Obsah (5)

§ 95§ 611§ 14§ 253§ 4

Versetzung im Sinne des Betriebsverfassungsrechts – Darlegungs- und Beweislast bei der Geltendmachung von Überstundenvergütung Orientierungssatz 1. Die Zuweisung eines anderen Arbeitsbereiches, und da

§ 95Betr

VG 1972 Nr. 34; BAG vom

1. Februar 1991, AP Nr. 25 zu § 95 BetrVG 1972). In diesem Zusammenhang ist unerheblich, ob die angeordnete Maßnahme dem Arbeitnehmer gegenüber individualrechtlich zulässig, also vom Direktionsrecht des Arbeitgebers gedeckt ist (BAG vom
2. April 1996, AP Nr. 34 zu § 95 BetrVG 1972). Ob ein anderer Tätigkeitsbereich zugewiesen wurde, beurteilt sich ausschließlich nach den tatsächlichen Verhältnissen im Betrieb. Die Veränderung muss so erheblich sein, dass sich das Gesamtbild der Tätigkeit des Arbeitnehmers dadurch ändert (vgl. BAG vom
3. November 1993, AP Nr. 33 zu § 95 BetrVG 1972, vom
4. Juli 1991, AP Nr. 28 zu § 95 BetrVG 1972 sowie vom
5. Februar 1991, AP Nr. 25 zu § 95 BetrVG 1972). Dabei kann eine mitbestimmungspflichtige Versetzung durch Zuweisung eines anderen Arbeitsbereichs auch darin bestehen, dass dem Arbeitnehmer ein wesentlicher Teil seiner Aufgaben entzogen wird (BAG vom
6. April 1996, AP Nr. 34 zu § 95 BetrVG 1972). Randnummer 43 Vorliegend führt die Entziehung der Aufgabe der Wacheinteilung dazu, dass dem Kläger ein in diesem Sinne neuer Arbeitsbereich zugewiesen wird. Zwar sollte der Kläger nach wie vor als Schiffsführer tätig sein, allerdings wurde ihm mit der Wacheinteilung ein quantitativ bedeutsamer Teil seiner Tätigkeit entzogen. Nach dem Vorbringen des Beklagten, der davon ausgeht, 3 bis 4 Schichten monatlich hätten für diese Aufgabe ausreichen sollen und der Kläger habe dann, bei angemessener Zeit für Betriebsratstätigkeit, ohne dass dies zeitlich näher bestimmt worden wäre, noch 6 bis 8 Schichten fahren können, ohne Überstunden leisten zu müssen, macht der entzogene Teil jedenfalls 20 % der Gesamtaufgabe des Klägers aus. Dabei handelt es sich um einen quantitativ erheblichen Teil. Auch die erforderliche qualitative Änderung der Gesamtaufgabe liegt hier vor. Angesichts der mit der Wacheinteileraufgabe verbundenen Einteilungs- und Weisungsbefugnis gegenüber den anderen Mitarbeitern führt die Entziehung der Teilaufgabe Wacheinteilung dazu, dass die Tätigkeit insgesamt als eine andere anzusehen ist, es wird ein anderer Arbeitsbereich zugewiesen. Dies soll auch für länger als einen Monat erfolgen, da dem Kläger die Aufgabe dauerhaft entzogen werden soll. II. Randnummer 44 Der Kläger kann von dem Beklagten die Zahlung von 4.463,50 EUR brutto nebst Zinsen verlangen. Dabei handelt es sich um 3.923,50 EUR brutto als Vergütung für Überstunden aus 2008 und 540,- EUR für Rufbereitschaft. Der weitergehend mit dem Antrag zu 3) (Zahlungsantrag aus dem Schriftsatz vom
7. Juli 2009) geltend gemachte Zahlungsanspruch besteht dagegen nicht. Randnummer 45
8. Ist zwischen den Arbeitsvertragsparteien wie hier die Bezahlung von Überstunden/Mehrarbeit streitig, hat der Arbeitnehmer die Ableistung der Überstunden, wie auch deren Anordnung oder Duldung in Kenntnis der Ableistung darzulegen und zu beweisen (BAG vom
9. Mai 1994,

§ 611BGB Mehrarbeit Nr.

5). Er muss die Ableistung im Einzelnen darlegen, um dem Arbeitgeber eine Überprüfung und Stellungnahme zu ermöglichen (BAG vom 15. Juni 1961, AP Nr. 7 zu § 253 ZPO; BAG vom 25. November 1993,

§ 14KSch

G Nr. 3; BAG vom 4. Mai 1994,

§ 611BGB Mehrarbeit Nr.

5; BAG vom 5. September 1995

§ 253ZPO Nr.

18). Im Einzelnen hat er die regelmäßige tägliche Arbeitszeit, einschließlich Pausen anzugeben, die tatsächlich eingehaltene Arbeitszeit nach Tag und Uhrzeit aufzuschlüsseln und die tatsächlich eingehaltenen Pausen mitzuteilen (vgl. KassArbR/Künzl, 2.1 Rn. 401 f.). Daneben muss der Arbeitnehmer darlegen und ggf. beweisen, dass die Überstunden angeordnet wurden oder zur Erledigung der vom Arbeitgeber übertragenen Arbeiten notwendig waren und vom Arbeitgeber in Kenntnis der Ableistung (BAG vom 20. Juli 1989, ZTR 1990, 155) gebilligt oder geduldet wurden (BAG vom 29. Januar 1992,

§ 4TVG Geltungsbereich Nr.

2; BAG vom 4. Mai 1994,

§ 611BGB Mehrarbeit Nr.

5). Dies ist insbesondere der Fall, wenn der Arbeitgeber bestimmte Arbeiten überträgt, die der Arbeitnehmer innerhalb einer bestimmten Zeit, ohne Rücksicht auf die regelmäßige Arbeitszeit, durchführen soll (ebenso LAG Köln vom

1. August 1997, ZTR 1998, 189). Je nach der Einlassung des Arbeitgebers besteht eine abgestufte Darlegungs- und Beweislast (vgl. auch BAG vom
2. Oktober 2001, 5 AZR 245/00). Randnummer 46 In Anwendung dieser Grundsätze ergibt sich hier folgendes: Der Kläger hat nicht hinreichend dazu vorgetragen, wann und aufgrund welcher Tätigkeiten im Einzelnen die Überstunden angefallen sein sollen, deren Vergütung er hier verlangt. Diese Überstunden resultieren offenbar aus seiner Tätigkeit als Wacheinteiler wie auch aus Betriebsratstätigkeit. Hier hätte zunächst eine Differenzierung stattfinden müssen. Betriebsratstätigkeit innerhalb oder außerhalb der persönlichen Arbeitszeit haben gemäß § 37 Abs. 2 und 3 BetrVG unterschiedliche Rechtsfolgen, sie sind insbesondere auch von Überstunden aufgrund vertragsgemäßer Arbeitsleistung zu unterscheiden. Hinsichtlich der Betriebsratstätigkeit ist nicht ersichtlich, dass und aus welchen Gründen (vorausgesetzt sind betriebsbedingte Gründe) diese außerhalb der persönlichen Arbeitszeit zu leisten gewesen sein sollte. Darüber hinaus bedurfte es eines Verlangens des Klägers auf Arbeitsfreistellung und der Ablehnung dieses Verlangens durch den Beklagten, um einen Zahlungsanspruch entstehen zu lassen. Zudem muss es sich um erforderliche Betriebsratstätigkeiten gehandelt haben. Erforderlich ist mithin die zumindest schlagwortartige Darstellung, um die Wahrnehmung welcher Aufgaben es sich gehandelt hat, um dem Beklagten eine Stellungnahme zu deren Erforderlichkeit zu ermöglichen. Hinsichtlich der als Wacheinteiler geleisteten Tätigkeiten hätte der Kläger im Einzelnen vortragen müssen, mit welchen Arbeiten er konkret zu welchem Zeitpunkt beschäftigt gewesen war und warum die insoweit geleistete Überstunde angeordnet, geduldet oder gebilligt gewesen sein sollte. Die Anordnung von Überstunden durch den Arbeitgeber kann zwar auch darin liegen, dass er dem Arbeitnehmer eine Aufgabe zuweist, die innerhalb der normalen Arbeitszeit nicht erbracht werden kann. Dann aber muss insbesondere vom Arbeitnehmer vorgetragen werden, mit welchen Tätigkeiten er im Einzelnen die jeweilige Überstunde, deren Bezahlung verlangt wird, geleistet hat, damit überprüft werden kann, ob sich die Überstunden als zur Erledigung der übertragenen Aufgabe erforderlich darstellen. Randnummer 47
3. Allerdings hat der Kläger einen Anspruch auf Vergütung gemäß der von ihm vorgetragenen und von der Beklagten nicht hinreichend bestrittenen Abrede, es sollten die noch offenen 497,9 Überstunden aus 2008 im Jahr 2009 mit 50 Überstunden monatlich vergütet werden. Angesichts dieser Vereinbarung ist es der Beklagten nach Auffassung der Kammer verwehrt, nunmehr einzuwenden, die hiervon erfassten Stunden, soweit es sich denn tatsächlich um Überstunden handelt, seien nicht angeordnet oder erforderlich oder gar geleistet worden. In die insgesamt 497,9 Stunden (383 Stunden x Erhöhungsfaktor 1,3) aus der Jahresaufstellung des Klägers sind allerdings auch Stunden einbezogen, die sich nicht als geleistete Stunden darstellen, sondern die aus nicht genommenem Urlaub folgen. Dabei handelt es sich um 11 Tage x 8 Stunden = 88 Stunden, die der Kläger ebenfalls mit dem Erhöhungsfaktor von 1,3 multipliziert hat. Dass auch hier die Vereinbarung greifen sollte, kann die Kammer auch nach dem Vortrag des Klägers nicht feststellen. Es sollte um Überstunden, nicht um Urlaub gehen. Dass die tatsächlich geleisteten Überstunden zudem mit einem Erhöhungsfaktor zu multiplizieren seien, kann die Kammer nach der vom Kläger vorgetragenen Vereinbarungen ebenfalls nicht feststellen, dies war offenbar auch nicht Gegenstand der Abrede über die monatliche Abgeltung von Überstunden. Dann aber kann nicht Vergütung für 497,9 Stunden, sondern nur der tatsächlich geleisteten Überstunden verlangt werden. Offen waren danach noch 295 Stunden, die von der Abrede der Parteien erfasst wurden und die mit 5 x 50 Stunden und 1 x 45 Stunden in den Monaten Januar bis Juni 2009 hätten ausbezahlt werden sollen. Randnummer 48 Als Stundensatz hat die Kammer die auch von dem Beklagten angenommenen 13,30 EUR brutto zugrunde gelegt, einen höheren Vergütungssatz hat der Kläger nicht nachvollziehbar vorgetragen. Wenn schon die Stundenzahl nach dem Vortrag des Klägers mit dem Faktor 1,3 erhöht werden sollte, erschließt sich insbesondere nicht, warum dies beim Vergütungssatz noch einmal Berücksichtigung finden sollte. Randnummer 49
4. Für Rufbereitschaftszeiten ist lediglich ein Betrag von 180,- EUR brutto monatlich hinzuzusetzen, mithin für Mai bis Juli 3 x 180,- EUR = 540,- EUR. Der insoweit darlegungsbelastete Kläger vermochte eine höhere Vereinbarung nicht hinreichend substantiiert darzulegen. Es fehlt an einem ausreichenden Sachvortrag dahin, wann genau er mit wem was im Einzelnen vereinbart hat. Insoweit war auch eine Beweisaufnahme nicht veranlasst. Randnummer 50 Der danach bestehende Zahlungsanspruch des Klägers ist nicht durch Aufrechnung gemäß § 398 BGB erloschen. Der Beklagte hat insoweit einen aufrechenbaren Gegenanspruch nicht hinreichend substantiiert vorgetragen. Dies folgt schon daraus, dass es nicht ausreichend ist, mit einem Rückforderungsanspruch aufzurechnen, der sich insoweit ergeben soll, als monatliche Zahlungen den Betrag von 180,- EUR überstiegen hätten. Die Rechtskraft des Urteils erfasst nach § 322 Abs. 2 ZPO auch die Entscheidung über die zur Aufrechnung gestellte Forderung. Es ist daher erforderlich und Sache des Beklagten, im Einzelnen vorzutragen, in welcher Höhe für welchen Monat sich ein Rückforderungsanspruch ergeben soll, nur dann ist dem Erfordernis der Bestimmbarkeit der Forderung, mit der aufgerechnet wird, ausreichend Rechnung getragen. III. Randnummer 51 Der Kläger kann die Zahlung von weiteren 925,78 EUR brutto nebst Zinsen verlangen, der weitergehend mit dem Antrag zu
5. (reduzierter Zahlungsantrag aus dem Schriftsatz vom
6. September 2009) geltend gemachte Zahlungsanspruch besteht dagegen nicht. Randnummer 52
7. Hinsichtlich der in den geltend gemachten Betrag eingeflossenen weiteren Überstundenvergütung von 1.866,- EUR ist auf die obigen Darlegungen zu verweisen, der hier darüber hinausgehend geltend gemachte Anspruch besteht nicht. Randnummer 53
8. Für Rufbereitschaft steht dem Kläger für den Monat August 2009 ein Betrag von 180,- EUR zu, auch insoweit ist auf die obigen Ausführungen Bezug zu nehmen. Randnummer 54
9. Als weitere Urlaubsbezahlung für den Urlaub vom
10. Juni bis
11. Juli 2009 steht dem Kläger noch ein Betrag von 745,78 EUR zu, der sich in Abweichung zur Berechnung des Klägers wie folgt errechnet: Bei der Bemessung des Tagessatzes für einen Urlaubstag ist auch nach Auffassung der Kammer die im Januar 2009 gezahlte Überstundenvergütung von 5.240,20 EUR nicht zu berücksichtigen. Das Urlaubsentgelt aus Februar ist dagegen durch den Kläger bereits herausgerechnet. Mithin ergibt sich ein Gesamtbrutto von 29.455,22 EUR / 180 Tage = 163,64 EUR brutto / Tag x 14 Tage = 2.290,96 EUR brutto. Hiervon sind an den Kläger bereits 1.545,18 EUR gezahlt, so dass ein Restbetrag von 745,78 EUR brutto verbleibt. IV. Randnummer 55 Der für den Urlaub vom
12. August 2009 bis
13. September 2009 zuletzt noch geltend gemachte Betrag von 41,78 EUR wird vom Kläger ebenfalls zu recht begehrt. Randnummer 56 Der Beklagte hat den Vortrag des Klägers, er habe vom
14. August bis
15. September 2009 Urlaub beantragt und gewährt erhalten, nicht hinreichend substantiiert bestritten. Insbesondere ist nicht ersichtlich, aus welchem Grund der Beklagte davon ausgeht, Urlaub sei dem Kläger erst ab dem
16. August 2009 gewährt worden. Zutreffend ist zwar, dass für die Berechnung der Urlaubsbezüge nur die in die Urlaubszeit fallenden Sonnabende, Sonntage etc. mitgerechnet werden, worauf der Beklagte verweist. Allerdings ist es dem Kläger unbenommen, ausdrücklich ab
17. August 2009, einem Sonnabend, Urlaub zu beantragen und gewährt zu erhalten, insoweit handelt es sich nicht um ein „vor dem Urlaub befindliches Wochenende“. Auch im Übrigen ist für die Kammer nicht ersichtlich, in welcher Höhe und hinsichtlich welcher konkreter Beträge der Beklagte meint, der Kläger habe in seine Berechnung zu Unrecht Sachbezüge und nicht regelmäßige Sonderzuwendungen eingestellt. In Abzug von dem vom Kläger zunächst errechneten Betrag von 1.108,37 EUR war allerdings die weitere Zahlung von 1.066,59 EUR zu bringen, so dass die Zahlung des vom Kläger zuletzt noch verlangten Restbetrages von 41,78 EUR noch aussteht. V. Randnummer 57 Die Kostenentscheidung beruht auf § 46 Abs. 2 Satz 1 ArbGG i. V. m. § 91 Abs. 1, § 269 ZPO. Die Parteien haben unter Berücksichtigung der vom Kläger zurückgenommenen Anträge die Kosten des Rechtsstreits anteilig zu tragen, wobei die Kostentragungsverpflichtung dem Anteil des jeweiligen Unterliegens unter Einschluss der teilweisen Klagrücknahme auf Seiten des Klägers entspricht. Randnummer 58 Die Entscheidung über die Streitwertfestsetzung beruht auf den Vorschriften der §§ 61 Abs. 1 ArbGG, 3 ZPO, 42 GKG. Randnummer 59 Gründe für eine gesonderte Zulassung der Berufung – soweit diese nicht bereits gesetzlich zulässig ist – bestanden nicht, da die Voraussetzungen des § 64 Abs. 3 ArbGG nicht vorliegen.