ArbG Hamburg 23. Kammer 23 Ca 267/12 Urteil Bemessung des Urlaubsanspruchs - 4-Tage-Woche - Freischichttag § 1 TVG, § 26 S 3 TV-L, § 26 S 4 TV-L, § 26

Bemessung des Urlaubsanspruchs - 4-Tage-Woche - Freischichttag Orientierungssatz Freischichttage sind Wochentage, an denen ein Arbeitnehmer wegen der Verteilung der Arbeitszeit auf Arbeitsschichten nicht zur Arbeit verpflichtet ist. Sie sind keine Arbeitstage i.S.v. § 26 S 3 TV-L. Sie verringern deshalb rechnerisch die Anzahl der in einem Jahr möglichen Tage mit Arbeitspflicht. (Rn.28) Verfahrensgang nachgehend Landesarbeitsgericht Hamburg 8. Kammer, 27. März 2014, 8 Sa 77/13, Urteil Tenor 1. Die Klage wird abgewiesen. 2. Der Kläger trägt die Kosten des Rechtsstreits. 3. Der Streitwert wird auf 947,00 € festgesetzt. 4. Die Berufung wird nicht gesondert zugelassen. Tatbestand Randnummer 1 Die Parteien streiten im Wesentlichen um die Frage, ob sich der Urlaubsanspruch des Klägers nach einer 4- oder einer 5-Tage-Woche bemisst. Randnummer 2 Der Kläger ist bei der Beklagten im Polizeidienst im Wach- und Objektschutz der Dienststelle Z. zu einer monatlichen Bruttovergütung in Höhe von ca. 2.560,00 € beschäftigt. Auf das Arbeitsverhältnis findet der TV-L Anwendung. Randnummer 3 Bei der Beklagten besteht ein Personalrat. Randnummer 4 Die regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit des Klägers beträgt 38,5 Stunden. Der Kläger arbeitet im Wechselschichtdienst. Grundlage der Dienstplanung des Klägers ist die Dienstvereinbarung zwischen der Beklagten und dem Personalrat über die Dienstzeitregelung für Angestellte im Polizei- und Wachdienst im Objektschutz bei Z. (Im Folgenden: DZR, Anlage K 1, B. 4 ff.). Danach umfasst ein Dienstplan jeweils vier Wochen und eine feste Abfolge von Schichten. Die Schichten weisen eine Arbeitszeit zwischen 8 und 12,75 Stunden, überwiegend 10 Stunden auf. Um zu vermeiden, dass Überstunden aufgebaut werden, sind gem. Ziff. 2 der Dienstvereinbarung Freischichten zu planen. Hierbei sind die Wünsche der Mitarbeiter im Rahmen der dienstlichen Notwendigkeiten und eines angemessenen Interessenausgleichs zwischen den Beschäftigten zu berücksichtigen. Auf die Dienstvereinbarung wird Bezug genommen. Randnummer 5 Im Oktober 2011 verplante der Kläger seinen vollen tariflichen Urlaubsanspruch für das Jahr 2012, wobei er von einem Urlaubsanspruch auf Basis einer 5-Tage-Woche ausging. Im Mai 2012 teilte die Beklagte dem Kläger mit, dass der Kläger aufgrund seiner Dienste durchschnittlich weniger als 5 Tage in der Woche arbeiten würde. Die Beklagte kürzte daher den Urlaubsanspruch anteilig. Die Kürzung des Urlaubsanspruchs hatte keine Kürzung von freien Tagen zur Folge, da für den Kläger an zwei eingereichten Urlaubstagen, den 26. Juni 2012 und den 3. Juli 2012, je eine Freischicht eingeplant wurde. Hierfür belastete die Beklagte das sog. Freischichtkonto des Klägers mit 2 Freischichten á 10 Stunden. Randnummer 6 Für Urlaubszeiträume wurden von den Mitarbeitern in der Vergangenheit keine Freischichtenwünsche in die Planung eingebracht, so dass alle Schichten des Grunddienstplanes als geleistete Dienste angerechnet wurden. Dies hatte zur Folge, dass ein Mitarbeiter in einem vierwöchigen Urlaub 36,25 Überstunden erzielte. Seit Frühjahr 2012 wurde diese Verfahrensweise durch eine Arbeitsanweisung abgeändert. Die Arbeitsanweisung lautet auszugsweise: Randnummer 7 „Bei Abwesenheiten wie der Urlaubsgewährung oder Krankheit oder Kur usw. dürfen keine Mehr- oder Minderstunden entstehen. Das bedeutet, dass auch Krankheitstage oder Kurtage entsprechend der Schichtenvorplanung zu berücksichtigen sind….“ Randnummer 8 Die Freischichten werden daher bei der Beklagten auch während des Urlaubs oder davor und danach verplant. Randnummer 9 Der Kläger war in 2011 zu 216 Diensten und in 2012 zu 208 Diensten eingeteilt. Bei Schichten, die nach Mitternacht enden, berechnete die Beklagte als Arbeitstag nur den Tag, an dem die jeweilige Schicht beginnt. Bei der Urlaubsplanung müssen die Mitarbeiter nur an diesem Tag Urlaub nehmen. Der Tag, an dem die Schicht endet, gilt als frei. Randnummer 10 Mit seiner am 2. November 2012 bei Gericht eingegangenen Klage begehrt der Kläger eine Urlaubsausgleichszahlung für die zwei Tage Freizeitgewährung am 26. Juni 2012 und am 3. Juli 2012, die Gutschrift von 20 Stunden auf seinem Freischichtkonto sowie die Feststellung, dass sich der Urlaubsanspruch des Klägers nach einer 5-Tage-Woche bemisst. Randnummer 11 Der Kläger trägt vor, für den 26. Juni 2012 und den 3. Juli 2012 sei dem Kläger im Oktober 2011 Urlaub gewährt worden. Diese Gewährung sei für die Beklagte bindend. Die nachträgliche teilweise Ablehnung des Urlaubsantrags sei ohne die vorgeschriebene Beteiligung des Personalrats erfolgt. Randnummer 12 Der Urlaubsanspruch des Klägers bemesse sich nach einer 5-Tage-Woche. Freischichttage, an denen der Kläger zu arbeiten hätte, seien als Arbeitstage zu berücksichtigen. Es seien auch die Tage als Arbeitstage zu berücksichtigen, an denen die Schicht nach Mitternacht ende. Randnummer 13 Der Kläger beantragt, Randnummer 14 1. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 36,98 € zu zahlen, 2. die Beklagte zu verurteilen, dem „FS“-Konto des Klägers 20 Stunden gutzuschreiben, 3. festzustellen, dass dem Kläger ein nach einer 5-Tage-Woche zu berechnender Urlaubsanspruch zusteht. Randnummer 15 Die Beklagte beantragt, Randnummer 16 die Klage abzuweisen. Randnummer 17 Die Beklagte trägt vor, der Urlaub sei im Oktober 2011 noch nicht bewilligt, sondern lediglich geblockt gewesen. Da der Dienstplan erst 4 Wochen im Voraus genehmigt werde (Ziff. 3 DZR), sei im Oktober 2011 noch nicht bekannt gewesen, ob der Kläger am 26. Juni 2012 und am 3. Juli 2012 zum Dienst eingeteilt würde. In dem Setzen von Freischichten liege keine Ablehnung des Urlaubsantrags, denn eine Ablehnung könne nur für die Tage erfolgen, an denen eine Pflicht zur Arbeit bestehe. Da es sich nicht um Urlaubstage gehandelt habe, bestehe kein Anspruch auf Entgeltfortzahlung nach § 26 TV-L. Randnummer 18 Der Kläger habe keinen Anspruch auf eine Gutschrift der Freischichten. Der Kläger habe die Stunden nicht geleistet, so dass er keine Gutschrift verlangen könne. Randnummer 19 Der Kläger könne 2012 nur 24 Urlaubstage beanspruchen, da der tarifliche Urlaubsanspruch von 30 Tagen bei einer 5-Tage-Woche umzurechnen sei auf eine 4-Tage-Woche. Der Kläger arbeite durchschnittlich nur an 4 Tagen in der Woche. Randnummer 20 Wegen des weiteren Sachvortrags der Parteien, ihrer Beweisantritte und der eingereichten Unterlagen wird ergänzend auf den gesamten Akteninhalt Bezug genommen (§§ 46 Abs. 2 ArbGG, 313 Abs. 2 ZPO). Entscheidungsgründe Randnummer 21 Die Klage ist zulässig aber unbegründet. I. Randnummer 22 Der als Feststellungsantrag formulierte Antrag zu 3. ist zulässig. Er ist der geeignete Weg, um das streitige Rechtsverhältnis der Parteien zu klären. Der Kläger kann nicht darauf verwiesen werden, den Urlaubsanspruch in Form einer Leistungsklage auf Gewährung von Erholungsurlaub geltend zu machen. Die Beklagte ist der Ansicht, dem Kläger stehe für 2012 nur ein Urlaubsanspruch von 24 Tagen zu, infolge dessen der Kläger im Ungewissen darüber ist, wie viel Urlaub die Beklagte dem Kläger für 2012 zu gewähren hat. Die Feststellungsklage ist damit geeignet, einen weiteren Rechtsstreit über die Gewährung des Urlaubs zu vermeiden. Ein Feststellungsinteresse des Klägers gemäß §§ 46 Abs. 2 ArbGG, 256 Abs. 1 ZPO ist gegeben. II. Randnummer 23 1. Der Kläger hat keinen Anspruch auf eine Urlaubsausgleichszahlung für die zwei Tage Freizeitgewährung am 26. Juni 2012 und am 3. Juli 2012. Randnummer 24 Da dem Kläger am 26. Juni 2012 und am 3. Juli 2012 kein Urlaub gewährt worden ist, kann ein Anspruch auf Urlaubsausgleichszahlung nur im Wege des Schadensersatzes gem. § 249 Abs. 1 BGB geltend gemacht werden. Randnummer 25 Dem Kläger steht hingegen ein Schadensersatzanspruch nicht zu. Voraussetzung hierfür wäre, dass die Beklagte dem Kläger rechtswidrig den Urlaub nicht gewährt hatte. Randnummer 26

1. a)Es kann dahin stehen, ob die Beklagte eine Pflichtverletzung begangen hätte, wenn sie dem Kläger an Tagen, an denen er den ihm zustehenden Urlaub beantragt hat, Freischichten im Dienstplan gewährt. Voraussetzung wäre in jedem Fall, dass der Kläger über zwei Urlaubstage verfügt hätte, die er am 26. Juni 2012 und am 3. Juli 2012 hätte in Anspruch nehmen können. Dies ist vorliegend jedoch nicht der Fall. Dem Kläger stand 2012 nicht – wie von ihm behauptet – ein Urlaubsanspruch von 30 Tagen, sondern nur von 24 Tagen zu, weil der Kläger durchschnittlich eine Arbeitswoche mit 4 Arbeitstagen hatte. Randnummer 27
2. b)Die Tarifvertragsparteien haben in § 26 TV-L geregelt, wie der Urlaub bei verschiedenen Arbeitszeitmodellen zu berechnen und zu gewähren ist. Geregelt ist in § 26 S. 2 TV-L zunächst der Grundfall einer 5-Tage-Woche. Bei Verteilung der wöchentlichen Arbeitszeit auf fünf Tage in der Kalenderwoche beträgt der Urlaubsanspruch in jedem Kalenderjahr 30 Arbeitstage. Gem. § 26 S. 2 TV-L sind Arbeitstage alle Kalendertage, an denen die Beschäftigten dienstplanmäßig oder betriebsüblich zu arbeiten haben oder zu arbeiten hätten, mit Ausnahme der auf Arbeitstage fallenden gesetzlichen Feiertage, für die kein Freizeitausgleich gewährt wird. Bei einer anderen Verteilung der wöchentlichen Arbeitszeit als auf fünf Tage in der Woche erhöht oder vermindert sich der Urlaubsanspruch entsprechend, § 26 S. 4 TV-L. Diese Regelung gewährleistet den Arbeitnehmern einen zum Grundmodell gleichwertigen Urlaub. Randnummer 28 Bei der Berechnung der Anzahl der Arbeitstage sind die Freischichttage nicht als Arbeitstage zu berücksichtigen. Nach Ziff. 2 der DZR sind zur Vermeidung von Überstunden Freischichten zu planen. Freischichttage haben damit den Zweck, trotz täglicher oder wöchentlicher Überschreitung der tariflich regelmäßigen Arbeitszeit im Verteilzeitraum die regelmäßige tarifliche Arbeitszeit zu wahren. Freischichttage sind Wochentage, an denen ein Arbeitnehmer wegen der Verteilung der Arbeitszeit auf Arbeitsschichten nicht zur Arbeit verpflichtet ist. Sie sind keine Arbeitstage. Sie verringern deshalb rechnerisch die Anzahl der in einem Jahr möglichen Tage mit Arbeitspflicht (vgl. BAG vom 9.9.2003, 9 AZR 468/02, zitiert nach Juris). Randnummer 29 Danach gilt für den Urlaubsanspruch des Klägers folgende Umrechnung: Randnummer 30 Vorgeschriebene Urlaubstage/Jahr x Jahresarbeitstage _______________________________________________ = Urlaubstage/Jahr mögliche Jahresarbeitstage/Jahr der Bezugsgruppe Randnummer 31 Im Jahr 2012 hatte der Kläger 208 abzuleistende Arbeitstage/Schichten. Die Zahl der möglichen Arbeitstage pro Jahr beträgt 261 (52 x 5 + 1). Daraus ergibt sich nach der oben angegebenen Formel ein Urlaubsanspruch von 24 Tagen im Jahr. Randnummer 32 (30 x 208) / 261 = 23,9, aufgerundet 24 (vgl. BAG vom 05.11.2002, 9 AZR 470/01, zitiert nach Juris). Randnummer 33 Entgegen der Auffassung des Klägers waren vorliegend nur die Tage als Arbeitstage zu berücksichtigen, an denen die jeweilige Schicht begann. Nicht als Arbeitstag zu berücksichtigen war der Folgetag, an dem die Schicht endete, weil bei der Urlaubsplanung die jeweiligen Folgetage als freie Tage gelten und die Arbeitnehmer für diese Tage keinen Urlaubstag in Anspruch nehmen müssen. Randnummer 34
3. c)Die Anzahl von Urlaubstagen ist auch geeignet, dem Kläger bei zusammenhängender Urlaubsgewährung unter Berücksichtigung seines Schichtplanes eine auf Wochen bezogene Freistellung zu ermöglichen, die der Urlaubsgewährung im Rahmen einer 5-Tage-Woche unter Berücksichtigung der besonderen Schwierigkeiten der Urlaubsberechnung bei Schichtarbeit gleichwertig ist. So ergeben die 30 Urlaubstage des in der regelmäßigen 5-Tage-Woche tätigen Arbeitnehmers eine Urlaubsdauer von sechs Wochen. Die 24 Urlaubstage ergeben – ausgehend von einer 4-Tage-Woche – ebenfalls eine Urlaubsdauer von 6 Wochen. Zu den 24 Urlaubstagen kommen die Freischichttage von durchschnittlich einem Tag in der Woche hinzu, so dass die Urlaubsdauer des Klägers je nach Lage der Freischichttage während des Urlaubszeitraums in der Regel sechs Wochen nicht unterschreitet. Denn während der Freischichttage wird kein Urlaub gewährt, da der Arbeitnehmer keine Arbeitsleistung schuldet und somit eine Befreiung von der Arbeitspflicht durch Urlaub nicht möglich ist. Randnummer 35 Da der Kläger mithin nicht über 30 Urlaubstage verfügte, sondern nur über 24 Urlaubstage, konnte die Beklagte dem Kläger für den 26. Juni 2012 und den 3. Juli 2012 anstelle von Urlaub jeweils eine Freischicht gewähren. Dabei kommt es nicht darauf an, ob die Beklagte dem Kläger den beantragten Urlaub für den 26. Juni 2012 und den 3. Juli 2012 bereits im Oktober 2011 genehmigt und dann durch die Planung der Freischichten wieder rückgängig gemacht hat, oder ob sie den Urlaub erst verkürzt im Mai 2012 gewährt hat. Randnummer 36 Ein Anspruch auf Urlaubsentgelt für den 26. Juni 2012 und den 3. Juli 2012 besteht damit nicht. Randnummer 37
4. d)Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der fehlenden Mitbestimmung des Personalrats. Gem. § 86 Abs. Nr. 2 HambPersVG hat der Personalrat bei der Ablehnung von Urlaubsanträgen mitzubestimmen. Dies gilt auch dann, wenn der Urlaubsantrag teilweise abgelehnt wird. Die Beklagte hat demnach die Mitbestimmungsrechte des Personalrats nicht beachtet. Gleichwohl führt dies vorliegend nicht dazu, dass die Nichtgewährung der zwei Urlaubstage eine Pflichtverletzung gegenüber dem Kläger darstellt, die einen Schadensersatzanspruch auslöst. Der Kläger kann – auch bei Verletzung der Mitbestimmungsrechte – nicht mehr Urlaub beanspruchen, als ihm tatsächlich zusteht. Randnummer 38 2. Der Antrag zu 2. ist unbegründet. Randnummer 39 Der Kläger hat keinen Anspruch darauf, dass seinem sogenannten Freischichtkonto 20 Stunden gutgeschrieben werden. Dem Kläger wurde am 26. Juni 2012 und am 3. Juli 2012 jeweils eine Freischicht gewährt. Wie bereits unter Ziff. II. 1. dargelegt worden ist, verfügte der Kläger nicht über genügend Urlaubstage, um am 26. Juni 2012 und am 3. Juli 2012 Urlaub zu beantragen. Die Beklagte hat mithin ihre arbeitsvertraglichen Pflichten nicht verletzt, indem sie dem Kläger für den 26. Juni 2012 und den 3. Juli 2012 je eine Freischicht anstelle von Urlaub gewährt hat. Randnummer 40 3. Der Antrag zu 3. ist ebenfalls unbegründet. Randnummer 41 Wie bereits unter Ziff. II. 2. dargelegt worden ist, hat der Kläger keinen Anspruch auf einen Urlaubsanspruch, der sich nach einer 5-Tage-Woche berechnet. III. Randnummer 42 Die Kosten des Rechtsstreits hat der Kläger zu tragen, da er unterlegen ist (§§ 46 Abs. 2 ArbGG, 91 ZPO). Randnummer 43 Der Wert des im Urteil festzusetzenden Streitgegenstandes beruht auf § 61 Abs. 1 ArbGG, § 3 ZPO. Maßgebend sind hierfür die zuletzt gestellten Anträge. Demnach war der Wert für den Klagantrag zu Ziffer 1. auf 37,00 €, für den Klageantrag zu 2. auf 300,00 €, entsprechend der durchschnittlichen Vergütung für 20 Stunden, und für den Antrag zu 3. auf 610,00 €, der durchschnittlichen Vergütung für eine Woche, mithin insgesamt auf 947,00 € festzusetzen. Randnummer 44 Die Berufung war nicht gesondert zuzulassen, soweit der Wert des Beschwerdegegenstandes 600,00 € nicht übersteigt, da keiner der in § 64 Abs. 3 ArbGG abschließend aufgezählten Zulassungsgründe gegeben ist (§ 64 Abs. 2 lit. a),
5. b)ArbGG).