 26 ff. BeamtStG i.V.m. §§ 41 ff. Hamburgisches Beamtengesetz vom 15.12.2009, HmbGVBl. 2009 S. 405, HmbBG). Danach ist ein Beamter auf Lebenszeit vor Erreichen der gesetzlichen Altersgrenze in den Ruhestand zu versetzen, wenn er dienstunfähig ist, es sei denn, es soll von der Zurruhesetzung abgesehen werden, weil noch eine anderweitige Verwendung des Beamten im aktiven Dienst möglich ist. Der Kläger war und ist dienstunfähig und nicht (begrenzt) dienstfähig (a.); eine anderweitige Verwendung des Klägers kam und kommt nicht in Betracht (b.). Randnummer 90 a. Der Kläger war im Jahr 2005 und ist auch heute dienstunfähig. Randnummer 91 Dienstunfähigkeit liegt vor, wenn der Beamte wegen seines körperlichen Zustandes oder aus gesundheitlichen Gründen zur Erfüllung seiner Dienstpflichten dauernd unfähig ist ( § 47 Abs. 1 Satz 1 HmbBG a.F.; § 26 Abs. 1 Satz 1 BeamtStG). Der Beamte kann auch als dienstunfähig angesehen werden, wenn er infolge Erkrankung innerhalb eines Zeitraumes von sechs Monaten mehr als drei Monate keinen Dienst getan hat und keine Aussicht besteht, dass er innerhalb weiterer sechs Monate wieder voll dienstfähig wird ( § 47 Abs. 1 Satz 2 HmbBG a.F.; § 26 Abs. 1 Satz 2 BeamtStG i.V.m. § 41 Abs. 2 HmbBG ). Letzteres stellt eine die Grundregel ergänzende Zusatzregelung dar, mit deren Hilfe die Feststellung der Dienstunfähigkeit im Einzelfall erleichtert werden kann. Eine dauernde Dienstunfähigkeit im Sinne von § 47 Abs. 1 Satz 1 HmbBG a.F. bzw. § 26 Abs. 1 Satz 1 BeamtStG liegt vor, wenn sie sich in absehbarer Zeit nicht beheben lässt; im Hinblick auf die o.g. Regelung in § 47 Abs. 1 Satz 2 HmbBG a.F. bzw. § 26 Abs. 1 Satz 2 BeamtStG i.V.m. § 41 Abs. 2 HmbBG muss hier ebenfalls die Prognose getroffen werden, dass der Beamte für einen Zeitraum von mindestens 6 weiteren Monaten dienstunfähig erkrankt bzw. prognostisch dienstunfähig ist. Randnummer 92 Es kommt nicht allein und ausschlaggebend auf Art und Ausmaß der einzelnen körperlichen Gebrechen, den objektiven ärztlichen Befund und dessen medizinische Qualifikation als solche an, sondern darauf, ob der Beamte aufgrund seiner gesamten Konstitution zur Erfüllung seiner Dienstpflichten dauernd unfähig ist (BVerwG, Urt. v. 16.10.1997, BVerwGE 105, 267). Das Vorliegen einer Erkrankung im eigentlichen Sinn ist nicht erforderlich (OVG Hamburg, Urt. v. 20.6.1988, DÖD 1989, 211). Ebenso können ein Mangel an Willenskraft, Selbstbeherrschung oder Beeinträchtigungen durch eine Gemütsverfassung oder sonstige seelische Zustände das Leistungsvermögen in einem Maß mindern oder beeinträchtigen, dass Dienstunfähigkeit zu bejahen ist (OVG Hamburg, Beschl. v. 4.11.1997, Bf I 74/97). Dienstunfähigkeit liegt vor, wenn der Beamte seine Dienstpflichten nur mit weniger als der Hälfte der regelmäßigen Arbeitszeit erfüllen kann; ansonsten ist begrenzte Dienstfähigkeit gegeben, die eine Versetzung in den Ruhestand nicht rechtfertigt (vgl. § 47a HmbBG a.F., § 27 BeamtStG). Die Verantwortung zur Feststellung der Dienstunfähigkeit hat die Behörde, nicht der Amtsarzt. Sie muss die ärztlichen Befunde und Schlussfolgerungen inhaltlich nachvollziehen und sich auf ihrer Grundlage ein eigenes Urteil bilden (BVerwG, Beschl. v. 6.3.2012, IÖD 2012, 122). Für die Beurteilung kommt es darauf an, ob die zuständige Behörde nach den ihr zur Verfügung stehenden Erkenntnissen annehmen darf, dass der Betroffene dauernd dienstunfähig ist (BVerwG, Urt. v. 16.10.1997, BVerwGE 105, 267). Dies bedeutet nicht, dass der Behörde etwa ein gerichtsfreier Beurteilungsspielraum zukäme. Einen solchen Spielraum räumt ihr das Gesetz nicht ein. So unterliegt nicht nur der vollen gerichtlichen Kontrolle, ob der Sachverhalt hinreichend sorgfältig ermittelt wurde, sondern im Rahmen der tatrichterlichen Würdigung auch die Frage, ob der ermittelte Sachverhalt die Feststellung der dauernden Dienstunfähigkeit rechtfertigt. Das schließt etwaige Feststellungen oder Schlussfolgerungen in ärztlichen Gutachten grundsätzlich mit ein. Auch diese sind vom Gericht - in den Grenzen der erforderlichen Sachkenntnis - nicht ungeprüft zu übernehmen, sondern selbstverantwortlich zu überprüfen und nachzuvollziehen (BVerwG, Urt. v. 21.10.1966, VI C 46.63, Buchholz 232 § 42 BBG Nr. 8; OVG Hamburg, Beschl. v. 11.3.2012, 1 Bs 22/10; OVG Münster, Urt. v. 29.10.2009, 1 A 3598/07, juris). Randnummer 93 Maßstab für die Beurteilung der Dienstunfähigkeit ist das dem Beamten zuletzt übertragene Amt im abstrakt-funktionellen Sinn. Es umfasst alle bei der Beschäftigungsbehörde dauerhaft eingerichteten Dienstposten, auf denen der Beamte amtsangemessen beschäftigt werden kann. Daher setzt Dienstunfähigkeit voraus, dass bei der Beschäftigungsbehörde kein Dienstposten zur Verfügung steht, der dem statusrechtlichen Amt des Beamten zugeordnet und gesundheitlich für ihn geeignet ist (BVerwG, Urt. v. 26.3.2009, BVerwGE 133, 297). Randnummer 94 Nach diesen Maßstäben lag beim Kläger im Jahre 2005 und liegt auch heute dauernde Dienstunfähigkeit vor. Er war und ist auf unabsehbare Zeit nicht in der Lage, die Dienstpflichten aus seinem Amt als Studienrat zu erfüllen: Randnummer 95 Der Kläger konnte aufgrund eines Tinnitusleidens bereits seit 1998 nicht mehr als Lehrer im Schuldienst verwendet werden, sondern war in der Präsidialabteilung der Behörde bzw. im Lehrerprüfungsamt tätig. Nach dem Dienstunfall vom
November 2002 war er fast ein Jahr lang, bis zum
Oktober 2003, dienstunfähig krank geschrieben. Ein Versuch der Wiederaufnahme des Dienstes auf der Basis von 40 Wochenstunden - der Kläger hatte nur von Mitte Oktober bis Mitte Dezember 2003 Dienst verrichtet und war anschließend im Erholungsurlaub - war im Januar 2004 gescheitert; ab Februar 2004 war der Kläger lediglich mit 10 Wochenstunden tätig. Randnummer 96 Der PÄD hat mit Gutachten vom
April 2004 die Dienstunfähigkeit des Klägers festgestellt mit der Begründung, es sei nicht davon auszugehen, dass der Kläger in absehbarer Zeit in der Lage sein werde, einer geregelten und kontinuierlichen Diensttätigkeit nachzugehen. Ein Widerspruch zum vorherigen Gutachten des PÄD vom
Januar 2004, in dem noch die Dienstfähigkeit des Klägers festgestellt worden war, besteht, anders als es das Verwaltungsgericht angenommen hat, nicht. Denn Dr. T... stützt seine Einschätzung der Dienstunfähigkeit des Klägers im Gutachten vom
April 2004 maßgeblich auf dessen Angabe, trotz der gewährten Diensterleichterung habe sich sein Gesundheitszustand nicht gebessert und er sehe auf absehbare Zeit keine Möglichkeit, seine Wochenstundenzahl aufzustocken. Er leide unter mannigfalten Beschwerden und denke daran, sich in diesem oder im nächsten Jahr in den vorzeitigen Ruhestand versetzen zu lassen. Bei der Begutachtung des Klägers vom
Januar 2004 war dagegen der Arbeitsversuch des Klägers auf der Basis von 40 Wochenstunden noch nicht gescheitert und hatte dieser ggü. Dr. T... noch angegeben, dass es ihm trotz seiner Beschwerden gelinge, seine dienstlichen Aufgaben zu erfüllen. Auch lag zu jenem Zeitpunkt noch nicht die Stellungnahme von Dr. F...-D... vom
Januar 2004 vor, wonach der Kläger mit seinen derzeitigen Beschwerden nicht im Stande sei, mehr als 10 Wochenstunden zu arbeiten. Randnummer 97 Die Einschätzung des PÄD vom
April 2004 über die fehlende Dienstfähigkeit des Klägers hat sich in der Folgezeit auch bestätigt: Der Kläger hat bis Ende 2004 seinen Dienst lediglich im Umfang von 10 Wochenstunden verrichtet; ab Anfang 2005 war er bis zum Eintritt in den Ruhestand am
Mai 2005 wieder dienstunfähig krankgeschrieben. Nachdem der Kläger im Januar 2004 die Bescheinigung Dr. F...-D... eingereicht hatte, wonach er mit seinen derzeitigen Beschwerden nicht im Stande sei, mehr als 10 Wochenstunden zu arbeiten, erklärte er unter dem
April 2004 gegenüber seiner Dienststelle, seit dem Schrankenunfall vom
November 2002 sei eine Nebentätigkeit nicht mehr möglich. In seinen Einwendungen gegen die angekündigte Zurruhesetzung vom
Juni 2004 machte er nicht geltend, mehr als 10 Wochenstunden arbeiten zu können, sondern regte eine Umgestaltung der bisherigen Beschäftigungsquote von 25 % in eine „individuelle, hochflexible Beschäftigung“ unter Einrichtung eines häuslichen Tele-Arbeitsplatzes an. Seinen Widerspruch gegen die Zurruhesetzung durch Senatsbeschluss im Verfügungswege vom
Februar 2005 erhob der Kläger ausdrücklich nur fristwahrend, ohne die Maßnahme der Sache nach in Zweifel zu ziehen. Am
Februar 2005 übersandte der Kläger dem Personalamt eine Stellungnahme seines Arztes Dr. F -D..., in der seine vollständige und dauerhafte Erwerbsunfähigkeit attestiert wird. In einem am
März 2005 beim Personalamt eingegangenen Schreiben des Klägers teilt dieser u.a. mit, seine uneingeschränkte Erwerbs- und Dienstunfähigkeit sei seit dem Unfalltag vom Neurologen Dr. F...-D... festgestellt. Als Anlage zu seiner Klagschrift im vorliegenden Verfahren reichte der Kläger eine Stellungnahme seines behandelnden Arztes Dr. F...-D... vom
August 2005 ein, ausweislich derer aufgrund der Beschwerden des Klägers sitzende, organisierende Tätigkeiten über einen Zeitraum von mehr als zwei Stunden auszuschließen seien; der Kläger könne, wenn überhaupt, nicht mehr als zwei Stunden am Tag Arbeiten verrichten und häufig krankheitsbedingt keine Termine zeitgenau und zuverlässig einhalten; da sich der Krankheitsverlauf nicht gebessert habe, könne auch weiterhin von seiner vollen Erwerbsunfähigkeit ausgegangen werden. Randnummer 98 Allerdings war weder im Jahr 2005 noch ist zum jetzigen Zeitpunkt eindeutig geklärt, ob und inwieweit bei dem Kläger tatsächlich erhebliche gesundheitliche Beeinträchtigungen im Sinne eines objektiven medizinischen Krankheitsbildes vorliegen, die seine Dienstunfähigkeit begründen können. Auch die aus der jüngeren Vergangenheit stammenden, vom Verwaltungsgericht Hamburg, vom Saarländischen Oberlandesgericht und vom Landgericht Hamburg eingeholten Gutachten beantworten diese Frage nicht abschließend. So nimmt der Sachverständige Prof. Dr. F….. in seinem Gutachten vom
September 2009 eine Ruptur des linken Ligamentum alare und daraus resultierend eine Instabilität der Halswirbelsäule mit damit einhergehender Bewegungs- und Belastungseinschränkung sowie Wirbelsäulen- und Nackenschmerzen an, hält aber in seiner Vernehmung vom
Mai 2012 vor dem OLG Saarland aus orthopädischer Sicht eine Belastung des Klägers durch einen „Bürojob“ im Umfang von 6 Stunden für denkbar. Der Sachverständige Dr. H… führt in seinem Gutachten vom
September 2010 aus, die Beschwerdesymptomatik des Klägers könne aus neurologischer Sicht nicht erklärt werden; in seiner Vernehmung vom
Mai 2012 vor dem OLG Saarland gibt er an, die von ihm erhobenen Befunde erlaubten die Beurteilung, dass der Kläger bei Überkopfarbeiten und bei Arbeiten in großer Höhe oder auf Leitern eingeschränkt sei; im Übrigen halte er dafür, dass er wenigstens 6 Stunden täglich leistungsfähig sei. Der Sachverständige Dr. G... sieht ausweislich seines Gutachtens vom
Mai 2010, seiner Vernehmung vor dem Verwaltungsgericht Hamburg am
Juli 2010 sowie dem Landgericht Hamburg am
Januar 2013 aus neurologischer Sicht keine wesentlichen Einschränkungen der Leistungsfähigkeit des Klägers, da lediglich das Vorliegen einer ohne weiteres behandelbaren Migräne gesichert festgestellt werden könne. Der Sachverständige Dr. S... nimmt aus neurootologischer Sicht eine schwere Gleichgewichtsfunktionsstörung des Klägers und daraus folgend eine Minderung der Erwerbsfähigkeit um 30 % an (vgl. Gutachten vom
Mai 2010). Der Diplompsychologe G... sieht ausweislich seines Gutachtens vom
Mai 2010 keine Einschränkung der Leistungsfähigkeit des Klägers, es seien auch keine psychischen Beeinträchtigungen etwa im Sinne einer Depression erkennbar. Die Diplompsychologin R... hält in ihrem Gutachten vom
Oktober 2010 die kognitive Leistungsfähigkeit und Belastbarkeit des Klägers für eingeschränkt und das Vorliegen einer psychischen Erkrankung mit affektiver Symptomatik für möglich, trifft aber keine Aussagen zum möglichen Umfang einer Erwerbstätigkeit. Dr. B... nimmt aus psychiatrischer Sicht aufgrund der besonders akzentuierten Persönlichkeitsmerkmale des Klägers eine Einschränkung seiner beruflichen Belastbarkeit an; eine Belastung von 5 bis 6 Stunden pro Tag solle nicht überschritten werden (Gutachten vom
Januar 2011, Vernehmung vor dem OLG Saarland am
Mai 2012). Die aufgeführten Gutachten verhalten sich nicht zu der Frage, ob und inwieweit der Kläger gerade seine Dienstpflichten aus seinem Amt als Studienrat erfüllen kann. Zudem beziehen sich die Gutachter jeweils nur auf ihr eigenes Fachgebiet; es bleibt aufgrund der Gutachten unklar, inwieweit die Leistungsfähigkeit des Klägers aus orthopädischer, neurologischer und psychologischer bzw. psychiatrischer Sicht insgesamt eingeschränkt ist. Randnummer 99 Der Senat ist aber dessen ungeachtet von der Dienstunfähigkeit des Klägers überzeugt. Wie oben festgestellt, bedarf es zur Annahme der Dienstunfähigkeit nicht der Feststellung eines (objektiven) medizinischen Krankheitsbildes. Vielmehr reicht es aus, dass der Beamte aufgrund seiner gesamten Konstitution nicht zur Ausübung seiner Dienstpflichten in der Lage ist. Dies ist hier der Fall. Der Kläger ist selbst davon überzeugt, dass er aufgrund seiner mannigfachen Beschwerden seine Dienstpflichten nicht mehr wird erfüllen können. Gerade bei einem schwer objektivierbaren Leidensbild wie dem des Klägers kommt der Einschätzung des Beamten, ob und inwieweit er sich zur Erfüllung seiner Dienstpflichten in der Lage sieht, besondere Bedeutung zu. Der Senat ist überzeugt, dass der Kläger die von ihm beklagten Beschwerden nicht bewusst vortäuscht - in diesem Falle wäre nicht Dienstunfähigkeit gegeben, die zur Versetzung in den Ruhestand führt, sondern Dienstunwilligkeit, die die Einleitung eines Disziplinarverfahrens nach sich ziehen würde - , sondern sie wirklich empfindet und unter ihnen leidet, obwohl die oben aufgeführten Sachverständigen teilweise Verdeutlichungstendenzen bzw. Aggravationen festgestellt haben; auch die Sachverständigen gehen nicht von einer bewussten Manipulation des Klägers aus (vgl. Diplompsychologe G... in der mündlichen Verhandlung des Verwaltungsgerichts am
Juli 2010 und des Landgerichts vom
Januar 2013 und Dr. G... in der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht am
Januar 2013). Der Kläger macht seit nunmehr über 10 Jahren erhebliche Störungen und Beschwerden wie z.B. Antriebslosigkeit, Benommenheit, Drehschwindel, stechende Kopfschmerzen, Sehstörungen, Konzentrationsschwäche, Leistungsverlust, Tinnitus etc. geltend. Er hat in dieser Zeit eine Vielzahl von Ärzten aufgesucht und dort immer wieder Bestätigungen für das Vorliegen der von ihm als chronisch empfundenen Leiden erhalten. Ärztlichen Feststellungen, die die Beschwerden in Frage stellen und von seiner (teilweisen) Dienst- bzw. Erwerbsfähigkeit ausgehen, hat er jeweils vehement widersprochen und sie zu widerlegen versucht. Die von ihm beklagten Beschwerden entsprechen den Symptomen, die in wissenschaftlichen Veröffentlichungen als Begleiterscheinungen einer Halswirbelsäulenverletzung genannt werden; beim Kläger ist durch Bescheid vom
August 2004 eine Läsion des linken Ligamentum alare sowie eine Überdehnung des Ligamentum transversum bestandskräftig festgestellt worden. Noch in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat hat er unter Vorlage einer Veröffentlichung einer Frankfurter Klinik zu Kopfgelenksverletzungen vorgetragen, er leide nach wie vor unter den dort angegebenen Symptomen (Hörstörungen, Tinnitus, Schwindel, Kopfschmerz, schmerzhafte Schluckstörungen, Gedächtnisbeeinträchtigungen, Schmerzen in den Kau- und Kiefergelenken) und sei dienstunfähig. Vor diesem Hintergrund ist davon auszugehen, dass der Kläger seine Dienstpflichten auch in Zukunft nicht wird erfüllen können. Vielmehr ist der Senat überzeugt, dass der Kläger aufgrund der von ihm geschilderten und empfundenen Beschwerden und Leiden nicht in der Lage sein wird, seine Diensttätigkeit mit einer gewissen Regelmäßigkeit und mindestens hälftiger regulärer Wochenarbeitszeit auszuüben. Selbst im Fall einer Aufhebung der Zurruhesetzung wird der Kläger weiter ärztlich begründete Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen einreichen und seinen Dienst nicht ausüben. Randnummer 100 Im Rahmen der Berufung, in der es ausschließlich um die Rechtmäßigkeit der Versetzung des Klägers in den Ruhestand wegen Dienstunfähigkeit geht, muss nicht geprüft und untersucht werden, ob die vom Kläger im Einzelnen beklagten Leiden orthopädisch oder neurologisch im Zusammenhang mit der von der Beklagten durch Bescheid vom
August 2004 bestandskräftig als Dienstunfallfolge festgestellten Kopfgelenksverletzung stehen. Denn unabhängig von diesen Fragen ist, wie oben festgestellt, angesichts der Art und des Ausmaßes der vom Kläger beklagten Beschwerden von seiner Dienstunfähigkeit auszugehen. Es besteht keine Aussicht, dass der Kläger, der von seinen Beschwerden überzeugt ist, innerhalb von 6 Monaten wieder dienstfähig werden und seinen Dienst aufnehmen wird. Hinzu kommt, dass eine genaue Prüfung des Gesundheitszustandes des Klägers insbesondere angesichts der Ausführungen von Frau R... und Dr. B... die Frage einschließen würde, ob er an einer psychischen Erkrankung leidet. Das würde u.U. bedeuten, dass der Kläger einer (weiteren) psychiatrischen Untersuchung ausgesetzt werden müsste, obwohl er im Rahmen des vorliegenden Verfahrens ausdrücklich vorträgt, nicht psychisch krank zu sein und als Folge des Dienstunfalls vom
November 2002 psychische Erkrankungen auch nicht geltend macht. Randnummer 101 b. Die Beklagte brauchte und braucht auch nicht eine anderweitige Verwendung des Klägers zu prüfen ( § 47 HmbBG a.F., § 41 HmbBG i.V.m. § 26 BeamtStG). Art und Ausmaß der vom Kläger geschilderten und empfundenen Beschwerden und Leiden lassen es als ausgeschlossen erscheinen, dass eine Weiterverwendung des Klägers auf einem anderen Dienstposten in Betracht kommt. Auch der Kläger hält sich nicht nur für dienstunfähig, sondern für vollkommen erwerbsunfähig (vgl. Teil- und Grundurteil des Landgerichts Hamburg vom 9.4.2013). Randnummer 102
Unabhängig davon ist die Klage auch deshalb unbegründet, weil der Kläger sein Recht, sich auf eine bestehende Dienstfähigkeit oder anderweitige Verwendbarkeit berufen zu können, durch sein inner- und außerprozessuales Verhalten verwirkt hat. Randnummer 103 Im verwaltungsrechtlichen Verfahren hat er weder im Widerspruchsschreiben vom
Februar 2005 noch im Rahmen seiner Klage Gründe vorgetragen, die Zweifel an der Rechtmäßigkeit der Zurruhesetzung wecken könnten. Vielmehr hat er sich durchgehend auf seine vollständige Dienst- und Erwerbsunfähigkeit berufen und ärztliche Stellungnahmen vorgelegt, die dies belegen sollen. Ärztliche Äußerungen, die eher für das Bestehen einer Restdienst- und Erwerbsfähigkeit sprechen, hat er in Zweifel gezogen. Zur Begründung im vorliegenden Berufungsverfahren hat er vorgetragen, das Urteil des Verwaltungsgerichts könne hinsichtlich der Versetzung in den Ruhestand keinen Bestand haben; er sei dienstunfähig, die Dienstunfähigkeit beruhe aber auf einer dienstunfallbedingten Kopfgelenksverletzung. Noch in der mündlichen Verhandlung vor dem erkennenden Senat hat der Kläger vorgebracht, er leide aufgrund des Dienstunfalls an einer Kopfgelenksverletzung mit den dafür typischen Symptomen (Hörstörungen, Tinnitus, Schwindel, Kopfschmerz, schmerzhafte Schluckstörungen, Gedächtnisbeeinträchtigungen, Schmerzen in den Kau- und Kiefergelenken); seitdem sei er schwerbehindert und dienstunfähig. Der Kläger verhält sich widersprüchlich, wenn er einerseits auf seiner vollständigen Dienstunfähigkeit besteht, sich andererseits aber gegen seine Versetzung in den Ruhestand nur mit der Begründung wendet, seine Dienstunfähigkeit beruhe auf einem Dienstunfall. Tatsächlich geht es dem Kläger mit seiner verwaltungsrechtlichen Klage nicht um die Verhinderung seiner Versetzung in den Ruhestand, sondern will er eine höhere Ruhestandsversorgung in Form von Unfallruhegehalt sowie die Zahlung eines Unfallausgleichs erreichen. Die Klärung dieser Fragen muss aber der Hilfsanschlussberufung überlassen bleiben. Randnummer 104 Auch sein Verhalten außerhalb des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens spricht für eine Verwirkung: So hat der Kläger zivilrechtliche Prozesse gegen die Beigeladene und seinen Unfallversicherer angestrengt, in denen er ebenfalls seine vollständige Dienst- und Erwerbsunfähigkeit behauptet und unter Beweis gestellt hat (OLG Saarland, Urteil v. 23.5.2012, 5 U 227/08-26; LG Hamburg, Grund- und Teilurteil v. 9.4.2013, 320 O 19/07). III. Randnummer 105 Die Kostenentscheidung bleibt dem Schlussurteil vorbehalten. Randnummer 106 Ein Grund, die Revision zuzulassen, besteht nicht (§ 132 VwGO).

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Hamburgisches Oberverwaltungsgericht 1. Senat 1 Bf 217/10 Teilurteil Beamter; Dienstunfähigkeit; Betrachtung der gesamten Konstitution des Betroffenen