Hanseatisches Oberlandesgericht Hamburg 2. Zivilsenat 2 W 96/13 Beschluss Nachlasssache: Erhebung von Gerichtskosten § 81 Abs 1 S 1 FamFG, § 107 Abs 1

Nachlasssache: Erhebung von Gerichtskosten Leitsatz Gemäß § 81 FamFG sind im Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit auch die Gerichtskosten in die Billigkeitsentscheidung einzubeziehen. Ergibt sich die Kostentragungspflicht für Gerichtskosten jedoch unmittelbar aus dem Gesetz, bedarf es im Grundsatz keiner gerichtlichen Entscheidung darüber. Aus den gesetzlichen Regelungen lässt sich teilweise ableiten, dass die entsprechenden Kosten unabhängig vom Gedanken des Obsiegens oder Unterliegens vom jeweiligen Veranlasser zu tragen sind. Eine hiervon abweichende Ermessensentscheidung kommt dann nicht in Betracht. (Rn.21) Verfahrensgang vorgehend AG Hamburg, 9. September 2013, 72-76 VI 3589/10 Tenor 1.) Auf die Beschwerde des Beteiligten zu 3) wird der Beschluss des Amtsgerichts Hamburg, Abt. 72-76, vom 9.September 2013 (Az. 72-76 VI 3589/10) hinsichtlich der Kostenentscheidung wie folgt abgeändert: Die Gerichtskosten für das Erbscheinsverfahren und für das Verfahren auf Erteilung des Testamentsvollstreckerzeugnisses werden nach der Kostenordnung erhoben. Der Beteiligte zu 3) trägt die für die Beweisaufnahme erster Instanz angefallenen gerichtlichen Auslagen (Sachverständigenkosten und Zeugenentschädigungen). Der Beteiligte zu 3) hat der Beteiligten zu 5) die außergerichtlichen Kosten der ersten Instanz zu erstatten. Der Beteiligte zu 3) hat dem Beteiligten zu 2) die außergerichtlichen Kosten, insbesondere für die anwaltliche Vertretung im Beweisaufnahmetermin vom 3.6.2013 zu erstatten. Der Beteiligte zu 3) hat den Beteiligten zu 2), 4) und 6) ihre außergerichtlichen Kosten für den Termin am 3.6.2013 zu erstatten, sofern solche angefallen sind. Die Erstattung weiterer außergerichtlicher Kosten der Beteiligten für die erste Instanz findet nicht statt. 2.) Die weitergehende Beschwerde wird zurückgewiesen. 3.) Gerichtskosten für das Beschwerdeverfahren werden nicht erhoben. Eine Erstattung außergerichtlicher Kosten für das Beschwerdeverfahren findet nicht statt. Gründe Randnummer 1 Die auf den Kostenausspruch der angefochtenen Entscheidung beschränkte Beschwerde des Beteiligten zu 3) ist gemäß §§ 58 Abs.1, 59, 61 Abs.1, 63 Abs.1, 64 Abs.1 FamFG statthaft und auch im Übrigen zulässig. Insbesondere ist angesichts des Nachlasswerts von ca. 1,4 Millionen € und der entstandenen Sachverständigenkosten der Beschwerdewert von mehr als € 600,- jedenfalls erreicht. Randnummer 2 In der Sache selbst hat die Beschwerde nur teilweise Erfolg und war im Übrigen zurückzuweisen. I.) Randnummer 3 Zum Sachverhalt wird zunächst auf die Darstellung im angefochtenen Beschluss Bezug genommen. Randnummer 4 Soweit die Kostenfrage betroffen ist, seien die maßgeblichen Umstände wie folgt zusammengefasst: Randnummer 5 Unter dem 15.11.2010 stellte der Beteiligte zu 1) einen notariellen Antrag auf Erteilung des Testamentsvollstreckerzeugnisses (Bl.27 ff d.A.). Hiergegen erhoben Einwände der Beteiligte zu 2) vertreten durch seine Verfahrensbevollmächtigten (Bl.60 ff d.A.) sowie der Beteiligte zu 3) vertreten durch seinen Verfahrensbevollmächtigten (Bl.206 f d.A.). Randnummer 6 Unter dem 4.11.2010 beantragte der Beteiligte zu 2) vertreten durch seine Verfahrensbevollmächtigten einen Erbschein für sich als Alleinerbe (Bl.64 ff und Bl.93 ff d.A.), hilfsweise mit dem Zusatz der Testamentsvollstreckung (Bl.362 d.A.). Randnummer 7 Der Beteiligte zu 3) erhob mit Schreiben vom 10.1.2011 (Bl.112 ff d.A.) Einwände gegen die Erteilung des Erbscheins und machte geltend, der Erblasser sei zum Zeitpunkt der maßgeblichen testamentarischen Verfügungen nicht testierfähig gewesen, und zwar wegen Alkoholabhängigkeit, M. K. bzw. Demenz. Mit einem am 14.2.2011 eingegangenen Schreiben beantragte der Beteiligte zu 3) die Erteilung eines Erbscheins, der die Beteiligten zu 2), 3) und 4) als Erben zu gleichen Teilen ausweist (Bl.117 d.A.). Randnummer 8 Im Hinblick darauf kam es zur Beweisaufnahme (Einholung schriftlicher Äußerungen von Ärzten, Sachverständigengutachten, Zeugenbefragung, Anhörung der Beteiligten). Randnummer 9 In Würdigung der erhobenen Beweise ist das Nachlassgericht zum Ergebnis gekommen, Anhaltspunkte für eine Testierunfähigkeit lägen nicht vor, die testamentarischen Verfügungen wie auch die Einsetzung des Testamentsvollstreckers seien wirksam. Randnummer 10 Mit Beschluss vom 9.9.2013 hat das Nachlassgericht Randnummer 11 - die zur Erteilung des vom Beteiligten zu 2) beantragten Erbscheins (als Alleinerbe, mit Testamentsvollstreckervermerk) erforderlichen Tatsachen für festgestellt erachtet, - den Erbscheinsantrag des Beteiligten zu 3) zurückgewiesen, - die zur Erteilung des vom Beteiligten zu )1 beantragten Testamentsvollstreckerzeugnisses erforderlichen Tatsachen für festgestellt erachtet, - die sofortige Wirksamkeit des Beschlusses bis zur Rechtskraft zurückgestellt und - hinsichtlich der Kosten ausgesprochen, der Beteiligte zu 3) habe "die Kosten des Verfahrens zu tragen" (Bl.466 d.A.). Randnummer 12 Hierzu wird ausgeführt, der Beteiligte zu 3) sei mit seinen Anliegen (eigener Erbscheinsantrag, Verhinderung des Erbscheins für den Beteiligten zu 2), Verhinderung des Testamentsvollstreckerzeugnisses) erfolglos gewesen. Darüber hinaus hätten Umfang und Dauer der Beweisaufnahme in erster Linie auf den Einwendungen des Beteiligten zu 3) beruht. Vor diesem Hintergrund erscheine es sachgerecht, die Kosten des Verfahrens einzig dem Beteiligten zu 3) aufzuerlegen (Bl.471 R d.A.). Randnummer 13 Mit der auf den Kostenausspruch beschränkten Beschwerde (Bl.480, Bl.486 d.A.) macht der Beteiligte zu 3) geltend, die Kostenentscheidung sei ermessensfehlerhaft. § 81 Abs.2 FamFG grenze den Ermessensspielraum des Gerichts ein. Ein Fall der genannten Regelbeispiele liege nicht vor. Weil diese Regelbeispiele auf einem Verschulden beruhten, rechtfertige der Umstand allein, dass der Beteiligte zu 3) Nachfragen hinsichtlich der Testierfähigkeit gestellt habe, nicht die Kostentragung. Randnummer 14 Das Nachlassgericht hat mit Beschluss vom 5.11.2013 der Beschwerde nicht abgeholfen mit der Begründung, aus § 81 Abs.2 FamFG lasse sich nicht ableiten, dass das Gericht in anderen Konstellationen die Kosten nicht einem Beteiligten allein auferlegen dürfe. Randnummer 15 Die Beteiligten zu 2) und 5) verteidigen die erstinstanzliche Entscheidung und beantragen die Zurückweisung der Beschwerde. Randnummer 16 Die übrigen Beteiligten haben vom Nachlassgericht Gelegenheit zur Stellungnahme erhalten, sich jedoch nicht geäußert. II.) Randnummer 17 Die Beschwerde ist teilweise begründet, im Übrigen konnte sie keinen Erfolg haben. Randnummer 18 1.) Rechtlich zutreffend ist das Nachlassgericht für die Kostenentscheidung von § 81 Abs.1 S.1 FamFG ausgegangen, wonach das Gericht die Kosten des Verfahrens nach billigem Ermessen den Beteiligten ganz oder zum Teil auferlegen kann. Randnummer 19 Eine nach § 81 Abs.1 und Abs.2 FamFG vom Amtsgericht getroffene Ermessensentscheidung bezüglich der Verfahrenskosten ist nur einer eingeschränkten Überprüfung durch das Beschwerdegericht zugänglich. Sie beschränkt sich grundsätzlich auf die Frage, ob das erstinstanzliche Gericht von dem ihm eingeräumten Ermessen fehlerfrei Gebrauch gemacht hat. Der Sinn des Ermessens würde nämlich verfehlt, wenn das Beschwerdegericht berechtigt und verpflichtet wäre, ein vom erstinstanzlichen Gericht fehlerfrei ausgeübtes Ermessen durch eine eigene Ermessensentscheidung zu ersetzen. Die erstinstanzliche Entscheidung wird daher nur auf etwaige Ermessenfehler in Form eines Ermessensnichtgebrauchs, eines Ermessensfehlgebrauchs oder einer Ermessensüberschreitung überprüft. Allein im Falle eines derartigen Ermessensfehlers ist das Beschwerdegericht berechtigt, sein eigenes Ermessen an die Stelle des Ermessens des erstinstanzlichen Gerichts zu setzen (OLG Düsseldorf vom 23.7.2013, 3 Wx 97/12, nach juris; OLG Frankfurt, MDR 2013, 530 f; OLG Hamm, MDR 2013, 469; OLG Celle, FamRB 2012, 281). Randnummer 20 2.) Vorliegend hat das Nachlassgericht die Grenzen seines Ermessens teilweise überschritten. Randnummer 21 So hat es in der Kostenentscheidung nicht entsprechend § 80 FamFG nach Gerichtskosten (Gebühren und Auslagen) einerseits und den zur Durchführung des Verfahrens notwendigen Auslagen der Beteiligten andererseits differenziert. Hierdurch ist aus dem Blick geraten, dass auch Kosten entstanden sind, die mit dem Verhalten des Beteiligten zu 3) nichts zu tun haben und die unabhängig vom Gedanken des Obsiegens und Unterlagen vom jeweiligen Veranlasser zu tragen sind. Ergibt sich die Kostentragungspflicht für Gerichtskosten unmittelbar aus dem Gesetz, bedarf es im Grundsatz keiner gerichtlichen Entscheidung darüber. Zwar sind nach § 81 FamFG im Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit auch die Gerichtskosten in die Billigkeitsentscheidung einzubeziehen. Für eine Ermessensentscheidung dahin, die Kosten entgegen der jeweils geltenden speziellen gesetzlichen Regelung zu verteilen, ist jedoch kein Raum. Soweit eine unzutreffende Entscheidung über die Gerichtskosten getroffen wurde, ist diese entsprechend den gesetzlichen Vorgaben abzuändern. Soweit das Nachlassgericht eine Entscheidung über außergerichtliche Kosten getroffen hat, ist sie nur bei Vorliegen eines Ermessensfehlers vom Beschwerdegericht zu korrigieren. Randnummer 22

1. a)Gebühren: Randnummer 23 Da das Verfahren um das Testamentsvollstreckerzeugnis und den Erbschein vor dem 1.8.2013 eingeleitet wurde, beurteilen sich die Gerichtskosten der ersten Instanz nach der KostO in der bis zum 31.7.2013 geltenden Fassung (§ 136 Abs.1 Ziffer 1 GNotKG). Randnummer 24 Die für das vorliegende Erbscheinserteilungsverfahren anfallenden Gerichtsgebühren entstehen gemäß § 107 Abs.1 KostO erst mit der Erteilung des Erbscheins. Die Gebühr erfasst nach dem ausdrücklichen Wortlaut der Vorschrift auch das vorangegangene Verfahren, für das eine eigene Gebühr in der KostO nicht vorgesehen ist, und diese Gebühr ist gemäß § 2 Ziffer 1 KostO von dem Antragsteller des Verfahrens zu tragen. Auch für angefallene Zustellungskosten (Auslagen) im Rahmen der erforderlichen Gewährung rechtlichen Gehörs, ist derjenige, der den Erbschein beantragt hat, Kostenschuldner als Veranlasser. Diese Kosten entstehen unabhängig von der Geltendmachung von Einwendungen durch einen anderen Beteiligten ohnehin und sind vom Beteiligten zu 2) als Antragsteller zu tragen. Soweit der Beteiligte zu 3) seinerseits wegen Zurückweisung seines Erbscheinsantrags eine Gebühr gemäß § 130 Abs.1 KostO zu tragen hat, ist ferner zu beachten, dass aufgrund eines unterschiedlichen Wertes die Gebühren für die jeweiligen Erbscheinsanträge nicht übereinstimmen (der Beteiligte zu 3) hat nur eine Erbenstellung zu 1/3 geltend gemacht). Randnummer 25 Entsprechende Erwägungen gelten für das Verfahren um das Testamentsvollstreckerzeugnis, denn gemäß § 109 Abs.1 Ziffer 2 KostO finden die Vorschriften über den Erbschein entsprechende Anwendung. Diesbezüglich ist der Testamentsvollstrecker als Veranlasser Kostenschuldner. Randnummer 26
2. b)Auslagen: Randnummer 27 Auslagen des Gerichts sind hier in erheblicher Höhe durch die Beweisaufnahme über die Testierfähigkeit entstanden, nämlich insgesamt € 3.873,28 für den Sachverständigen Dr. M. sowie Auslagenerstattung für den sachverständigen Zeugen Dr. B. in Höhe von € 251,79. Der Zeuge Dr. L. hat nach Aktenlage bisher keine Auslagenerstattung geltend gemacht. Randnummer 28 Soweit sie die Kosten der Beweisaufnahme betreffen, sind die Erwägungen des Nachlassgerichts im Rahmen der Ermessensausübung ohne weiteres zutreffend. Nach dem Gedanken des § 96 ZPO, wonach die Kosten eines erfolglosen Angriffs- oder Verteidigungsmittels derjenige trägt, der es geltend gemacht hat, entspricht es - ganz unabhängig von der Frage eines Verschuldens einerseits und den Grundsätzen der Amtsermittlung andererseits - der Billigkeit, den Beteiligten zu 3) alle Kosten tragen zu lassen, die durch die Beweisaufnahme über die Testierfähigkeit entstanden sind. Alle übrigen Beteiligten haben die testamentarischen Verfügungen des Erblassers hingenommen und waren davon überzeugt, dass der Erblasser - wie es dem Regelfall entspricht - zu den maßgeblichen Zeitpunkten noch testierfähig war. Es war der Beteiligte zu 3), der mit seinen Behauptungen die amtswegigen Ermittlungen des Nachlassgerichts ausgelöst hat. Sodann hat er sich mit dem eingeholten ersten Gutachten nicht zufrieden gegeben, weil es nicht das von ihm erwünschte Ergebnis erbracht hatte. Aufgrund seiner Einwände, die sich auch auf die Tatsachengrundlagen der Gutachtenerstellung sowie die fachliche Qualifikation und Unparteilichkeit des Gutachters erstreckten, hat der Beteiligte zu 3) drei Ergänzungsgutachten, eine Zeugenvernehmung in Gegenwart des Gutachters und Kosten für die schriftliche Stellungnahme eines sachverständigen Zeugen verursacht. Wenngleich es sich bei dem Verhalten des Beteiligten zu 3) zweifellos um die Wahrnehmung berechtigter Interessen handelte, widerspräche es der Billigkeit, die übrigen Beteiligten, die von der Testierfähigkeit überzeugt waren und die vom Erblasser gegenüber verschiedenen Personen erläuterte Motivlage für seine Verfügungen nachvollzogen haben, mit diesen Kosten zu belasten. Sogar der Beteiligte zu 4), der selbst auf den Pflichtteil gesetzt wurde, war positiv von der Testierfähigkeit des Erblassers überzeugt. Randnummer 29
3. c)Außergerichtliche Kosten: Randnummer 30 Auf Basis der vorstehenden Erwägungen hätte das Nachlassgericht auch hinsichtlich der außergerichtlichen Kosten differenzieren müssen: Randnummer 31 Der Beteiligte zu 2) muss diejenigen außergerichtlichen Kosten selbst tragen, die für die Beantragung des Erbscheins und wegen der Einwände gegen das Testamentsvollstreckerzeugnis angefallen sind. Randnummer 32 Die außergerichtlichen Kosten der Beteiligten zu 5) muss der Beteiligte zu 3) insgesamt tragen, weil die Beteiligte zu 5) als Vermächtnisnehmerin sich gegen die Behauptung der Testierunfähigkeit wehren musste. Randnummer 33 Für die übrigen Beteiligten zählen zu den Kosten der Beweisaufnahme diejenigen Rechtsanwaltskosten und weiteren erstattungsfähigen Kosten, die in diesem Zusammenhang aussonderbar entstanden sind. Das sind insbesondere die außergerichtlichen Kosten des Beteiligten zu 2) für die Gegenwart des Rechtsanwalts bei der Beweisaufnahme, aber auch gegebenenfalls erstattungsfähige Reisekosten (§ 80 S.2 FamFG i.V.m. § 91 Abs.1 S.2 ZPO). Randnummer 34 Außergerichtliche Kosten des Beteiligten zu 1) sind nicht entstanden. Er hat keinen Rechtsanwalt beauftragt und kann als Wirtschaftsprüfer/Steuerberater in eigener Angelegenheit keine Rechtsanwaltsgebühren abrechnen. Beim Termin am 3.6.2013 war er nicht anwesend. Randnummer 35 Rechtsanwaltskosten der Beteiligten zu 4) und 6) sind nicht entstanden, weil sie keinen Rechtsanwalt beauftragt haben. Ob sie für die Teilnahme am Termin vom 3.6.2013 Reisekosten erstattet verlangen könnten, ist nach Aktenlage nicht zu beurteilen. Dem Grunde nach gehören derartige Kosten jedoch auch für sie zu den erstattungsfähigen Kosten (s.o.). Randnummer 36 Zur Klarstellung ist der Tenor der Kostenentscheidung entsprechend abgeändert worden. III.) Randnummer 37 Die Gerichtsgebühren für das nach Einführung des GNotKG begonnene Beschwerdeverfahren (vgl. § 136 Abs.1 Ziffer 2 GNotKG) entstehen bei Beschwerden gemäß §§ 58 ff FamFG nach Ziffern Nr. 12220 - 12222 KV. Ermäßigungstatbestände liegen nicht vor. Das Beschwerdeverfahren ist jedoch nach dem Gedanken des § 21 GNotKG hier gebührenfrei: Zwar hätte auch bei richtiger Sachbehandlung durch die erste Instanz der Beschwerdeführer ganz überwiegend die Kosten tragen müssen, hinsichtlich der erheblichen Gebühren gemäß § 107 und § 109 KostO und darauf bezogener Rechtsanwaltsgebühren der übrigen Beteiligten hat er jedoch obsiegt. Zugunsten des Beschwerdeführers geht der Senat deshalb davon aus, dass er bei überzeugender Herleitung der Kostenentscheidung von einer Beschwerde abgesehen hätte, nachdem er die Entscheidung in der Hauptsache akzeptiert hat. Randnummer 38 Die Entscheidung über die außergerichtlichen Kosten des Beschwerdeverfahrens beruht auf § 81 Abs.1 FamFG. Ein Fall des § 84 FamFG liegt bei Teilerfolg der Beschwerde nicht vor. Im Hinblick auf die nicht zutreffend abgeleitete Kostenentscheidung des Nachlassgerichts entspricht es der Billigkeit, die Beteiligten die außergerichtlichen Kosten des Beschwerdeverfahrens selbst tragen zu lassen. Randnummer 39 Sofern die Verfahrensbevollmächtigten der Beteiligten den Gegenstandswert zur Berechnung ihrer Gebühren im hiesigen Beschwerdeverfahren benötigen, sei vorsorglich auf folgendes hingewiesen: Randnummer 40 Der Gegenstandswert für diese gegen die Kostenentscheidung gerichtete Beschwerde errechnet sich aus dem Kosteninteresse des Beteiligten zu 3) für die erste Instanz. Dieses beträgt mindestens € 4.125,07, nämlich die Summe aus sämtlichen aus der Akte ersichtlichen Kosten für den Sachverständigen M. sowie den Kosten für den sachverständigen Zeugen Dr. B. . Keine Entschädigung geltend gemacht hat bisher nach Aktenlage der Zeuge Dr. L. für den Termin am 3.6.2013. Eine abschließende Wertfestsetzung ist derzeit aber jedenfalls deshalb nicht möglich, weil mangels eines abschließenden Nachlassverzeichnisses die Rechtsanwaltskosten und somit der Kostenanteil des Beschwerdewerts, der sich auf außergerichtliche Kosten erster Instanz bezieht, noch nicht ausgerechnet werden können. Zwar hat der Testamentsvollstrecker ein Verzeichnis eingereicht, in dem Vermögenswerte von ca. 1,4 Mio € aufgeführt sind. Nicht berücksichtigt sind jedoch die sächlichen Vermögenswerte, die die Beteiligten zu 2), 3) und 4) ausweislich des an den Testamentsvollstrecker gerichteten Schreibens vom 27.10.2011 ff (Bl.225 d.A.) unter sich aufgeteilt habe und von denen jedenfalls einige zum Nachlass des Erblassers gehört haben. Solange der Gegenstandswert erster Instanz noch nicht festgesetzt ist, muss die Wertfestsetzung für die Beschwerdeinstanz unterbleiben.