LG Hamburg 16. Kammer für Handelssachen 416 HKO 51/13, 416 HKO 72/13 Urteil Voraussetzungen für das Vorliegen eines Wettbewerbsverhältnisses § 2 Abs 1

Voraussetzungen für das Vorliegen eines Wettbewerbsverhältnisses Orientierungssatz Es kann nur dann von einem Wettbewerbsverhältnis zwischen den Parteien ausgegangen werden, wenn die Klägerin die Einleitung konkreter Maßnahmen zur Markteinführung eines auf einem Patent beruhenden Medizinprodukts darlegen kann. Es muss dabei die konkrete Wahrscheinlichkeit eines Marktzutritts bestehen, so dass allein die Anmeldung oder Eintragung eines Patents nicht genügt. Nimmt die für die Zulassung des Medizinprodukts notwendige technische Dokumentation bis zur Erteilung einer Zertifizierung noch den Zeitraum eines Jahres in Anspruch, kann insoweit weder zum gegenwärtigen Zeitpunkt noch in absehbarer Zukunft von dem Vorliegen eines Wettbewerbsverhältnisses ausgegangen werden. (Rn.31) (Rn.32) Tenor 1. Die Klagen werden abgewiesen. 2. Die Klägerin hat die Kosten des Verfahrens zu tragen. 3. Das Urteil ist für die Beklagte gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar. 4. Der Streitwert wird auf € 400.000,- festgesetzt. Hinsichtlich der zweifach entstandenen anwaltlichen Verfahrensgebühr beträgt er jeweils € 200.000,-. Tatbestand Randnummer 1 Die Klägerin, welche sich auf dem Gebiet der gesunden Ernährung engagiert, verlangt von der Beklagten im Rahmen zweier Hauptsacheverfahren die Unterlassung zweier Verpackungsbeschriftungen gemäß zweier Anlagen, auf deren genaue Ausgestaltung Bezug genommen wird (K3 in 416 HKO 51/13 & K 6 in 416 HKO 72/13 ), für das von letzterer vertriebene Medizinprodukt „ F.“. Randnummer 2 Die Klägerin vertreibt unter Anderem laktasehaltige diätetische Lebensmittel unter der Marke " L.“ zur besonderen Ernährung bei Laktoseintoleranz. Darüber hinaus hat sie sich die Verwendung des Enzyms Xylose Isomerase bei Fruktoseintoleranz patentieren lassen und beabsichtigt nach ihrem Vorbringen, ein durch das im März 2006 angemeldete Patent D., hinsichtlich dessen der Hinweis auf seine Erteilung Mitte März 2012 veröffentlicht worden ist, geschütztes Medizinprodukt in Deutschland auf den Markt zu bringen. Randnummer 3 Die Beklagte, ein Unternehmen mit Sitz in Ö., vertreibt in Deutschland " L.“, ebenfalls ein Mittel zur besonderen Ernährung bei Laktoseintoleranz, und darüber hinaus " F.. In letzterem ist Xylose Isomerase enthalten. Es wurde früher als Nahrungsergänzungsmittel mit der Angabe " trägt dazu bei, die Verwertung von Fruktose zu unterstützen vermarktet, später als Medizinprodukt mit der Angabe " zum Einsatz bei Fruktose Malabsorption und seit Herbst 2012 als Medizinprodukt mit der Angabe " wandelt überschüssige Fruktose in Glukose um" . Randnummer 4 Auf Antrag der Klägerin hat das Landgericht Hamburg der Beklagten durch Beschluss vom 7.1.2013 im Wege einer einstweiligen Verfügung unter Androhung der gesetzlich vorgesehen Ordnungsmittel verboten (416 HKO 2/13), Randnummer 5 das Produkt " F. als Medizinprodukt in den Verkehr zu bringen ohne deutliche Angabe mindestens einer der folgenden Zweckbestimmungen auf der Kennzeichnung und in der Gebrauchsanweisung „Erkennung, Verhütung, Überwachung , Behandlung oder Linderung von Krankheiten“, „Erkennung, Überwachung, Behandlung, Linderung oder Kompensierung von Verletzungen oder Behinderungen“ oder „Untersuchung, Ersetzung oder Veränderung des anatomischen Aufbaus oder eines physiologischen Vorgangs". Randnummer 6 Gegen diesen Beschluss hat die Beklagte Widerspruch eingelegt. Randnummer 7 Im Anschluss daran brachte die Beklagte auf ihren Packmitteln den folgenden Zusatz " F. dient der „Erkennung, Verhütung, Überwachung, Behandlung oder Linderung von Krankheiten * - * Lt. LG Hamburg Az.: 416 HKO 2/13“ an . Randnummer 8 Mit anwaltlichem Schreiben vom 8.03.2013 forderte die Klägerin die Beklagte erfolglos auf, auch diesen Hinweis zu unterlassen. Daraufhin erging gegen die Beklagte auf entsprechenden Antrag der Klägerin hinein zweiter Verfügungsbeschluss, auf dessen Inhalt Bezug genommen wird (416 HKO 49/13). Auch gegen diesen Beschluss hat die Beklagte Widerspruch eingelegt. Randnummer 9 Als Folge davon hat die Klägerin die vorliegenden Hauptsacheverfahren eingeleitet, welche das Gericht in der mündlichen Verhandlung miteinander verbunden hat. Randnummer 10 Die Parteien streiten unter umfangreichem Vorbringen, auf dessen Inhalt verwiesen wird, ob zwischen ihnen ein Wettbewerbsverhältnis besteht. Randnummer 11 Insoweit behauptet die Klägerin, sie plane ein durch das Patent geschütztes Medizinprodukt in Deutschland in Konkurrenz zur Beklagten auf den Markt zu bringen. Entsprechende Gespräche mit Dienstleistern und benannten Stellen seien bereits geführt worden. Die technische Dokumentation für das eigene Präparat werde gegenwärtig erstellt und die Markteinführung des Medizinproduktes sei für die zweite Jahreshälfte 2013 geplant (Beweis: Zeugnis Parteivernehmung des Geschäftsführers der Klägerin). Randnummer 12 Die Klägerin ist der Ansicht, ein Wettbewerbsverhältnis zwischen den Parteien sei auch deshalb gegeben, weil beide – wie zwischen ihnen unstreitig ist - Präparate gegen Laktoseunverträglichkeit vertrieben. Im Übrigen verstießen sowohl die ursprüngliche Angabe als auch die in Abänderung zur früheren Beschriftung auf der Verpackung angebrachte Aussage Randnummer 13 " F. dient der „Erkennung, Verhütung, Überwachung, Behandlung oder Linderung von Krankheiten * - *Lt. LG Hamburg Az.: 416 HKO 2/13" Randnummer 14 gegen die Pflicht zur Angabe einer konkreten Zweckbestimmung für Medizinprodukte (vgl. § 3 Nr. 1 lit. a bis c, § 7 Abs. 1 MPG und Anhang I Nr. 13.3 und 13.4 RL 93/42/EWG) sowie gegen das Irreführungsverbot des § 4 Abs. 2 MPG, was wettbewerbsrechtlich unzulässig sei. Nach § 7 Abs. 1 MPG gälten für Medizinprodukte die Anforderungen des Anhangs I der RL 93/42/EWG. Demnach seien jedem Medizinprodukt deutliche Angaben zur ordnungsgemäßen Zweckbestimmung in der Kennzeichnung und der Gebrauchsanweisung beizufügen. Die für Medizinprodukte zulässigen Zweckbestimmungen ließen sich § 3 Nr. 1 lit. aMPG entnehmen. Um diesem Erfordernis nachzukommen, genüge es nicht, bloß den Gesetzeswortlaut des § 3 Abs. 1 lit. a MPG zu wiederholen. Der angesprochene Verkehr könnte nämlich aufgrund einer solchen Darstellung zu der Auffassung gelangen, mit F. ließe sich jede Krankheit erkennen, verhüten, behandeln oder lindern. Dies sei nicht nur ein Verstoß gegen § 3 Nr. 1 lit. aMPG sondern darüber hinaus auch irreführend i.S.d. § 4 Abs. 2 MPG. So diene F. doch nicht allgemein der Erkennung, Verhütung, Überwachung, Behandlung oder Linderung „von Krankheiten“ und weiterhin könne ein erheblicher Teil der angesprochenen Verbraucher den Hinweis " Lt. LG Hamburg Az.: 416 HKO 2/13“ als Empfehlung des Landgerichts für dieses Produkt oder Hinweis auf eine Studie verstehen. Randnummer 15 Die Klägerin beantragt, Randnummer 16 der Beklagte bei Vermeidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes, und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, einer Ordnungshaft oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten (Ordnungsgeld im Einzelfall höchstens € 250.000,-; Ordnungshaft insgesamt höchstens 2 Jahre,) zu verbieten, das Produkt " F.“ als Medizinprodukt in den Verkehr zu bringen Randnummer 17 1. ohne deutliche Angabe mindestens einer der folgenden Zweckbestimmungen auf der Kennzeichnung und in der Gebrauchsanweisung Randnummer 18

1. a)„ Erkennung, Verhütung, Überwachung, Behandlung oder Linderung von Krankheiten" ,
2. b)„ Erkennung, Überwachung, Behandlung, Linderung oder Kompensierung von Verletzungen oder Behinderungen" oder
3. c)" Untersuchung, Ersetzung oder Veränderung des anatomischen Aufbaus oder eines physiologischen Vorgangs" ; Randnummer 19 2. mit der Angabe Randnummer 20 " F. dient der 'Erkennung, Verhütung, Überwachung, Behandlung oder Linderung von Krankheiten' * - *Lt. LG Hamburg Az: 416 HKO 2/13" . Randnummer 21 Die Beklagte beantragt, Randnummer 22 die Klage abzuweisen. Randnummer 23 Sie ist der Ansicht, zwischen den Parteien bestehe bereits kein Wettbewerbsverhältnis. Ein solches sei nur gegeben, wenn ein Unternehmen Waren oder Dienstleistungen anbiete, die mit denen des Handelnden aus Sicht verständiger Abnehmer austauschbar seien oder der Markteintritt aufgrund konkreter Vorbereitungshandlungen unmittelbar bevorstehe. Da die Klägerin bislang kein Produkt vertreibe, welches das Enzym Xylose Isomerase enthalte und wie F. wirke, konkurriere die Beklagte nicht mit den Produkten der Klägerin - insbesondere nicht mit Präparaten gegen Laktoseintoleranz. Auch ein potentieller Wettbewerb zwischen den Parteien sei nicht gegeben, da die Klägerin bislang keine Schritte unternommen habe, aufgrund derer der Markteintritt eines Produktes gegen Fructosemalabsorption wahrscheinlich sei. Insbesondere seien keine konkreten Vorbereitungshandlungen zur Aufnahme des Geschäftsbetriebs erkennbar. Ein Patent sei noch nicht gleichbedeutend mit der Produktreife eines Präparats; insbesondere wenn das Patent bereits – wie hier - länger vorliege und seit der Patentanmeldung noch keine wesentlichen Schritte zur Markteinführung eingeleitet worden seien. Randnummer 24 Im Übrigen sei das Begehren der Klägerin nicht hinreichend bestimmt, daher nicht vollstreckungsfähig und damit im Ergebnis unzulässig. Randnummer 25 Zur Ergänzung des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt und die Aufmachung der von den Parteien eingereichten Anlagen verwiesen. Randnummer 26 Das Gericht hat den Geschäftsführer der Klägerin persönlich informatorisch gehört. Hinsichtlich des Ergebnisses wird auf das Protokoll der Verhandlung von 04.06.2013 Bezug genommen. Entscheidungsgründe Randnummer 27 Die Begehren der Klägerin sind nicht berechtigt. Randnummer 28 Dabei kann dahinstehen, ob die Klaganträge hinreichend bestimmt sind, da jedenfalls kein Wettbewerbsverhältnis zwischen den Parteien besteht. Randnummer 29 1. Hinsichtlich des Verfahrens 416 HKO 51/13 gilt Folgendes: Randnummer 30
4. a)Für die Beurteilung, ob ein Wettbewerbsverhältnis vorliegt, ist allein auf Produkte abzustellen, welche gegen Fructosemalabsorption helfen. Ein mögliches Wettbewerbsverhältnis bei der Produktion oder dem Vertrieb von Produkten gegen Laktoseunverträglichkeit ist hier irrelevant, da sich diese Produkte an andere Verbraucher - nämlich solche mit Laktoseunverträglichkeit - wenden als das hier zu beurteilende Produkt (gegen Fruktosemalabsorption). Randnummer 31 Ein Wettbewerbsverhältnis ist gegeben, wenn die Klägerin darlegen kann, bereits konkrete Schritte unternommen zu haben, um ein auf dem Patent D. beruhendes Medizinprodukt auf dem Markt einzuführen. Der bisherige Vortrag reicht dem Gericht insoweit nicht aus. Im Kennzeichenrecht ist anerkannt, dass weder die Anmeldung noch die Eintragung eines Zeichens aus dem Träger des Rechts einen Gewerbetreibenden i. S. d. § 1 UWG machen (vgl. BGH GRUR 1995, 697, 699 – Funny Paper). Nichts Anderes kann für die Anmeldung oder Eintragung von Patenten gelten. Somit genügt für die Wettbewerbereigenschaft nicht, dass unter der Nummer D. ein Patent der Klägerin für ein mögliches Konkurrenzprodukt zu " F.“ besteht. Zwar können auch potentielle Konkurrenten als Mitbewerber i. S. v. § 2 Abs. 1 Nr. 3 UWG angesehen werden (vgl. hierzu BGH GRUR 2002, 828 – Lottoschein). Insofern sind selbst Entwicklungs- und Ausdehnungstendenzen zu berücksichtigen (vgl. Götting/ Nordemann, UWG, 1. Aufl., 2010, § 2 Rn. 39 m.w.N. Allerdings reicht die bloß abstrakte Möglichkeit eines Marktzutritts nicht aus. Vielmehr muss die konkrete Wahrscheinlichkeit eines Marktzutritts bestehen (vgl. zum Ganzen Köhler/Bornkamm, UWG, 31. Aufl., 2013, § 2 Rn. 96 f.). Der bisherige Vortrag der Klägerin hat auch unter Berücksichtigung der Ausführungen des Geschäftsführers der Klägerin im Termin zur mündlichen Verhandlung eine solch konkrete Wahrscheinlichkeit des Markteintritts nicht zur Überzeugung des Gerichts darzulegen vermocht. Randnummer 32
5. b)Zunächst einmal ist von Bedeutung, dass die Klägerin seit Anmeldung des Patents D. im Jahre 2006 genügend Zeit gehabt hat, um weitergehende Maßnahmen als die hier behaupteten "Gespräche mit Dienstleistern und benannten Stellen“ einzuleiten. Auch die Beauftragung eines Unternehmens (Ende April2013), um die für die Zulassung von F. als Medizinprodukt notwendige technische Dokumentation zu erstellen, macht die Klägerin noch nicht zu einer (potentiellen) Wettbewerberin der Beklagten. Dauert doch die Erstellung der technischen Dokumentation laut Mitteilung der Auftragnehmerin (zunächst einmal) 12 Wochen und auch danach ist nach wie vorunsicher, ob das Produkt der Klägerin überhaupt auf dem Markt zugelassen wird. So ist das für dieses Produkt (Medizinprodukt der Klasse II
6. b)auf den dem Gericht im Termin zur mündlichen Verhandlung überreichten Seiten 2/3 des "Gutachten Konformitätsbewertungsverfahrens für Xylose Isomerase zur Verwendung bei Fructosemalabsorption“ (ASt 11 in 416 HKO 51/13 ) vorgesehene Konformitätsbewertungsverfahren in Form eines "Vollständigen Qualitätssicherungssystems“ mehrstufig und langwierig. In dem Gutachten ist als sogenannte „Benannte Stelle" die Firma M. aufgeführt. Auf der Internetseite dieser Firma ist der Ablauf des Konformitätsbewertungsverfahrens ganz allgemein mit einem Zeitraum von 3 –6 Monaten angegeben. Das Gericht hat sich daraufhin am Tage nach der mündlichen Verhandlung mit dieser Firma telefonisch in Verbindung gesetzt und die Auskunft erhalten, dass bei Anwendung des "Vollständigen Qualitätssicherungssystems“ vor der Marktreife ein achtphasiger Zertifizierungsablauf steht und ein Medizinprodukt der Klasse II b von der Einreichung der vollständigen technischen Dokumentation bei der benannten Stelle bis zur Erteilung des Zertifikats durchaus (mehr als) ein Jahr benötigt. Insofern kann seriöserweise nicht damit gerechnet werden, dass das Produkt der Klägerin in der von ihr angegebenen Zeit (Sommer 2013) marktreif sein wird. Realistisch ist vielmehr Mitte/Ende 2014. Mithin kann zum gegenwärtigen Zeitpunkt aber auch in absehbarer Zukunft nicht von dem Vorliegen eines potentiellen Wettbewerbsverhältnisse ausgegangen werden. Randnummer 33 Fehlt es aber an einem Wettbewerbsverhältnis, so bleibt das Unterlassungsbegehren erfolglos. Randnummer 34 2. Das Verfahren 416 HKO 72/13 ist Ausfluss des ersten Verfahrens mit der Folge, dass sein Ergebnis zwangsläufig mit dem Ausgang des ersten Hauptsacheverfahrens „steht und fällt". Randnummer 35 Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 91 und 709 ZPO.