FG Hamburg 3. Senat 3 KO 172/13 Beschluss Rechtsanwaltsvergütungsgesetz: Erledigungsgebühr des beigeordneten Anwalts § 137 FGO, § 138 FGO, § 45 RVG, §

Rechtsanwaltsvergütungsgesetz: Erledigungsgebühr des beigeordneten Anwalts Leitsatz An der für die Erledigungsgebühr vorausgesetzten besonderen auf die Erledigung gerichteten Mitwirkung des Anwalts fehlt es, wenn die Einigung über die Abhilfe auf der Nachreichung von bereits seit dem Einspruchsverfahren angeforderten Unterlagen beruht (hier Belege über Kinderuntersuchungen und Reisen in Kindergeldsache) (Rn.29) (Rn.30) . Die Kosteneinigung beruht nicht auf einem besonderen Entgegenkommen der Klägerseite, wenn mangels rechtzeitigen Vorbringens für sie kein Kostenerstattungsanspruch in Betracht kam (Rn.31) . Gründe Randnummer 1 (Überlassen von Datev) A. Randnummer 2 Streitig ist, ob aufgrund Mitwirkung des beigeordneten Rechtsanwalts bei der Erledigung der Klage wegen Kindergeld für die in 2005 und 2006 geborenen Kinder durch tatsächliche Verständigung eine Erledigungs- oder Einigungsgebühr verdient und festzusetzen ist. I. Randnummer 3 1.Der Erinnerungsführer bzw. die aus ihm und einem weiteren Namensträger bestehende Rechtsanwalts-Sozietät vertrat die Klägerin in der Kindergeldsache bereits im Einspruchsverfahren, das die Familienkasse mit Einspruchsentscheidung vom

1. Juni 2011 durch Zurückweisung des Einspruchs als unbegründet abschloss. In deren Wiedergabe des Sachverhalts heißt es u. a. (FG-A Bl. 11 ff.): "Mit Schreiben vom ..., ..., ..., ... und 01.04.2011 wurden die Einspruchsführerin bzw. ihre Bevollmächtigten zur Einreichung von Unterlagen/Nachweisen aufgefordert. Insbesondere wurde die Einspruchsführerin aufgefordert, Unterlagen/Nachweise über den gewöhnlichen Aufenthalt/Wohnsitz von ihr und ihren Kindern einzureichen. ... Die erforderlichen Unterlagen/Nachweise wurden trotz mehrfacher Aufforderung nicht vollständig eingereicht. Mit Schreiben vom 24.02.2011 wurde die Interessensvertretung durch die Rechtsanwälte ... gegenüber der Familienkasse angezeigt und Akteneinsicht beantragt. Mit Schreiben vom ..., ..., 01.04.2011 und 31.05.2011 wurde den Bevollmächtigten eine Akteneinsicht in den Diensträumen der Familienkasse angeboten. Eine Terminsvereinbarung zur Akteneinsicht erfolgte nicht." Randnummer 4 2.Die Klage ist am Montag
2. August 2011 mit Vorab-Begründung, Prozesskostenhilfe- und Beiordnungsantrag, Pkh-Unterlagen sowie Antrag auf Akteneinsicht zur Mitnahme in die Kanzlei erhoben worden (FG-A Bl. 1 ff.; Pkh-Heft Bl. 1 ff.). Randnummer 5 Von der ausnahmsweise durch das FG am
3. August 2011 angebotenen Möglichkeit der Aktenüberlassung zur Einsicht in der Kanzlei (FG-A Bl. 25 R) hat der Erinnerungsführer bis
4. September 2011 keinen Gebrauch gemacht. Unter diesem Datum hat das FG die Gewährung von Akteneinsicht nunmehr bei Gericht verfügt (FG-A Bl. 26). Auf telefonische Bitte des Erinnerungsführers vom
5. September 2011 um einen Beschluss (FG-A Bl. 26) hat der mit der Klage befasste
6. Senat am selben Tage die Ablehnung des Antrags auf Aktenmitnahme in die Kanzleiräume beschlossen und begründet (FG-A Bl. 28 ff.). Randnummer 6 3.Der Erinnerungsführer hat für die Klägerin weiter vorgetragen am
7. Oktober 2011 (FG-A Bl. 35 ff. = 43 ff.), Äußerungs-Fristverlängerungen beantragt am
8. Dezember 2011 (FG-A Bl. 54 f.), am
9. Januar 2012 (FG-A Bl. 56 f.), am
10. Januar 2012 (FG-A Bl. 58 f.), am
11. Februar 2012 (FG-A Bl. 60 f.), Akteneinsicht zur Mitnahme erneut und erfolgreich beantragt am
12. Februar 2012 (FG-A Bl. 62 ff.), weiter vorgetragen am
13. April 2012 (FG-A Bl. 71 ff., 77 ff.) mit Kopie des Untersuchungshefts des in 2006 geborenen Kindes (Anl. K 3), auf Aufforderung der Senatsvorsitzenden am
14. und
15. Mai 2012 neue Prozesskostenhilfeunterlagen der Klägerin eingereicht (FG-A Bl. 83; Pkh-Heft Bl. 13 ff., 41 ff.) sowie unter Wiederholung des Pkh- und Beiordnungsantrags weiter vorgetragen am
16. Juni 2012 (FG-A Bl. 85 ff.). Randnummer 7 Die beklagte Familienkasse hat unter dem
17. Oktober 2011 erwidert (FG-A Bl. 24 f., 52 f.), unter dem
18. Mai 2012 immer noch fehlende Nachweise über Aufenthalte und Reisen der Klägerin und der Kinder bemängelt (FG-A Bl. 84) sowie unter dem
19. August 2012 Äußerungs-Fristverlängerung beantragt (FG-A Bl. 93). Randnummer 8 4.Nach Änderung der Geschäftsverteilung des
20. Senats hat die neue Berichterstatterin mit Ladung vom
21. April 2013 zum Erörterungstermin am
22. Juni 2013 folgende Hinweise erteilt (FG-A Bl. 94 f.). "Ein Kindergeldanspruch der Klägerin für den streitigen Zeitraum bis Juni 2010 lässt sich nach dem bisherigen Akteninhalt nicht feststellen, so dass die Bewilligung von Prozesskostenhilfe mangels hinreichender Aussicht auf Erfolg nicht möglich ist. Insbesondere sind keine konkreten Feststellungen möglich, in welchen Zeiträumen die Klägerin und ihre Kinder sich hier in Hamburg aufgehalten haben. Allerdings erscheint es nicht ausgeschlossen, dass sich für die Klägerin positive Feststellungen im Rahmen einer weiteren Aufklärung etwa im Erörterungstermin treffen lassen. Die Klägerin wird daher gebeten, eine aktuelle Erklärung über ihre persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse einzureichen. Im Erörterungstermin sollen insbesondere die Wohnverhältnisse hier in der Wohnung der Eltern der Klägerin sowie in der Türkei bei ihren Schwiegereltern aufgeklärt werden. Zudem wird die Klägerin gebeten, die Kinderuntersuchungshefte für beide Kinder mitzubringen." Randnummer 9 5.Der Erinnerungsführer hat unter dem
23. April 2013 erneut und vor dem Erörterungstermin um eine Pkh-Entscheidung gebeten, da nicht ausgeschlossen sei, dass sich im Erörterungstermin positive Feststellungen treffen lassen könnten (FG-A Bl. 104 f., 108 f.). Randnummer 10 6.Die Berichterstatterin des
24. Senats hat unter dem
25. April 2013 ausführlich in dem unter dem
26. April 2013 beschriebenen Sinne geantwortet (FG-A Bl. 106 f.): "... Zudem sind möglichst detaillierte Angaben dazu zu machen, wann die Klägerin und ihre Kinder sich tatsächlich hier in A aufgehalten haben." Randnummer 11 7.Der Erinnerungsführer hat nach Ankündigung vom
27. Mai unter dem
28. Mai 2013 zum dritten Mal aktuelle Pkh-Unterlagen eingereicht und wie unter dem
29. April 2013 um eine Pkh-Entscheidung gebeten (FG-A Bl. 110 ff.). Mit dem Schriftsatz vom
30. Mai 2013 hat der Prozessbevollmächtigte zugleich zur Wohnsituation vorgetragen sowie erstmals Reisedaten für die Klägerin und die Kinder bezeichnet und belegt (Anl. K 5). Randnummer 12 8.Im Erörterungstermin vom
31. Juni 2013 hat die Berichterstatterin Prozesskostenhilfe ohne Ratenzahlung bewilligt und der Klägerin den Erinnerungsführer beigeordnet. Auf Vorschlag der Berichterstatterin haben sich die Beteiligten zur Erledigung des Rechtsstreits über das Kindergeld geeinigt sowie über die Kostenverteilung dahin, dass die beklagte Familienkasse die Gerichtskosten trägt und außergerichtliche Kosten nicht erstattet werden (FG-A Bl. 117 ff.). II. Randnummer 13 1.Der Antrag auf Festsetzung der Vergütung des beigeordneten Rechtsanwalts unter dem
32. Juni 2013 ist am
33. Juni 2013 bei der Gemeinsamen Annahmestelle eingereicht worden. Neben der Verfahrensgebühr und der Terminsgebühr hat der Erinnerungsführer u. a. eine Einigungs- oder Erledigungsgebühr gemäß RVG-VV Nr. 1003 beantragt (Pkh-Heft Bl. 59). Randnummer 14 Auf Rückfrage der Urkunds- bzw. Kostenbeamtin, welche besondere Mitwirkung eine Erledigungsgebühr ausgelöst haben solle, hat sich der Erinnerungsführer auf seinen Schriftsatz vom
34. Mai 2013 bezogen, der die Prozesskostenhilfe ohne Ratenzahlung und den gerichtlichen Einigungsvorschlag ermöglicht habe (Pkh-Heft Bl. 61 f.). Randnummer 15 2.Mit Vergütungsfestsetzungsbeschluss vom
35. Juli 2013 hat die Urkunds- bzw. Kostenbeamtin die Prozesskostenhilfe-Anwaltsvergütung ohne die Erledigungsgebühr festgesetzt und keine "besondere Mitwirkung" bei der Erledigung in dem angeführten Schriftsatz gesehen. Dieser habe keinen Einigungsvorschlag, sondern Vortrag zum Klagebegehren enthalten und sei nur allgemein auf die Verfahrensförderung gerichtet gewesen, die als Bestandteil der Prozessförderung bereits mit der Verfahrensgebühr abgegolten worden sei (Pkh-Heft Bl. 65 f.). Randnummer 16 3.Mit seiner am
36. Juli 2013 eingelegten Erinnerung hat der Erinnerungsführer zunächst vorgetragen (FG-A Bl. 68 ff.): Randnummer 17 Die Erledigung aufgrund vorgeschlagener und vereinbarter Verständigung sei als vergleichsweise Lösung anzusehen, zu der die anwaltliche Mitwirkung beigetragen habe. Randnummer 18 4.Auf Anfrage der Kostenbeamtin hat die Berichterstatterin des
37. Senats sich am
38. Juli 2013 zur Erinnerung dahin dienstlich geäußert, dass in der Hauptsache der Erinnerungsführer nur für die Klägerin vorgetragen und der Einigung in Form der vorgeschlagenen und protokollierten Verständigung zugestimmt habe. Mit der Nichterstattung außergerichtlicher Kosten sei die Klägerin auf sein Anraten einverstanden gewesen (Pkh-Heft Bl. 72 f.). Randnummer 19 5.Nach Übermittlung der dienstlichen Äußerung mit Schreiben der Kostenbeamtin vom
39. August 2013 (Pkh-Heft Bl. 74 f.) trägt der Erinnerungsführer mit Schriftsatz vom
40. August 2013 weiter vor (Pkh-Heft Bl. 77 ff.): Randnummer 20 Im Unterschied zu einem Anerkenntnis oder zu einer definitiv gerichtlich geäußerten Erfolgsankündigung habe eine Risikosituation bestanden. Ansonsten hätte die Klägerin nicht auf Erstattung außergerichtlicher Kosten verzichtet und eine eventuelle Verpflichtung zur Rückerstattung der Prozesskostenhilfe-Vergütung für den Fall zukünftig besserer finanzieller Verhältnisse in Kauf genommen. Randnummer 21 6.Die Erinnerungsgegnerin hat der Erinnerung am
41. September 2013 nicht abgeholfen. B. I. Randnummer 22 Die auf höhere Festsetzung der Prozesskostenhilfe-Anwaltsvergütung (§§ 45 ff., 55 RVG) gerichtete Erinnerung ist gemäß § 56 i. V. m. entsprechender Anwendung von § 33 Abs. 4 Satz 1, Abs. 7-8 RVG zulässig (vgl. FG Köln, Beschluss vom 26.07.2013 10 Ko 3989/12, Juris Rz. 11 f zu II 2). Randnummer 23 Dabei gilt gemäß § 56 Abs. 2 Satz 1 Alt. 1 nicht die Fristbindung nach § 33 Abs. 3 RVG (vgl. VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 16.03.1988 11 S 847/87, ESVGH 38, 194 zur BRAGebO). II. Randnummer 24 Die Erinnerung ist jedoch nicht begründet; zu Recht ist keine Gebühr gemäß RVG-VV Nr. 1003 i. V. m. Nr. 1001 oder 1002 zugunsten des beigeordneten Rechtsanwalts festgesetzt worden. Randnummer 25 1.Dabei kommt es hier nicht auf die streitige Frage an, ob im Finanzprozess eine Einigungsgebühr gemäß RVG-VV Nr. 1001 oder nur eine Erledigungsgebühr gemäß RVG-VV Nr. 1002 i. V. m. Nr. 1003 in Betracht kommt (vgl. FG Hamburg, Beschluss vom 14.02.2011 3 KO 197/10 , EFG 2011, 463, NVwZ-RR 2011, 463 ). Randnummer 26 2.Ebenso wenig wie eine Einigungsgebühr ist eine Erledigungsgebühr nicht entstanden. Eine solche Gebühr setzt nach der gesetzlichen Regelung - wie schon bei der Vorgängervorschrift § 24 BRAGO - neben dem Einigungs- bzw. Erledigungserfolg die darauf gerichtete anwaltliche Mitwirkung voraus. Dabei muss es sich in Abgrenzung zur Verfahrensgebühr Nr. 3200 RVG-VV nach ständiger Rechtsprechung und allgemeiner Ansicht um eine über das Betreiben des Verfahrens hinausgehende besondere Mitwirkung handeln, die nicht nur allgemein auf Verfahrensförderung gerichtet ist, sondern ein besonderes Bemühen um eine unstreitige oder außergerichtliche Erledigung umfasst (vgl. Beschlüsse FG Hamburg vom 19.04.2011 3 Ko 24/11 , BeckRS, Juris m. w. N.; FG Mecklenburg-Vorpommern vom 01.06.2010 2 Ko 4/10, EFG 2010, 1447; FG Köln vom 08.12.2008 10 Ko 1355/08, EFG 2009, 515; Schleswig-Holsteinisches FG vom 20.12.2006 2 KO 189/06, EFG 2007, 383; Müller-Rabe in Gerold/Schmidt, RVG,
42. A., VV 1002 Rd. 38; Hartmann, Kostengesetze,
43. A., VV 1002 Rd. 9, 10). Randnummer 27 3.Zwar wäre eine besondere auf unstreitige Erledigung gerichtete und kausale Mitwirkung denkbar bei anwaltlichem Vorschlag oder anwaltlicher Aushandlung einer tatsächlichen Verständigung über schwierige Sachverhaltsfragen oder bei Aushandlung schwieriger Zahlungs- oder Kostenregelungen (vgl. FG Hamburg, Beschluss vom 14.02.2011 3 KO 197/10 , DStRE 2011, 1159 , EFG 2011, 1468 zu II 1 "Ratenzahlung"; Müller-Rabe in Gerold/Schmidt, RVG,
44. A., VV 1002 Rd. 46 "Aushandeln", "reduziert", Rd. 50 "Teilaufhebung", "Herabsetzung"; Hartmann, Kostengesetze,
45. A., VV 1002 Rd. 12, 15 "tatsächliche Verständigung", Rd. 13 "Einigung"; u. U. Rd. 14 "Erörterungstermin", Rd. 15 "Terminsbesprechung"; zur Kostenregelung vgl. ferner bei außergerichtlicher Besprechungsgebühr FG Hamburg, Beschluss vom 19.04.2013 3 KO 13/13 , Juris). Randnummer 28 4.Jedoch genügen dafür nicht die Erhebung und Begründung der Klage (vgl. FG Baden-Württemberg, Beschluss vom 27.08.2007 8 KO 1/07, EFG 2007, 1972) oder eine ergänzte Begründung - wie hier in einem überschaubaren Kindergeldfall - bei anschließender Abhilfeeinigung und beiderseitiger Erledigungserklärung (vgl. Beschlüsse BFH vom 10.02.2007 III B 140/06, BFH/NV 2007, 1109; FG Hamburg vom 23.11.2005 V 213/02, EFG 2006, 370, DStRE 2006, 831; FG Brandenburg vom
46. August 2006 1 KO 817/06, EFG 2006, 1786; Müller-Rabe in Gerold/Schmidt, RVG,
47. A., Rd. 44 Hartmann, Kostengesetze,
48. A., VV 1002, Rd. 13 ""Beschwerde", "Einlenken", Rd. 15 "Schriftsatz" m. w. N.). Randnummer 29 Über das allgemeine Betreiben des Verfahrens hinaus geht auch nicht die - trotz Amtsermittlungsgrundsatz - noch zur prozessualen Mitwirkungspflicht (§ 76 Abs. 1 Satz 2 ff. FGO) gehörende Benennung von Beweismitteln oder Einreichung von Beweisunterlagen, insbesondere - wie hier von Belegen über Kinderuntersuchungen und -Reisen (oben A I 7) - nach wiederholten Aufforderungen, wenn aufgrund dieser Beweislage eine Abhilfeeinigung möglich wird (vgl. Beschlüsse FG Hamburg vom 19.04.2011 3 KO 24/11 , BeckRS, Juris; SG Stuttgart vom 08.04.2011 S 24 SF 574/10 E, Juris; Bay.LSG vom 21.10.2010 L 19 R 97/06, Juris; BSG vom 05.05.2009 B 13 R 137/08 R, JurBüro 2009, 481, Juris Rd. 18; vom 02.10.2008 B 9/9a SB 3/07 R, Juris; FG Baden-Württemberg vom 25.08.2006 3 KO 1/02, EFG 2007, 221; VGH Baden-Württemberg vom 23.04.1990 6 S 2474/89, JurBüro 1990, 1450; Müller-Rabe in Gerold/Schmidt, RVG,
49. A., VV 1002 Rd. 44 "Vorlage"; Hartmann, Kostengesetze,
50. A., VV 1002 Rd. 13 "Einreichung", insoweit auch Rd. 15 "Urkundenvorlegung"; ferner FG Köln vom 13.08.2008 10 Ko 3867/07, EFG 2008, 1235). Randnummer 30 So liegt der Fall hier, wie aus dem Akteninhalt, insbesondere aus den wiederholten vorangegangen Hinweisen und Aufforderungen der beklagten Familienkasse im Einspruchsverfahren und der Berichterstatterin im Klageverfahren, deutlich wird und wie durch die eingeholte dienstliche Äußerung der Berichterstatterin bestätigt wird (oben A I 1, 3, 4, 6). Randnummer 31 5.Soweit der Erinnerungsführer dagegen mit der Erinnerung ein besonderes Entgegenkommen bei der Kostenregelung geltend macht, konnte seine Beiordnung nach dem ergänzten Vortrag und der Einreichung von Belegen nur gerichtlich angeordnet werden - wie geschehen - und hätte ein Anspruch auf Erstattung außergerichtlicher Kosten wegen § 137 FGO gar nicht entstehen können, weil die für den Kindesaufenthalt naheliegenden Tatsachen -wie z. B. Wohnsituation, Reisedaten, Kinder-Untersuchungen - früher hätten geltend gemacht und bewiesen werden können und sollen, nämlich im Einspruchsverfahren nach den Aufforderungen der Familienkasse (oben A I 1). Randnummer 32 6.Danach kommt es nicht mehr auf die Fragen an, ob bzw. inwieweit die Verständigung sich auf "Tatsachen" bezog (im Sinne der BFH-Rechtsprechung zur "tatsächlichen Verständigung") und warum die Einigung über die Abhilfe nicht ausdrücklich eine "Zusage" enthielt (vgl. z. B. FG Hamburg, Beschlüsse vom 19.04.2013 3 KO 13/13 , Juris; vom 11.07.2012 3 KO 49/12 , EFG 2012, 2157 ; vom 07.10.2011 3 K 122/10 , DStRE 2012, 759 ); vom 14.04.2011 3 KO 201/10 , EFG 2011, 1546 , DStRE 2012, 383 ; vom 14.02.2011 3 KO 197/11, NVwZ-RR 2011, 463 , EFG 2011, 1468 , DStRE 2011, 1159 jeweils m. w. N.). Randnummer 33 7.Desgleichen ist hier nicht über die in der Zeit vor Änderung der Geschäftsverteilung des
51. Senats entstandenen Verzögerungen und über den dadurch bewirkten erheblichen Mehraufwand der Prozessführung - u. a. mit dreimal aktualisierten Pkh-Unterlagen - zu entscheiden (vgl. § 155 S. 2 FGO i. V. m. § 198 GVG). III. Randnummer 34 1.Die Nichtentstehung von Gerichtsgebühren für die Erinnerung und die Nichterstattung außergerichtlicher Kosten im Erinnerungsverfahren folgen aus § 56 Abs. 2 Satz 2 RVG. Randnummer 35 2.Die Entscheidung ergeht gemäß § 56 i. V. m. § 33 Abs. 8 RVG durch den originären Einzelrichter; und zwar hier des durch die Geschäftsverteilung des FG bestimmten Kostensenats, dessen Zuständigkeit für Erinnerungen gegen Kostenfestsetzungen sich über § 149 FGO hinaus sinngemäß auch auf Erinnerungen gegen andere Anwaltsvergütungs-Festsetzungen erstreckt (vgl. FG Hamburg, Beschluss vom 02.12.2010 3 KO 195/10, NJW-RR 2011, 720 ). Randnummer 36 3.Die Unanfechtbarkeit folgt aus § 56 i. V. m. § 33 Abs 4 Satz 3 RVG.