Baurecht - Größe einer Kinderspielfläche bei Errichtung eines Mehrfamilienhauses in Hamburg Leitsatz 1. Eine Kinderspielfläche, die nach § 10 Abs. 1 HBauO (juris: BauO HA) als Folgeeinrichtung aus der Errichtung eines Mehrfamilienhauses im Umfang von 100 m² errichtet werden muss und diesen Mindestumfang lediglich um 15 m² überschreitet, kann nicht gleichzeitig als Spielfläche für eine Kindertageseinrichtung mit 60 Plätzen dienen. (Rn.30) (Rn.33) 2. Im konzentrierten Baugenehmigungsverfahren hat die Bauaufsichtsbehörde gemäß § 62 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 HBauO (juris: BauO HA) verbindlich zu entscheiden, ob eine Kindertageseinrichtung i.S.v. § 45 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 SGB VIII (juris: SGB 8) über eine ausreichend große Außenspielfläche verfügt. (Rn.37) (Rn.38) Verfahrensgang vorgehend VG Hamburg, 24. Februar 2011, 19 K 224/09, Urteil nachgehend BVerwG, 28. Januar 2014, 4 B 50/13, Beschluss Tenor Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Verwaltungsgerichts Hamburg aufgrund mündlicher Verhandlung vom 24. Februar 2011 geändert und die Klage insgesamt abgewiesen. Die Klägerin trägt die Kosten des Berufungsverfahrens und auch die zweite Hälfte der erstinstanzlichen Kosten des Verfahrens. Der Beschluss ist hinsichtlich der Kosten des gesamten Verfahrens vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe der festgesetzten Kosten abwenden, falls nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in derselben Höhe leistet. Die Revision wird nicht zugelassen. Gründe I. Randnummer 1 Die Klägerin begehrt, die Beklagte zu verpflichten, ihr eine Baugenehmigung für die Errichtung eines achtgeschossigen Gebäudes mit sieben Wohnungen, einer Kindertageseinrichtung für drei Gruppen mit je 20 Kindern und einer Tiefgarage zu erteilen. Randnummer 2 Die Klägerin ist Eigentümerin des Baugrundstücks L.-Straße 18. Das 430 m 2 große Grundstück liegt im räumlichen Geltungsbereich des Bebauungsplans P. 38 vom 15. Dezember 1998 (Hmb-GVBl. S. 330), der insoweit die Festsetzungen WA g, IV-V (als Mindest- und Höchstmaß), GRZ 0,4, Bebauungstiefe 14 m unter Bestimmung von Baugrenzen und eines Erhaltungsbereichs gemäß § 172 BauGB 1997 trifft. Außerdem liegt das Grundstück im Sanierungsgebiet P.-Nord, das durch die Verordnung vom 26. April 1988 (HmbGVBl. S. 65) gemäß § 142 BauGB 1986 förmlich festgelegt wurde. Dieser Festlegung gingen seit 1981 vorbereitende Untersuchungen voraus, die im November 1985 zu dem Entwurf eines Erneuerungskonzeptes führten. Im September 1994 sah das vom Sanierungsträger S. fortgeschriebene Erneuerungskonzept als Sanierungsziele für das Grundstück der Klägerin vor: VI Vollgeschosse, Abrissvorschlag, mit öffentlicher Förderung durchgeführte Maßnahme, Neubau im Rahmen der Sanierung überwiegend Wohnen und sonstige Vegetationsfläche. Diesen Stand des Erneuerungskonzepts nahm der Senat der Beklagten Ende Januar 1995 zur Kenntnis. Mit dem dann im Dezember 1998 erlassenen Bebauungsplan P. 38 sollten ausweislich dessen Begründung die Zielaussagen des Erneuerungskonzeptes bauplanungsrechtlich weitgehend umgesetzt werden. Im Dezember 2005 wurde das Erneuerungskonzept vom Sanierungsträger erneut überarbeitet und sah nunmehr für das Grundstück der Klägerin die Sanierungsziele V Vollgeschosse, Abbruch, Neubau im Rahmen der Sanierung überwiegend Wohnen, Tiefgarage und sonstige Vegetationsfläche vor. Von diesen Zielaussagen geht das Erneuerungskonzept auch nach seinem aktuellen Stand vom Dezember 2011 aus. Das Sanierungsverfahren soll noch in diesem Jahr förmlich beendet werden. Randnummer 3 Mit bestandskräftigem Bescheid vom 10. April 2006 erteilte die Beklagte der Klägerin für das Baugrundstück eine Baugenehmigung für den Neubau eines achtgeschossigen Gebäudes mit 13 Wohnungen sowie einer Tiefgarage. Die zugleich erfolgte Befreiung für das Überschreiten der festgesetzten Zahl der Vollgeschosse von höchstens fünf auf acht Vollgeschosse stellte sie unter die Bedingung, dass das Gebäude als reines Wohngebäude ausgeführt werde. Außerdem bestimmte sie, die Genehmigung werde erst wirksam, wenn eine sanierungsrechtliche Genehmigung vorliege. Die von der Klägerin daraufhin im März 2008 beantragte sanierungsrechtliche Genehmigung versagte die Beklagte mit Bescheid vom 7. Juli 2008 und der Begründung, das Erneuerungskonzept sehe für das Baugrundstück nur den Neubau eines fünfgeschossigen Gebäudes vor. Hiergegen erhob die Klägerin Widerspruch. Randnummer 4 Bereits am 22. Oktober 2007 hatte die Klägerin in einem Baugenehmigungsverfahren mit Konzentrationswirkung beantragt, eine Nutzungsänderung von Wohnen zu einer Kindertageseinrichtung für das Erdgeschoss bis einschließlich dem dritten Obergeschoss des Gebäudes L.-Straße 18 zu genehmigen. Die Kindertageseinrichtung sollte über eine ca. 115 m 2 große Spielfläche verfügen. Mit E-Mail-Schreiben vom 28. März 2008 teilte die Beklagte der Klägerin mit, ihr ursprünglicher Bauantrag sei durch die bestandskräftige Baugenehmigung vom 10. April 2006 „verbraucht“, so dass ein neuer Antrag gestellt werden müsse, wenn sie ein geändertes Vorhaben realisieren wolle. Randnummer 5 Daraufhin stellte die Klägerin am 10. April 2008 den streitgegenständlichen Antrag auf Erteilung einer Baugenehmigung im Verfahren mit Konzentrationswirkung für die Errichtung eines achtgeschossigen Gebäudes mit sieben Wohnungen, einer Kindertageseinrichtung für drei Gruppen mit je 20 Kindern und einer Tiefgarage. Mit Bescheid vom 4. Juni 2008, bei der Klägerin am 11. Juni 2008 eingegangen, lehnte die Beklagte den Antrag ab, weil das Vorhaben nicht mit den im aktuellen Erneuerungskonzept formulierten Sanierungszielen - überwiegend Wohnen und fünfgeschossiges Wohngebäude - vereinbar sei. Daher sei die nach §§ 144, 145 BauGB erforderliche Genehmigung zu versagen. Den hiergegen gerichteten Widerspruch vom 13. Juni 2008 wies die Beklagte mit Bescheid vom 30. Dezember 2008, der Klägerin am 5. Januar 2009 zugestellt, zurück. Zur Begründung führte sie u.a. aus, die Erteilung einer Befreiung wegen des Überschreitens der festgesetzten Zahl der Vollgeschosse gemäß § 31 Abs. 2 BauGB scheide aus, weil diese Abweichung nicht mit den öffentlichen Belangen vereinbar sei, zu denen auch die Ziele des Erneuerungskonzeptes in seiner Fortschreibung vom Dezember 2005 gehörten. Da das Vorhaben den Zielen des Erneuerungskonzeptes widerspreche, sei die sanierungsrechtliche Genehmigung nach §§ 144 und 145 BauGB ebenfalls zu Recht versagt worden. Randnummer 6 Am 2. Februar 2009 hat die Klägerin beim Verwaltungsgericht Verpflichtungsklage erhoben. Zur Begründung hat sie vorgetragen, die Beklagte habe sich in der Frage der Zulässigkeit einer achtgeschossigen Bebauung bereits festgelegt, weil sie im Baugenehmigungsbescheid vom 10. April 2006 eine solche unter Erteilung einer Befreiung mit Rücksicht darauf genehmigt habe, dass die Gebäude L.-Straße 17 und 19 dieselbe Traufhöhe hätten. Auch die auf ihrem Grundstück im Jahr 1996 abgerissenen Häuser seien achtgeschossig gewesen. Die damalige Staatsrätin in der Stadtentwicklungsbehörde M. habe dem damaligen Leiter des Bezirksamts M. bereits mit Schreiben vom 11. Oktober 1996 bestätigt, dass abweichend von dem Erneuerungskonzept ein Neubau mit einer Brutto-Geschossfläche von bis zu 1.600 m 2 genehmigt werde. Die sanierungsrechtliche Genehmigung gelte gemäß § 145 Abs. 1 Satz 3 Halbs. 2 i.V.m. § 22 Abs. 5 Satz 4 BauGB als erteilt, weil der Bauantrag am 10. April 2008 gestellt worden sei, während die ablehnende Stellungnahme der Sanierungsbeauftragten erst am 2. Juni 2008 bei der Beklagten eingegangen sei, mithin nach Ablauf der Genehmigungsfrist am 10. Mai 2008 (richtigerweise gemeint ist der 10. Juni 2008, weil die Frist gemäß § 145 Abs. 1 Satz 3 BauGB zwei Monate beträgt, so dass die Versagung der sanierungsrechtlichen Genehmigung, die bei der Klägerin am 11. Juni 2008 eingegangen war, um einen Tag verspätet erfolgt wäre). Unabhängig davon hätte die Beklagte die sanierungsrechtliche Genehmigung auch erteilen müssen. Randnummer 7 Die Klägerin hat beantragt, Randnummer 8 die Beklagte unter Aufhebung des ablehnenden Bescheides vom 4. Juni 2008 und des Widerspruchsbescheides vom 30. Dezember 2008 zu verpflichten, ihr die begehrte Baugenehmigung für den Neubau eines achtgeschossigen Gebäudes mit sieben Wohnungen, einer Kindertagesstätte und Tiefgarage zu erteilen. Randnummer 9 Die Beklagte hat beantragt, Randnummer 10 die Klage abzuweisen. Randnummer 11 Sie hat vorgetragen, die von der Klägerin begehrte achtgeschossige Bebauung sei gemäß § 31 Abs. 2 BauGB jedenfalls mit den öffentlichen Belangen nicht vereinbar. Insoweit sei unerheblich, dass eine Befreiung hinsichtlich der Geschossigkeit bereits mit Bescheid vom 10. April 2006 erteilt worden sei, weil diese sich nur auf eine Ausführung als „reines Wohngebäude“ bezogen habe. Zu den relevanten öffentlichen Belangen gehörten auch die sanierungsrechtlichen Ziele. Eine die Fiktionswirkung auslösende Fristsäumnis liege nicht vor, weil es an einem eigenständigen Antrag auf sanierungsrechtliche Genehmigung nach § 145 BauGB fehle. Der in § 144 BauGB begründete sanierungsrechtliche Genehmigungsvorbehalt setze einen ausdrücklichen Antrag voraus, den der Antrag auf Erteilung einer Baugenehmigung nicht bereits als solcher konkludent enthalte. Die begehrte Abweichung sei mit dem Sanierungsziel überwiegend Wohnen bei festgesetzter fünfgeschossiger Bebauung als maßgeblicher öffentlicher Belang nicht vereinbar. Randnummer 12 Das Verwaltungsgericht hat mit Urteil aufgrund mündlicher Verhandlung vom 24. Februar 2011 dem Klageantrag insoweit entsprochen, als es die Beklagte zur Neubescheidung verpflichtet hat. Im Übrigen hat es die Klage abgewiesen. Zur Begründung heißt es in dem Urteil im Wesentlichen, dem Vorhaben stehe § 10 HBauO nicht entgegen. Aus den von der Klägerin gemachten Angaben habe sich zwar zunächst nicht mit hinreichender Deutlichkeit ergeben, ob die mehr als 100 m 2 umfassende Außenspielfläche nur den Kindern aus der Kindertageseinrichtung oder auch denen aus den Wohnungen zur Verfügung stehen solle. Die Klägerin habe jedoch im Erörterungstermin vom 24. August 2010 klargestellt, dass die Außenspielfläche auch von den Kindern aus den Wohnungen genutzt werden solle. Hierzu habe sie in den Mietverträgen die Einzelheiten festzulegen. Randnummer 13 Die Beklagte könne der Klägerin gemäß § 31 Abs. 2 Nr. 2 BauGB eine Befreiung für das Überschreiten der festgesetzten Zahl der Vollgeschosse erteilen. Das ihr insoweit eingeräumte Ermessen, das nicht auf „Null“ reduziert sei, habe sie jedoch bislang nicht ausgeübt, so dass sie zur Neubescheidung zu verpflichten sei. Für die Beurteilung des Vorhabens seien sanierungsrechtlich nach § 145 Abs. 2 BauGB allein die Festsetzungen des Bebauungsplans P. 38 maßgeblich, mit denen die Sanierungsziele abschließend und verbindlich konkretisiert worden seien. Der Bebauungsplan sei daher Genehmigungs-maßstab des neben dem Bauplanungsrecht im konzentrierten Baugenehmigungsverfahren anzuwendenden Sanierungsrechts der §§ 144 und 145 BauGB. Die Beklagte habe die Einhaltung der sanierungsrechtlichen Genehmigungsvoraussetzungen mit fehlerhafter Begründung verneint. Allerdings folge eine Verpflichtung zur Erteilung einer Sanierungsgenehmigung weder aus dem Schreiben der Staatsrätin in der Stadtentwicklungsbehörde M. vom 11. Oktober 1996, noch gelte die Sanierungsgenehmigung nach § 145 Abs. 1 i.V.m. § 22 Abs. 5 BauGB als erteilt. In dem Schreiben der Staatsrätin an den Leiter des Bezirksamts M. liege keine Zusicherung i.S.d. § 38 Abs. 1 Satz 1 HmbVwVfG , weil es sich lediglich um eine behördeninterne Stellungnahme handele. Obwohl die Beklagte über den Bauantrag der Klägerin erst nach mehr als zwei Monaten entschieden habe, sei die (bundesrechtliche) sanierungsrechtliche Genehmigungsfiktion nicht eingetreten, weil sie von der (landesrechtlichen) Verfahrensvorschrift des § 62 Abs. 1 HBauO verdrängt werde, die das Baugenehmigungsverfahren mit Konzentrationswirkung regele, ohne jedoch eine Genehmigungsfiktion vorzusehen. Die Ziele und Zwecke der Sanierung i.S.v. § 145 Abs. 2 BauGB ergäben sich für das Grundstück der Klägerin allein aus dem Bebauungsplan P. 38, der das im Jahr 1985 erarbeitete und im Jahr 1994 fortgeschriebene Erneuerungskonzept weitgehend berücksichtige. Die nach 1998 vorgenommenen Fortschreibungen des behördeninternen Erneuerungskonzeptes entfalteten für das Baugrundstück keine Rechtswirkungen, weil diese - wie das Ergebnis der durchgeführten Beweisaufnahme zeige - von den zuständigen städtischen Gremien nicht beschlossen worden seien. Die Voraussetzungen für die Erteilung einer Befreiung wegen des Überschreitens der festgesetzten Zahl der Vollgeschosse von höchstens fünf seien erfüllt. Die Grundzüge der Planung würden nicht berührt, weil aus der Begründung zum (Sanierungs-)Bebauungsplan P. 38 nicht folge, dass aus städtebaulichen Gründen bestimmte Höhen der Blockrandbebauung eingehalten oder nicht überschritten werden sollten. Die Abweichung um drei Vollgeschosse sei städtebaulich vertretbar, weil sich das geplante Gebäude mit rund 22 m an die Höhe der benachbarten Blockrandbebauung anpasse. Ebenso sei die Erteilung einer Befreiung unter Würdigung nachbarlicher Interessen mit den öffentlichen Belangen vereinbar. Unter öffentliche Belange könnten nur solche Interessen subsumiert werden, die in der gemeindlichen Planungskonzeption des anzuwendenden Bebauungsplans keinen Niederschlag gefunden hätten. Gesichtspunkte des Maßes der baulichen Nutzung, mit denen sich der Plangeber im Rahmen des Erlasses des Bebauungsplans auseinandergesetzt und hierzu Entscheidungen getroffen habe, seien auf der Tatbestandsseite des § 31 Abs. 2 BauGB bei der Prüfung öffentlicher Belange nicht mehr zu berücksichtigen. Hiervon ausgehend zählten die von der Beklagten angeführten öffentlichen Interessen an einer Erhaltung der im Bebauungsplan festgesetzten Geschosszahl und der damit verbundenen erhöhten Geschossflächenzahl nicht zu den öffentlichen Belangen i.S.d. § 31 Abs. 2 BauGB. Randnummer 14 Gegen das der Beklagten am 27. April 2011 zugestellte Urteil hat diese am 26. Mai 2011 beim Verwaltungsgericht die Zulassung der Berufung beantragt. Mit Beschluss vom 17. September 2012, der Beklagten am 24. September 2012 zugestellt, hat der Senat die Berufung wegen der ausgesprochenen Verpflichtung der Beklagten zur Neubescheidung des Bauantrags der Klägerin zugelassen. Randnummer 15 Mit ihrer am 24. Oktober 2012 eingegangenen Berufungsbegründung trägt die Beklagte im Wesentlichen vor, dem Vorhaben der Klägerin stünden § 10 Abs. 1 HBauO und die Überschreitung der festgesetzten Zahl der Vollgeschosse um drei entgegen. Randnummer 16 Obwohl eine Spielfläche von 115 m 2 geplant sei, stehe das Vorhaben mit § 10 Abs. 1 Satz 1 und 2 HBauO nicht in Einklang, weil die Spielfläche nicht nur von den Kindern aus den sieben Wohnungen, sondern auch von den 60 Kita-Kindern genutzt werden solle. Ziel der Vorschrift sei es, die Spielfläche für alle in dem Gebäude wohnenden Kindern zur Verfügung zu stellen und ihnen Gelegenheit zum Spielen in der Nähe ihrer Wohnung zu geben. Die Festsetzung von Mindestgrößen der Kinderspielfläche in Abhängigkeit von der Zahl der Wohneinheiten spiegle das gesetzgeberische Ziel wider, die Spielfläche solle ausreichend groß sein, um den natürlichen Bewegungsbedürfnissen der dort wohnenden Kinder Rechnung zu tragen. Die Kinderspielflächenregelung des § 10 HBauO bezwecke vor allem den Schutz von Kleinkindern. Diesem Gesetzeszweck widerspräche es, wenn eine ganz erhebliche Anzahl Kita-Kinder - 60 an der Zahl - zusätzlich zu den vergleichsweise wenigen Wohnungskindern (bei sieben Wohnungen mit durchschnittlich zwei Kindern = max. 14 Kinder), für die die Spielfläche gedacht sei, die Fläche zum Spielen und Toben nutzen würden. Zwar ließen die Kita-Kinder keinen bauordnungsrechtlich fixierten „Platzbedarf“ entstehen; sie reduzierten aber die faktisch zur Verfügung stehende Fläche pro Wohnungskind drastisch. Der Umstand, dass ein Spielplatz in fußläufiger Entfernung zur Verfügung stehen solle, relativiere die Anforderungen des § 10 Abs. 1 HBauO an die Mindestspielfläche nicht. Aus den Regelungen in den Richtlinien für den Betrieb von Kindertageseinrichtungen ergebe sich nichts Abweichendes. Randnummer 17 Die tatbestandlichen Voraussetzungen für die Erteilung einer Befreiung nach § 31 Abs. 2 BauGB von der festgesetzten Zahl der Vollgeschosse von höchstens fünf auf acht lägen nicht vor. Insoweit bestünden bereits Bedenken, ob durch die begehrte Abweichung nicht die Grundzüge der Planung berührt würden. Jedenfalls sei die Abweichung mit den öffentlichen Belangen nicht vereinbar. Als öffentliche Belange seien auch nachträgliche städtebauliche Entwicklungsvorstellungen der Gemeinde in Betracht zu ziehen, soweit sie konkretisiert seien oder nachvollziehbar konkretisiert werden könnten. Damit seien nicht allein die im Bebauungsplan festgesetzten Ausweisungen erfasst, sondern auch darüber hinausgehende bzw. nicht im Plan unmittelbar dargestellte städtebauliche Vorstellungen. Relevant seien die öffentlichen Belange, die bei den Festsetzungen des Bebauungsplans, von denen abgewichen werden solle, abwägungsbeachtlich gewesen seien. Außerdem kämen die öffentlichen Belange hinzu, die durch die Erteilung der Befreiung mit Auswirkungen auf die dem Bebauungsplan zugrunde liegende Abwägung erstmals berührt würden. Zu den öffentlichen Belangen gehörten somit auch die nicht in den Sanierungsbebauungsplan aufgenommenen Sanierungsziele. Sanierungsziele, die bereits bei Erlass des Bebauungsplans bestanden hätten, seien bei der Erstellung des Bebauungsplans abwägungsbeachtlich gewesen und hätten - neben der Festsetzung als allgemeines Wohngebiet - auch zu der Festsetzung von höchstens fünf Vollgeschossen geführt. Durch die Begrenzung der Geschossigkeit habe - über die überwiegende oder vorwiegende Wohnnutzung hinaus - ein angemessenes Verhältnis von Frei- zu Nutzflächen geschaffen bzw. gesichert werden sollen. Damit werde der zu hohen Nutzungsdichte im Plangebiet entgegengewirkt. Das Sanierungsziel überwiegend Wohnen sei nicht vollständig identisch mit der Tatsache, dass die allgemeinen Wohngebiete gemäß § 4 Abs. 1 BauNVO vorwiegend dem Wohnen dienten. Wenn eine Befreiung hinsichtlich der Geschosszahl bei gleichzeitig teilweiser, erheblicher Kita-Nutzung und entsprechender „Verdichtung“ begehrt würde, verschiebe sich das Verhältnis von Frei- zu Nutzungsflächen. Dadurch werde - auch unter Rückgriff auf die Wertung des § 10 HBauO - ein öffentlicher Belang berührt, mit dem die Befreiung nicht in Einklang stehe. Die nach Erlass des Sanierungsbebauungsplans entstandenen Sanierungsziele stellten nachträgliche städtebauliche Entwicklungsvorstellungen dar, die ebenfalls als öffentliche Belange einzuordnen seien. Das Sanierungskonzept sei, wenn es von den Festsetzungen des Bebauungsplans nicht vollständig abgebildet, aber gleichwohl weiterhin verfolgt werde und die Ziele und Zwecke der Sanierung darin hinreichend konkretisiert worden seien, ergänzend heranzuziehen. Dies führe dazu, dass im Sanierungsbebauungsplan nicht vollständig abgebildete Sanierungsziele im Rahmen der Abwägung in Bezug auf die öffentlichen Belange zur Anwendung kämen. Die Befreiung könne daher nicht erteilt werden, weil durch die Überschreitung der Vollgeschosszahl von fünf auf acht in Verbindung mit der Nutzung der unteren vier Geschosse als Kindertageseinrichtung maßgeblich in die verfolgten Ziele und Zwecke und insbesondere in den mit den Festsetzungen des Sanierungsbebauungsplans geschaffenen Ausgleich an Belangen eingegriffen würde. In einem (Sanierungs-)Bebauungsplan könnten im Übrigen nicht sämtliche Erwägungen und Punkte einer Sanierungsmaßnahme festgesetzt werden. Bauplanungsrechtlich festsetzbar und im Plan darstellbar seien (lediglich) die in § 9 BauGB benannten und in der Baunutzungsverordnung konkretisierten Inhalte. Legte man die Auffassung des Verwaltungsgerichts zugrunde, so würden mit der Aufstellung des Sanierungsbebauungsplans all diejenigen sanierungsrechtlichen Festlegungen irrelevant, die zwar in der Sanierungsmaßnahme enthalten und mit dieser beabsichtigt, aber im Bebauungsplan nicht darstellbar seien. So verhalte es sich auch mit der sanierungsrechtlichen Zielbestimmung überwiegend Wohnen, die bauplanungsrechtlich in einem Bebauungsplan nicht umfassend festsetzbar sei. Randnummer 18 Die Beklagte hat den Antrag angekündigt, Randnummer 19 das Urteil des Verwaltungsgerichts Hamburg aufgrund mündlicher Verhandlung vom 24. Februar 2011 insoweit zu ändern, als sie darin unter Aufhebung des Bescheides vom 4. Juni 2008 und des Widerspruchsbescheides vom 30. Dezember 2008 zur Neubescheidung unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Gerichts verpflichtet worden ist, und die Klage insgesamt abzuweisen. Randnummer 20 Aus dem Vorbringen der Klägerin ergibt sich der Antrag, Randnummer 21 die Berufung zurückzuweisen. Randnummer 22 Sie macht geltend, die von ihr beabsichtigte Nutzung der unteren vier Geschosse durch eine Kindertageseinrichtung habe keinen Einfluss auf die Anforderungen an die Spielplatzfläche nach § 10 Abs. 1 Satz 1 und 2 HBauO . Die Hamburgische Bauordnung stelle weder Anforderungen an das Vorhandensein, noch an die Größe von Außenspielflächen bei Kindertageseinrichtungen. Nach dem geltenden Bauordnungsrecht könne eine solche Einrichtung auch ohne eigene Spielfläche im baurechtlichen Verfahren genehmigt werden. Nach Abschluss des Baugenehmigungsverfahrens sei eine Betriebsgenehmigung nach § 45 SGB VIII zu beantragen. Die dafür zuständige Behörde sei die Behörde für Arbeit, Soziales, Familie und Integration (BASFI). Eine Voraussetzung für die Erteilung einer Betriebserlaubnis sei, dass eine ausreichende Kinderspielfläche zur Verfügung stehe. Die Richtlinien für den Betrieb von Kindertageseinrichtungen der BASFI vom 1. August 2012 enthielten hierzu entsprechende Vorschriften. In Nr. 2.2 werde bestimmt, es könne ausreichend sein, wenn ein Spielplatz innerhalb von 15 Minuten Gehweg von den Kindern der Kindertageseinrichtung erreicht werden könne, was hier der Fall sei. Von dieser Regelung könne zudem mit Zustimmung des Landesjugendamtes abgewichen werden. Würde man den Kinderspielflächenbedarf der Kindertageseinrichtung bereits im baurechtlichen Verfahren berücksichtigen, wäre die BASFI ihrer Entscheidung enthoben. Ihre vorläufige Absicht, die Kinderspielfläche auch durch die Kinder der Kindertageseinrichtung zu nutzen, bewirke nicht, dass das Vorhaben bauordnungsrechtlich unzulässig sei. Zum einen hätte die Beklagte ihr Ermessen nach § 72 Abs. 3 HBauO dahingehend ausüben können, eine Baugenehmigung mit der Auflage zu erteilen, die Kinderspielfläche dürfe nicht von der Kindertageseinrichtung genutzt werden. Zum anderen sei es der nachfolgenden Entscheidung über die Betriebserlaubnis vorbehalten, das endgültige Spielplatzkonzept für die Kindertageseinrichtung zu bewerten. Randnummer 23 Die Voraussetzungen für die Erteilung einer Befreiung von der festgesetzten Zahl der Vollgeschosse lägen vor. In dem Sanierungsziel „überwiegend Wohnen“ liege kein öffentlicher Belang, der gemäß § 31 Abs. 2 BauGB der Erteilung einer Befreiung entgegenstehe. Ebenso wenig berühre die Überschreitung der festgesetzten Zahl der Vollgeschosse die Grundzüge der Planung. Randnummer 24 Mit der festgesetzten vier- bis fünfgeschossigen Bebauung solle ein lebendiges Straßenbild durch eine variierende Höhenentwicklung der Straßenrandbebauung im K.-Viertel erreicht werden. Aus diesem Grund habe der Plangeber gezielt auf die Festlegung einer einheitlichen Traufhöhe verzichtet. Ein Verzicht sei aber nicht gleichbedeutend mit einem Verbot. Aus diesem Grund seien die Grundzüge der Planung nicht schon deshalb berührt, weil das Vorhaben und die benachbarten Gebäude eine einheitliche Traufhöhe hätten. Auch innerhalb eines Plangebiets könne das Erscheinungsbild einer Straße bzw. mehrerer Grundstücke atypisch vom Gesamterscheinungsbild des Plangebiets abweichen und somit den Maßstab zur Beurteilung, ob die Grundzüge der Planung berührt seien, variieren. Diese Atypik habe der Plangeber für die L.-Straße erkannt, indem er festgestellt habe, dass dort eine sechsgeschossige Bebauung bestehe. Die beiden benachbarten Grundstücke seien sechsgeschossig und ein Gebäude sei sogar höher als ihr Vorhaben. Damit hebe sich die L.-Straße in ihrer Höhenentwicklung vom Plangebiet ab und bilde ein eigenes Erscheinungsbild mit einem generell höheren Niveau an Geschossen. Ein lebendiges Straßenbild werde auch dadurch erreicht, dass bei gleicher Traufhöhe und unterschiedlicher Geschosszahl die Fensterfronten nicht auf einer einheitlichen Höhe lägen und somit eine aufgelockerte Ansicht böten. Die benachbarten Altbauten hätten höhere Decken als ihr Vorhaben. Das Vorhaben erzeuge daher im gleichen Maß ein variierendes Straßenbild wie eine fünfgeschossige Bebauung. Wenn als weiterer Grundzug der Planung die Vermeidung einer hohen Nutzungsdichte im Plangebiet genannt werde, sei dem entgegenzuhalten, dass der Plangeber vor allem in dem starken Publikumsverkehr, der durch die Nähe zum Messegelände … entstehe, die Ursache für die erhöhte Nutzungsdichte gesehen habe. Das hohe Verkehrsaufkommen und fehlende Freiflächen für Müllcontainer bewirkten, dass die Straßen im K.-Viertel stark belastet seien. Zur Lösung dieses Problems habe der Plangeber den Publikumsverkehr ausschließen, nur noch Anwohner zulassen, Freiflächen im Viertel erhalten und mit Ausnahme von Spielplätzen keine weiteren Nebenanlagen genehmigen wollen. Somit seien vorrangig Ursachen, die außerhalb des Viertels lägen, als Problemquellen identifiziert worden. Das Vorhaben erhöhe zwar das Verkehrsaufkommen und die anfallende Abfallmenge in der L.-Straße. Damit es die Grundzüge der Planung berühre, müsste aber die achtgeschossige Bebauung einschließlich der Kindertageseinrichtung die Nutzungsdichte im Vergleich zu einer fünfgeschossigen Regelbebauung erheblich erhöhen, was nicht der Fall sei. Das erhöhte Abfallaufkommen könne durch Müllcontainer auf dem eigenen Grundstück bzw. Mitnutzung vorhandener Flächen aufgefangen werden. Für die Wohnungsnutzer sei eine Tiefgarage mit ausreichend Stellplätzen vorgesehen. Die Abweichung sei städtebaulich vertretbar, wofür u.a. spreche, dass die Beklagte selbst eine achtgeschossige Bebauung mit Bescheid vom 10. April 2006 genehmigt habe. Das Vorhaben sei zudem unter Würdigung nachbarlicher Interessen mit den öffentlichen Belangen vereinbar. Die Beklagte versuche in unzulässiger Weise, die Frage der zulässigen Geschosszahl durch Argumente zu beantworten, die die Art der baulichen Nutzung durch eine Kindertageseinrichtung beträfen. Die Beklagte müsse sich bei ihrer Ermessensausübung außerdem an dem Gleichbehandlungsgrundsatz aus Art. 3 GG festhalten lassen. So habe sie in demselben Baugebiet unter denselben Festsetzungen des Bebauungsplans P. 38 auf dem Grundstück M.-Straße 102 einen achtgeschossigen Neubau zugelassen. Dem Eigentümer des ihr benachbarten Grundstücks sei ebenfalls unter der Geltung des Bebauungsplans P. 38 die Aufstockung auf acht Vollgeschosse erlaubt worden. Randnummer 25 Mit Verfügung des Berichterstatters vom 18. April 2013 hat das Berufungsgericht den Beteiligten mitgeteilt, dass es beabsichtige, der Berufung gemäß § 130a VwGO durch Beschluss zu entsprechen. Die Beklagte hat der Vorgehensweise zugestimmt; die Klägerin hat sich nicht geäußert. Randnummer 26 Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die gewechselten Schriftsätze der Beteiligten und die beigezogenen Sachakten der Beklagten, die dem Gericht im Zeitpunkt seiner Entscheidung vorgelegen haben, Bezug genommen. II. Randnummer 27 1. Das Gericht entscheidet über die Berufung der Beklagten gemäß § 130a VwGO durch Beschluss, weil es sie einstimmig für begründet und eine mündliche Verhandlung nicht für erforderlich hält. Der Berichterstatter hat die Beteiligten mit Schreiben vom 18. April 2013 auf diese Möglichkeit hingewiesen und ihnen Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben (§§ 130a Satz 2, 125 Abs. 2 Satz 3 VwGO). Randnummer 28 2. Die zulässige, insbesondere von der Beklagten gemäß § 124a Abs. 6 Satz 1 VwGO fristgerecht begründete Berufung hat auch in der Sache Erfolg. Die Berufung ist begründet, weil die Beklagte vom Verwaltungsgericht zu Unrecht gemäß § 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO zur Neubescheidung des Bauantrags der Klägerin verpflichtet worden ist. Denn der Beklagten steht bei der Entscheidung über den Bauantrag kein Ermessen zu. Die Erteilung der begehrten Baugenehmigung für die Errichtung eines achtgeschossigen Gebäudes mit sieben Wohnungen, einer Kindertageseinrichtung für drei Gruppen mit je 20 Kindern und einer Tiefgarage scheidet vielmehr gemäß § 72 Abs. 1 Satz 1 HBauO aus, weil dem Vorhaben öffentlich-rechtliche Vorschriften, die im gewählten Baugenehmigungsverfahren mit Konzentrationswirkung ( § 62 HBauO ) zu prüfen sind, entgegenstehen. Die Klage der Klägerin, die Beklagte zur Erteilung einer Baugenehmigung zu verpflichten, ist daher auf die Berufung der Beklagten insgesamt abzuweisen. Randnummer 29 Dem Vorhaben der Klägerin stehen sowohl § 10 Abs. 1 Satz 1 HBauO , weil es über keine ausreichend große Spielfläche verfügt (a), als auch § 30 Abs. 1 BauGB i.V. mit der festgesetzten Zahl der Vollgeschosse von höchstens fünf entgegen, weil das Gebäude achtgeschossig errichtet werden soll und die tatbestandlichen Voraussetzungen für die Erteilung einer Befreiung gemäß § 31 Abs. 2 BauGB nicht vorliegen (b). Angesichts dessen kann offen bleiben, ob dem Vorhaben auch der sanierungsrechtliche Genehmigungsvorbehalt des § 145 Abs. 2 BauGB entgegensteht, zumal das Sanierungsverfahren noch in diesem Jahr formell aufgehoben werden soll. Randnummer 30
KI-Erklärung auf Basis des amtlichen Gesetzestextes. Orientierend, ersetzt keine Rechtsberatung.