Landesarbeitsgericht Hamburg 1. Kammer 1 TaBV 3/13 Beschluss Einstellung einer Leiharbeitskraft - Zustimmungsverweigerung des Betriebsrats - Vorüberge

Einstellung einer Leiharbeitskraft - Zustimmungsverweigerung des Betriebsrats - Vorübergehende Überlassung Orientierungssatz 1. Der Betriebsrat des Entleiherbetriebes kann seine Zustimmung zur Einstellung von Leiharbeitnehmern nach § 14 Abs 3 S 1 AÜG verweigern, wenn diese im Entleiherbetrieb nicht nur vorübergehend beschäftigt werden sollen und damit ein Verstoß gegen § 1 Abs 1 S 2 AÜG vorliegt. (Rn.35) 2. § 1 Abs 1 S 2 AÜG dahingehend auszulegen, dass eine Beschäftigung von Leiharbeitskräften auf Dauerarbeitsplätzen, auf denen nicht nur ein vorübergehender Beschäftigungsbedarf besteht, keine vorübergehende Überlassung im Sinne der Vorschrift ist. (Rn.37) Der vom Gesetz verfolgte Zweck entspricht diesem Verständnis der Regelung. Das Gesetz soll klarstellen, dass europarechtlichen Vorgaben entsprochen wird. Nach Art 5 Abs 5 EGRL 104/2008 sollen unter anderem aufeinander folgende Überlassungen, mit denen die Bestimmungen der Richtlinie umgangen werden sollen, verhindert werden. (Rn.38) 3. Eine Arbeitgeber hat nur dann ein Recht zur vorläufigen Durchführung der personellen Maßnahme nach § 100 BetrVG, wenn diese aus sachlichen Gründen dringend erforderlich ist. Aus dem Merkmal "aus sachlichen Gründen" ergibt sich, dass die Dringlichkeit auf vom Arbeitgeber nicht rechtzeitig voraussehbaren Umständen beruhen muss. Das ist jedenfalls dann nicht der Fall, wenn eine Stelle besetzt werden muss, deren bisheriger Stelleninhaber wegen Erreichen des Rentenalters den Betrieb verlässt. (Rn.41) 4. Das Verfahren wurde mit Beschluss des Landesarbeitsgerichts Hamburg vom 14. November 2013 ( 1 TaBV 3/13 ) wegen Erledigungserklärung beider Beteiligten gemäß § 90 Abs 2 ArbGG, § 83a Abs 2 S 1 ArbGG eingestellt. Die Einstellung kann auch dann erfolgen, wenn die mündliche Verhandlung schon geschlossen ist, aber noch keine Rechtskraft der verkündeten Entscheidung eingetreten ist. Verfahrensgang vorgehend ArbG Hamburg, 19. Februar 2013, 25 BV 32/12, Beschluss nachgehend Landesarbeitsgericht Hamburg, 14. November 2013, 1 TaBV 3/13, Beschluss: Einstellung Verfahren (nicht dokumentiert) Tenor Die Beschwerde der Beteiligten zu 1) gegen den Beschluss des Arbeitsgerichts Hamburg vom 19. Februar 2013 (25 BV 32/12) wird zurückgewiesen. Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen. Gründe I. Randnummer 1 Die Antragstellerin verlangt die Ersetzung der Zustimmung des Beteiligten zur Einstellung einer Leiharbeitskraft und die Feststellung, dass die vorläufige Einstellung der Leiharbeitskraft dringend erforderlich war. Randnummer 2 Die Antragstellerin betreibt mehrere Krankenhäuser in Hamburg. Bei dem Beteiligten zu 2 handelt es sich um den in der Klinik in H.-A. gebildeten Betriebsrat. Randnummer 3 Die Antragstellerin schrieb am 5. September 2012 im internen Stellenmarkt für die Klinik in A. die auf ein Jahr befristete Stelle eines „Sektionsgehilfen/Mitarbeiters für standesamtliche Angelegenheiten und Zahlstelle (m/w)“ im Bereich der Pathologie und im Erlösmanagement aus (Anlage Ast 1 zur Antragschrift, Bl. 7 d.A.). Die Ausschreibung enthielt den Hinweis, dass beabsichtigt sei, die Stelle über ein Tochterunternehmen im Rahmen einer Arbeitnehmerüberlassung zu besetzen. Randnummer 4 Bis zum 31. Dezember 2012 war Herr F. als Sektionsgehilfe und Mitarbeiter für standesamtliche Angelegenheiten beschäftigt. Eine Bank hatte im Krankenhaus eine Filiale und führte in der Filiale auch die Kasse der Antragstellerin. Nach Schließung der Bankfiliale zum 31. Dezember 2011 übernahmen Beschäftigte des Erlösmanagements und des Finanzcontrollings die Führung der Kasse der Antragstellerin. Die Öffnungszeiten von Kasse und standesamtlichem Büro sind mit dem Ausscheiden von Herrn F. reduziert worden (standesamtliches Büro vorher montags bis freitags 9.30 bis 11.30 Uhr, nachher 9.00 bis 10.00 Uhr; Kasse vorher montags bis freitags 11.30 bis 13.30 Uhr, nachher 10.00 bis 12.00 Uhr). Randnummer 5 Mit Schreiben vom 19. September beantragte die Antragstellerin die Zustimmung des Betriebsrats zur beabsichtigten Einstellung des Herrn K. Fa. auf die ausgeschriebene Stelle für die Zeit vom 15. Oktober 2012 bis zum 14. Oktober 2013 (Anlage Ast 2 zur Antragschrift, Bl. 8 d.A.). Herr Fa. ist bei der Fa. A. P. S. Gesellschaft mbH (im Folgenden: „P.“) als Leiharbeitskraft beschäftigt. Der Betriebsrat verweigerte mit Schreiben vom 27. September 2012 die Zustimmung zu der beabsichtigten Einstellung (Anlage Ast 3 zur Antragschrift, Bl. 9 d.A.). Mit Schreiben vom 4. Oktober 2012 teilte die Antragstellerin dem Betriebsrat mit, dass ihrer Ansicht nach die vorläufige Einstellung aus sachlichen Gründen ab dem 15.10.2012 dringend erforderlich sei und die personelle Maßnahme vorläufig durchgeführt werde (Anlage Ast 4 zur Antragschrift, Bl. 12 d.A.). Mit Schreiben vom 11.10.2012 bestritt der Betriebsrat die dringende Erforderlichkeit der Maßnahme (Anlage Ast 5 zur Antragschrift, Bl. 14 d.A.). Randnummer 6 Herr Fa. übernahm die Stelle ab dem 15. Oktober 2012. Randnummer 7 Die Antragstellerin hat vorgetragen, dass der Einsatz von Herrn Fa. auf der Stelle als Sektionsgehilfe/Mitarbeiter für standesamtliche Angelegenheiten und Zahlstelle aufgrund struktureller Veränderungen zunächst auf die Dauer eines Jahres befristet sei. Außerdem solle die Stelle im Rahmen einer Pilotphase von einem Jahr geprüft werden, weil sie in dieser Form neu geschaffen worden sei. Herr Fa. stehe in allen Bereichen nur zeitanteilig zur Verfügung. Diese strukturelle Veränderung gehe einher mit der Reduzierung der Öffnungszeit von Kasse und standesamtlichem Büro und einer Reduzierung der Arbeitszeit in der Pathologie. Ob diese Veränderungen den Bedürfnissen der Patienten und deren Angehörigen hinreichend Rechnung tragen, werde im Rahmen der Pilotphase geprüft. Die P. habe nicht nur Strohmannfunktion. Sie habe mehrere Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter und stelle die Ein- und Unterweisung der Leiharbeitskräfte sicher. Außerdem trage sie das typische Arbeitgeberrisiko. Die Einstellung des Herrn Fa. sei aus sachlichen Gründen erforderlich, weil ab dem 1.Januar 2013 in den Abteilungen Pathologie und Erlösmanagement eine volle Stelle vakant sei, für die Herr Fa. fest eingeplant sei. Der Zeitraum vom 15. Oktober bis zum 31. Dezember 2012 sei für die erforderliche Einarbeitung vorgesehen gewesen. Die Aufgabe der Kassenführung habe zusätzlich übernommen werden sollen. Für den Fall, dass Herr Fa. nicht wie geplant hätte eingesetzt werden können, wäre die Patientenversorgung gefährdet gewesen. Das hätte erhebliche – auch finanzielle – Auswirkungen für das Unternehmen und dessen Image haben können. Randnummer 8 Die Antragstellerin hat beantragt, Randnummer 9 1. die Zustimmung des Antragsgegners zur befristeten Einstellung des Herrn K. Fa. als Sektionsgehilfe/Mitarbeiter für standesamtliche Angelegenheiten und Zahlstelle ab dem 15. Oktober 2012 befristet bis zum 14. Oktober 2013 zu ersetzen; Randnummer 10 2. festzustellen, dass die vorläufige Einstellung des Herrn K. Fa. als Sektionsgehilfe/Mitarbeiter für standesamtliche Angelegenheiten und Zahlstelle ab dem 15.10.2012 bis zum 14.10.2013 aus sachlichen Gründen dringend erforderlich ist. Randnummer 11 Der Betriebsrat hat beantragt, Randnummer 12 1. die Anträge des Beteiligten zu 1) zurückzuweisen; Randnummer 13 2. festzustellen, dass offenkundig die vorläufige Einstellung des Herrn K. Fa. ab dem 15.10.2012 bis zum 14.10.2013 nicht aus sachlichen Gründen dringend erforderlich war. Randnummer 14 Der Betriebsrat hat vorgetragen, dass die Einstellung des Herrn Fa. gegen § 1 Abs. 1 S. 2 AÜG verstoße, weil es sich nicht um eine vorübergehende Arbeitnehmerüberlassung handele. Die Antragstellerin beabsichtige, Herrn Fa. auf einem Arbeitsplatz einzusetzen, für welchen sie einen dauerhaften Bedarf habe. Im Übrigen handele es sich bei der Einschaltung der P. um eine rechtsmissbräuchliche Rechtsgestaltung. Die P. sei kein echter Verleihbetrieb, sondern fungiere lediglich als ausgelagerter Teil der Personalabteilung der Antragstellerin. Sie habe keine separaten Büroräume, es gebe keine Ansprechpartnerinnen und Ansprechpartner, die sich von denjenigen des Stammunternehmens unterschieden. Das Entleihunternehmen übernehme viele administrative Aufgaben. Das Stammunternehmen führe das Bewerbungsverfahren durch und entscheide, wer zu welchem Gehalt eingestellt werde. Die P. nehme am Leiharbeitsmarkt nicht aktiv teil. Eine etwaige Befristung des Arbeitsverhältnisses mit Herrn Fa. stehe dem Zustimmungsverweigerungsgrund nicht entgegen. Dass im Betrieb der Antragstellerin Arbeitnehmer fehlten, wenn Herr Fa. nicht ab dem 15. Oktober 2012 eingesetzt werde, sei kein sachlicher Grund im Sinne des § 100 BetrVG. Der ordnungsgemäße betriebliche Ablauf wäre in diesem Fall nicht gefährdet. Die Antragstellerin trage zur dringenden Erforderlichkeit der vorläufigen Maßnahme nicht substantiiert vor. Das Ende des Arbeitsverhältnisses mit Herrn F. sei langfristig absehbar gewesen. Die Antragstellerin habe sich durch eine ungenügende Personalplanung selbst in Zugzwang gesetzt. Der Gegenantrag sei zulässig, weil eine eigentlich aufzuhebende vorläufige Maßnahme ohne Sanktion bliebe, wenn das Arbeitsgericht die Zustimmung des Betriebsrats ersetzte. Sei aber über die vorläufige Maßnahme rechtskräftig entschieden worden, dass sie offensichtlich aus sachlichen Gründen nicht dringend erforderlich gewesen sei, dürfe sie nicht mehr aufrechterhalten werde, auch wenn die Zustimmung ersetzt werde. Randnummer 15 Die Antragstellerin hat beantragt, Randnummer 16 den Gegenantrag des Beteiligten zu 2) zurückzuweisen. Randnummer 17 Das Arbeitsgericht hat die Anträge der Antragstellerin und des Beteiligten zu 2 mit Beschluss vom 19. Februar 2013 zurückgewiesen. Wegen der Einzelheiten des Beschlusses wird auf Bl. 40 bis 54 d.A. verwiesen. Gegen diesen Beschluss, der der Antragstellerin am 8. April 2013 zugestellt worden ist, hat sie mit Schriftsatz vom 10. April 2013, beim Landesarbeitsgericht eingegangen am 11. April 2013, Beschwerde eingelegt. Mit Schriftsatz vom 22. Mai 2013, beim Landesarbeitsgericht eingegangen am selben Tage, hat die Antragstellerin die Verlängerung der Beschwerdebegründungsfrist bis zum 10. Juli 2013 beantragt, die ihr mit Beschluss des Landesarbeitsgerichts vom 23. Mai 2013 gewährt wurde. Die Antragstellerin begründete ihre Beschwerde mit einem Schriftsatz vom 8. Juli 2013, der am 9. Juli 2013 beim Landesarbeitsgericht einging. Randnummer 18 Die Antragstellerin hält den Beschluss des Arbeitsgerichts für unzutreffend und trägt vor, dass Herr Fa. mit insgesamt 50 % seiner Arbeitszeit für das standesamtliche Büro und die Kasse tätig sei, mit den übrigen 50 % als Sektionsgehilfe. Die Pathologie als Abteilung werde im 4. Quartal 2014 geschlossen, weil der dortige Chefarzt im Oktober 2014 aus Altersgründen ausscheide. Zwischenzeitlich sei entschieden worden, dass die Pathologie zukünftig extern vergeben werde. Unter Umständen würden sämtliche mit der Pathologie verbundenen Tätigkeiten von einem externen Dienstleister erbracht. Damit könne dann auch die Tätigkeit als Sektionshelfer entfallen. Im Zeitpunkt der Einstellung von Herrn Fa. sei bekannt gewesen, dass der Chefarzt im 4. Quartal 2014 aus Altersgründen ausscheiden werde. Es sei ebenso klar gewesen, dass damit über die Zukunft der Pathologie neu entschieden werden müsse. Es sei noch nicht entschieden gewesen, ob und wie die Pathologie fortgeführt werden solle. Da 50 % der Arbeitszeit von Herrn Fa. in der Pathologie anfielen, habe es sich im Zeitpunkt der Einstellung um keinen Dauerarbeitsplatz gehandelt. Außerdem habe für die Dauer eines Jahres eine Überprüfung stattfinden sollen, ob die Kassenführung mit den Wünschen und Anforderung der Patientinnen und Patienten zu vereinbaren wäre oder ob die Aufgaben auf mehrere Beschäftigte verteilt werden müssten. Ferner hätte überprüft werden sollen, ob die Antragstellerin mit der Erledigung der anfallenden Arbeiten durch Herrn Fa. zufrieden sei. Ein Dauerarbeitsplatz liege dann nicht vor, wenn ein völlig neu zugeschnittener Arbeitsplatz durch die Zusammenstellung von mehreren Tätigkeiten die bislang von mehreren Beschäftigten ausgeübt worden seien, im Rahmen einer Erprobungsphase getestet werden solle, um zu erproben, ob ein solcher Stellenzuschnitt dauerhaft Sinn mache. Wenn Herr Fa. auf der Position nicht hätte eingesetzt werden können, hätten konkrete Nachteile gedroht. Die Aufgaben an der Kasse und im standesamtlichen Büro hätten einen unmittelbaren Patientenbezug gehabt. Die Verfügbarkeit dieser Leistungen in einem Krankenhaus sei von essentieller Bedeutung. Auch in der Pathologie hätte eine Besetzung vorgenommen werden müssen, weil Herr F. zum 31. Dezember 2012 ausgeschieden sei. Es seien nur noch zwei weitere Sektionshelfer beschäftigt. Damit hätte die Stelle unmittelbar besetzt werden müssen, weil es zu Betriebsablaufstörungen geführt hätte, wenn die streitgegenständliche Stelle unbesetzt geblieben wäre. Randnummer 19 Die Antragstellerin beantragt, Randnummer 20 den Beschluss des Arbeitsgerichts Hamburg vom 19. Februar 2013, Az. 25 BV 32/12 abzuändern, soweit er die Anträge der Antragstellerin zurückgewiesen hat, Randnummer 21 die Zustimmung des Antragsgegners zur befristeten Einstellung des Herrn K. Fa. als Sektionsgehilfe/Mitarbeiter für standesamtliche Angelegenheiten und Zahlstelle ab dem 15. Oktober 2012 befristet bis zum 14. Oktober 2013 zu ersetzen, Randnummer 22 festzustellen, dass die vorläufige Einstellung des Herrn K. Fa. als Sektionsgehilfe/Mitarbeiter für standesamtliche Angelegenheiten und Zahlstelle ab dem 15. Oktober 2012 bis zum 14. Oktober 2013 aus sachlichen Gründen dringend erforderlich ist. Randnummer 23 Der Beteiligte zu 2 beantragt, Randnummer 24 die Beschwerde zurückzuweisen. Randnummer 25 Der Beteiligte zu 2 hält den Beschluss des Arbeitsgerichts für zutreffend. II. Randnummer 26 Die Beschwerde der Antragstellerin ist zulässig, aber unbegründet. Randnummer 27 1) Gemäß § 87 Abs. 1 ArbGG ist die Beschwerde statthaft. Sie ist im Sinne der §§ 87 Abs. 1 Satz 1, 64 Abs. 6, 66 Abs. 1 ArbGG, 519, 520 ZPO form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden. Bedenken gegen die Zulässigkeit der Beschwerde sind nicht ersichtlich. Randnummer 28 2) Die Anträge der Antragstellerin sind zulässig, aber unbegründet. Randnummer 29

1. a)Die Anträge sind zulässig. Randnummer 30 Mit dem Antrag zu 1 verlangt die Antragstellerin in hinreichend bestimmter Weise, die Zustimmung des Betriebsrats zur Einstellung von Herrn Fa. zu ersetzen. Einer derartigen Zustimmungsersetzung bedarf die Antragstellerin nach § 99 Abs. 4 BetrVG, um die Einstellung von Herrn Fa. auf Dauer durchführen zu können. Randnummer 31 Der Antrag zu 2 ist ebenfalls hinreichend bestimmt. Er entspricht dem nach § 100 Abs. 2 Satz 3 BetrVG für den Fall vorgesehenen Feststellungantrag, dass der Betriebsrat die Dringlichkeit der Maßnahme bestreitet. Vorliegend liegt ein solches Bestreiten des Betriebsrats vor. Randnummer 32 Umstände, die gegen die Zulässigkeit der Anträge sprechen könnten, sind nicht ersichtlich. Randnummer 33
2. b)Die Anträge sind unbegründet. Randnummer 34
3. aa)Dieses folgt für den Antrag zu 1 daraus, dass der Betriebsrat die Zustimmung zu der Einstellung nach § 99 Abs. 2 Ziffer 1 BetrVG zu Recht verweigert hat, weil die Einstellung gegen ein Gesetz verstößt. Nach § 14 Abs. 3 S. 1 AÜG bedarf die Übernahme eines Leiharbeitnehmers der Zustimmung des Betriebsrats des Entleiherbetriebes. Der Betriebsrat kann seine Zustimmung zu einer personellen Maßnahme nach § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG dann verweigern, wenn die Maßnahme gegen ein Gesetz, einen Tarifvertrag oder eine sonstige Norm verstößt. Randnummer 35 Die Einstellung von Herrn Fa. verstößt gegen § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG. Bei der Einstellung von Herrn Fa. handelte es sich nicht um eine „vorübergehende“ Arbeitnehmerüberlassung. Der Betriebsrat des Entleiherbetriebes kann seine Zustimmung zur Einstellung von Leiharbeitnehmern verweigern, wenn diese im Entleiherbetrieb nicht nur vorübergehend beschäftigt werden sollen (BAG, Beschluss vom 10. Juli 2013, 7 ABR 91/11). Randnummer 36 Vorliegend ist dieser Zustimmungsverweigerungsgrund gegeben. Die Überlassung von Herrn Fa. an die Antragstellerin erfolgt nicht im Rahmen einer vorübergehenden Arbeitnehmerüberlassung im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG. Zwar soll Herr Fa. selbst zunächst nur vorübergehend, nämlich bis zum 14. Oktober 2013, im Betrieb der Antragstellerin beschäftigt werden. Er soll aber auf einem Dauerarbeitsplatz eingesetzt werden, ohne dass auf diesem Dauerarbeitsplatz nur ein vorübergehender Besetzungsbedarf besteht. Dabei handelt es sich nicht um eine vorübergehende Überlassung im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG. Das Merkmal „vorübergehend“ in § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG ist auch in diesem Falle nicht erfüllt. Dieses ergibt sich aus einer Auslegung der Regelung. Auszugehen ist von Wortlaut, Sinn und Zweck der Norm. Da der Gesetzgeber vorliegend mit § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG ausweislich der Gesetzesbegründung („Die Einfügung in § 1 Absatz 1 dient der Klarstellung, dass das deutsche Modell der Arbeitnehmerüberlassung dieser europarechtlichen Vorgabe entspricht.“ BT-Drucksache 17/4804, S. 8, linke Spalte, letzter Absatz) durch Einfügung des § 1 Abs. 1 AÜG klarstellen wollte, dass die in Deutschland geltende Regelung der Arbeitnehmerüberlassung den europarechtlichen Vorgaben entspricht, ist zur Auslegung außerdem die von der europarechtlichen Regelung angestrebte Zielsetzung zu berücksichtigen. Die Bindung an europarechtliche Zielsetzungen folgt auch daraus, dass innerstaatliche Gerichte das nationale Recht so weit wie möglich anhand des Wortlauts und des Zwecks einer Richtlinie auslegen müssen, um das in der Richtlinie festgelegte Ziel zu erreichen und damit Art. 249 Abs. 3 EG zu genügen (BAG, Urteil vom 23. März 2011, 5 AZR 7/10, Rn. 26). Diese Auslegung findet ihre Grenze dort, wo sie vom innerstaatlichen Recht nicht mehr gedeckt ist (BAG, Urteil vom 17. November 2009, 9 AZR 844/08, Rn 26). Randnummer 37 Nach diesen Grundsätzen ist § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG dahingehend auszulegen, dass eine Beschäftigung von Leiharbeitskräften auf Dauerarbeitsplätzen, auf denen nicht nur ein vorübergehender Beschäftigungsbedarf besteht, keine vorübergehende Überlassung im Sinne der Vorschrift ist. Der Wortlaut von § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG ist nicht eindeutig. Danach erfolgt die Überlassung von Arbeitnehmern an Entleiher vorübergehend. Dieser Formulierung lässt sich nicht entnehmen, ob sie sich mit der Folge nur auf die einzelne Leiharbeitskraft beziehen soll, dass es nur darauf ankommt, ob für diese Leiharbeitskraft ein vorübergehender Einsatz erfolgt, oder ob maßgeblich sein soll, dass der Einsatz von Leiharbeitskräften nur einem vorübergehenden Zweck dienen soll. Für das zuletzt genannte Verständnis spricht immerhin, dass die Regelung die Überlassung einer Mehrzahl von Arbeitnehmern und nicht nur eines Arbeitnehmers betrifft, so dass trotz des Einsatzes von mehreren Beschäftigten immer noch das Merkmal „vorübergehend“ erfüllt sein soll. Diese von der einzelnen Arbeitskraft losgelöste Formulierung deutet darauf hin, dass es nicht nur auf ihre vorübergehende Tätigkeit ankommen soll, sondern auf den vorübergehenden Einsatz der Leiharbeitskräfte insgesamt. Dieses spricht dafür, dass damit ein Einsatz von Leiharbeitskräften auf einem Dauerarbeitsplatz, auf dem kein nur vorübergehender Beschäftigungsbedarf besteht, ausgeschlossen werden soll. Randnummer 38 Der vom Gesetz verfolgte Zweck entspricht diesem Verständnis der Regelung. Das Gesetz soll klarstellen, dass europarechtlichen Vorgaben entsprochen wird. Nach diesen europarechtlichen Vorgaben sollen unter anderem aufeinander folgende Überlassungen, mit denen die Bestimmungen der Richtlinie umgangen werden sollen, verhindert werden, Art 5 Abs. 5 RL 2008/104/EG. Das ist aber nach dem deutschen Regelungsmodell der Fall, weil den Leiharbeitskräften die bei dem Entleiher geltenden, in der Regel besseren Arbeitsbedingungen vorenthalten würden, weil aufgrund tariflicher Regelung häufig für die Leiharbeitskräfte der „Equal-Pay“ und „Equal-Treatment“- Grundsatz nicht gelten würde. Dieses widerspricht Art. 5 Abs. 1 der RL 2008/104/EG, nach dem die wesentlichen Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen der Leiharbeitskräfte während der Dauer ihrer Überlassung mindestens denjenigen entsprechen, die für sie gelten würden, wenn sie von dem Entleihunternehmen direkt eingestellt worden wären. Die in Art. 5 Abs. 2 bis 4 der RL 2008/104/EG vorgesehenen Abweichungen hiervon stünden aber dann in einem Widerspruch zu Art. 5 Abs. 1 der Richtlinie, wenn es nicht nur um vorübergehenden, sondern dauerhaften Einsatz von Leiharbeitskräften ginge. Ferner spricht der vom Bundesarbeitsgericht in seiner Entscheidung vom 10. Juli 2013 (7 ABR 91/11) angenommene Zweck, dass die dauerhafte Aufspaltung in eine Stammbelegschaft und in eine entliehene Belegschaft verhindert werden soll, dafür, dass Leiharbeitskräfte nicht auf Dauerarbeitsplätzen eingesetzt werden sollen, auf denen nicht nur ein vorübergehender Beschäftigungsbedarf besteht. Dieser Zweck kann nicht erreicht werden, wenn für das Merkmal „vorübergehend“ nur auf den Einsatz der einzelnen Leiharbeitskraft abgestellt würde. Im Gegenteil würde dann die Aufspaltung in eine Stammbelegschaft und eine entliehene Belegschaft noch verstärkt werden, weil bei der entliehenen Belegschaft das Erfordernis nach einem ständigen Wechsel gefördert würde, um bei der einzelnen Leiharbeitskraft das Merkmal „vorübergehend“ erfüllen zu können. Die Aufspaltung lässt sich wirksam nur dann verhindern, wenn Leiharbeitskräfte keine Dauerarbeitsplätze besetzen, auf denen nicht ein nur vorübergehender Beschäftigungsbedarf besteht. Dieses aus dem europarechtlichen Zweck der Regelung gewonnene Auslegungsergebnis steht der gesetzlichen Regelung in § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG nicht entgegen, sondern entspricht ihr, weil es mit dem Wortlaut der Regelung vereinbar ist und dem innerstaatlichen Regelungszweck entspricht, die europarechtlichen Vorgaben zu erfüllen. Randnummer 39 Bei dem ausgeschriebenen Arbeitsplatz „Sektionsgehilfe/Mitarbeiter für standesamtliche Angelegenheiten und Zahlstelle“ handelt es sich um einen Dauerarbeitsplatz, auf dem nicht nur ein vorübergehender Beschäftigungsbedarf besteht. Für das Vorliegen eines Dauerarbeitsplatzes spricht, dass es sich bei den dort verrichteten Tätigkeiten um solche handelt, die nicht nur vorübergehend anfallen. Ferner besteht auch nicht nur ein vorübergehender Arbeitsbedarf auf diesem Dauerarbeitsplatz, weil ein Vertretungsfall oder Ähnliches nicht vorliegt. Ein nur vorübergehender Arbeitsbedarf folgt nicht daraus, dass der Chefarzt der Pathologie im Oktober 2014 in Ruhestand geht. Auch wenn dieses schon bei der Besetzung des Arbeitsplatzes mit Herrn Fa. bekannt gewesen sein dürfte, ergibt sich daraus nicht, dass nur ein vorübergehender Beschäftigungsbedarf bestand. Dieser hätte allenfalls dadurch entstehen können, dass seinerzeit bereits beschlossen gewesen wäre, die Pathologie fremd zu vergeben und keine eigenen Sektionshelfer mehr zu beschäftigen. Dafür ist nichts ersichtlich. Ohne eine solche Entscheidung kann nicht von einem nur vorübergehenden Beschäftigungsbedarf, sondern nur möglicherweise vorübergehenden Beschäftigungsbedarf ausgegangen werden. Ein nur vorübergehender Beschäftigungsbedarf ergibt sich auch nicht aus dem gegenüber dem bisherigen Stelleninhaber anderweitigen Aufgabenzuschnitt, der die Kassen mit umfasst. Auch diese Kassenführung ist eine Dauertätigkeit, weil sie nicht von vornherein auf einen bestimmten Zeitraum befristet war. Daran ändert es nichts, dass die Beklagte diesen Stellenzuschnitt überprüfen wollte. Damit stand ebenfalls nicht fest, dass nur ein vorübergehender Beschäftigungsbedarf bestand, sondern dieses war nur möglich. Unter dem Vorbehalt einer Änderung des Stellenzuschnitts steht aber jede Stelle, auch jeder Dauerarbeitsplatz. Aus einem solchen regelmäßig anzunehmenden Vorbehalt ergibt sich folglich kein nur vorübergehender Beschäftigungsbedarf, sondern ein nur möglicherweise vorübergehender Beschäftigungsbedarf, der nicht ausreichend ist, um das Merkmal „vorübergehend“ annehmen zu können. Randnummer 40
4. bb)Der Antrag zu 2 ist ebenfalls unbegründet. Randnummer 41 Eine Arbeitgeberin hat nur dann ein Recht zur vorläufigen Durchführung der personellen Maßnahme, wenn diese aus sachlichen Gründen dringend erforderlich ist. Das ist der Fall, wenn eine verantwortungsbewusste Arbeitgeberin im Interesse des Betriebes alsbald handeln musste. Aus dem Merkmal "aus sachlichen Gründen" ergibt sich, dass die Dringlichkeit auf vom Arbeitgeber nicht rechtzeitig voraussehbaren Umständen beruhen muss. Die Arbeitgeberin darf sich also selbst nicht bewusst in Zugzwang setzen, um nach § 100 handeln zu können. Die Maßnahme muss wirklich notwendig sein, um kein zumutbarer anderer Weg zur Verfügung stehen (Fitting u.a, BetrVG, 26. Aufl., § 100 Rn. 4 f.). Randnummer 42 Das ist jedenfalls dann nicht der Fall, wenn eine Stelle besetzt werden muss, deren bisheriger Stelleninhaber wegen Erreichen des Rentenalters den Betrieb verlässt. Dieser Sachverhalt ist für eine Arbeitgeberin regelhaft voraussehbar. Im Übrigen ist auch nicht erkennbar, welche konkreten Nachteile der Antragstellerin im Falle der Nichtbesetzung der Stelle zum 15.10.2012 drohten. Diese sind von ihr nicht nachvollziehbar dargelegt worden. Insbesondere ist nicht ersichtlich, dass es anderweitige Möglichkeiten zur Befriedigung des Arbeitsbedarfs bei den genannten Tätigkeiten nicht gab. Das führt dazu, dass der Feststellungsbedarf zurückzuweisen ist. Eine solche Zurückweisung hat nicht nur dann zu erfolgen, wenn offensichtlich keine Dringlichkeit besteht, sondern bereits dann, wenn eine Dringlichkeit nicht feststellbar ist. Soweit aus § 100 Abs. 3 Satz 1 BetrVG abgeleitet werden soll, dass eine Abweisung des Feststellungsantrages nur erfolgen könne, wenn die Maßnahme offensichtlich nicht dringend erforderlich sei (BAG, Beschluss vom 7. November 1977, 1 ABR 55/75, Rn29), kann dem nicht gefolgt werden. Eine Abweisung des Feststellungsantrages kann vielmehr schon dann erfolgen, wenn eine dringende Erforderlichkeit nicht festgestellt werden kann. Demgegenüber muss die weiter gehende Tenorierung nach § 100 Abs. 3 Satz 1 BetrVG nur erfolgen, wenn offensichtlich keine Dringlichkeit bestand. Nur dann kann die Tenorierung auch ohne ausdrücklichen Antrag des Betriebsrats erfolgen und hat die in § 100 Abs. 3 BetrVG beschriebenen Rechtsfolgen. Es besteht kein Anlass, entsprechend § 100 Abs. 2 Satz 2 BetrVG festzustellen, dass die Maßnahmen aus sachlichen Gründen dringend erforderlich war, nur weil es nicht offensichtlich ist, dass eine solche Dringlichkeit nicht vorliegt. Dieses würde das Gericht zu einer Feststellung zwingen, die es tatsächlich gar nicht treffen konnte. Es ist deshalb anzunehmen, dass der Antrag auf Feststellung der Dringlichkeit zurückgewiesen werden kann, wenn solche Dringlichkeit nicht festgestellt werden kann. Randnummer 43
5. cc)Es ist – auch ohne Antrag des Betriebsrats – nicht nach § 100 Abs. 3 BetrVG festzustellen, dass die Maßnahme aus sachlichen Gründen nicht dringend erforderlich war. Dem steht schon entgegen, dass eine solche Verschlechterung der erstinstanzlichen Entscheidung zulasten der Antragstellerin mangels einer Beschwerde des Betriebsrats nicht erfolgen kann. Randnummer 44 3) Diese Entscheidung ist gerichtskostenfrei. Randnummer 45 Die Beschwerde ist nach §§ 92 Abs. 1 ArbGG zuzulassen. Die für den Antrag zu 1 die entscheidungserhebliche Rechtsfrage, ob keine vorübergehende Beschäftigung einer Leiharbeitskraft vorliegt, wenn sie auf einem Dauerarbeitsplatz eingesetzt werden soll, auf dem nicht nur ein vorübergehender Beschäftigungsbedarf besteht, hat im Sinne des § 72 Abs. 2 Ziffer 1 ArbGG grundsätzliche Bedeutung. Soweit der Antrag zu 2 zurückgewiesen wird, obwohl es nicht offensichtlich ist, dass keine Dringlichkeit gegeben ist, liegt im Sinne des § 72 Abs. 2 Ziffer 2 ArbGG eine Abweichung von der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts vor.