Obsah (4)

§ 611§ 14§ 253§ 4

Ordnungsgemäße Betriebsratsanhörung – böswilliges Unterlassen einer Zwischentätigkeit während des arbeitgeberseitigen Annahmeverzugs nach der Kündigung des Arbeitsverhältnisses Sonstiger Orientierungs

§ 611BGB Mehrarbeit Nr.

5). Er muss die Ableistung im Einzelnen darlegen, um dem Arbeitgeber eine Überprüfung und Stellungnahme zu ermöglichen (BAG vom 15. Juni 1961, AP Nr. 7 zu § 253 ZPO; BAG vom 25. November 1993,

§ 14KSch

G Nr. 3; BAG vom 4. Mai 1994,

§ 611BGB Mehrarbeit Nr.

5; BAG vom 5. September 1995

§ 253ZPO Nr.

18). Im Einzelnen hat er die regelmäßige tägliche Arbeitszeit, einschließlich Pausen anzugeben, die tatsächlich eingehaltene Arbeitszeit nach Tag und Uhrzeit aufzuschlüsseln und die tatsächlich eingehaltenen Pausen mitzuteilen (vgl. KassArbR/Künzl, 2.1 Rn. 401 f.). Daneben muss der Arbeitnehmer darlegen und ggf. beweisen, dass die Überstunden angeordnet wurden oder zur Erledigung der vom Arbeitgeber übertragenen Arbeiten notwendig waren und vom Arbeitgeber in Kenntnis der Ableistung (BAG vom 20. Juli 1989, ZTR 1990, 155) gebilligt oder geduldet wurden (BAG vom 29. Januar 1992,

§ 4TVG Geltungsbereich Nr.

2; BAG vom 4. Mai 1994,

§ 611BGB Mehrarbeit Nr.

5). Dies ist insbesondere der Fall, wenn der Arbeitgeber bestimmte Arbeiten überträgt, die der Arbeitnehmer innerhalb einer bestimmten Zeit, ohne Rücksicht auf die regelmäßige Arbeitszeit, durchführen soll (ebenso LAG Köln vom

1. August 1997, ZTR 1998, 189). Je nach der Einlassung des Arbeitgebers besteht eine abgestufte Darlegungs- und Beweislast (vgl. auch BAG vom
2. Oktober 2001, 5 AZR 245/00). Randnummer 69
3. In Anwendung dieser Grundsätze ergibt sich hier folgendes: Der Kläger hat schon nicht hinreichend dazu vorgetragen, wann und aufgrund welcher Tätigkeiten im Einzelnen die Überstunden angefallen sein sollen, deren Vergütung er hier verlangt. Dies gilt auch bei Hinzuziehung der (nur) im Verfahren S 1 Ca 16/10 eingereichten Monatsübersichten (Anlage K 18, Blatt 328 bis 411 der Akten). Die geltend gemachten Überstunden resultieren wie schon im Jahr 2008 offenbar aus der Tätigkeit des Klägers als Wacheinteiler wie auch aus seiner Betriebsratstätigkeit. Hier hätte zunächst eine Differenzierung stattfinden müssen. Betriebsratstätigkeit innerhalb oder außerhalb der persönlichen Arbeitszeit haben gemäß § 37 Abs. 2 und 3 BetrVG unterschiedliche Rechtsfolgen, sie sind insbesondere auch von Überstunden aufgrund vertragsgemäßer Arbeitsleistung zu unterscheiden. Hinsichtlich der Betriebsratstätigkeit ist nicht ersichtlich, dass und aus welchen Gründen (vorausgesetzt sind betriebsbedingte Gründe) diese außerhalb der persönlichen Arbeitszeit zu leisten gewesen sein sollte. Darüber hinaus bedurfte es eines Verlangens des Klägers auf Arbeitsfreistellung und der Ablehnung dieses Verlangens durch den Beklagten, um einen Zahlungsanspruch entstehen zu lassen. Hinsichtlich der als Wacheinteiler geleisteten Tätigkeiten hätte der Kläger im Einzelnen vortragen müssen, mit welchen Arbeiten er konkret zu welchem Zeitpunkt beschäftigt gewesen war und warum die insoweit geleistete Überstunde angeordnet, geduldet oder gebilligt gewesen sein sollte. Die Anordnung von Überstunden durch den Arbeitgeber kann zwar allgemein auch darin liegen, dass er dem Arbeitnehmer eine Aufgabe zuweist, die innerhalb der normalen Arbeitszeit nicht erbracht werden kann. Dann aber muss insbesondere vom Arbeitnehmer vorgetragen werden, mit welchen Tätigkeiten er im Einzelnen die jeweilige Überstunde, deren Bezahlung verlangt wird, geleistet hat, damit überprüft werden kann, ob sich die Überstunden als zur Erledigung der übertragenen Aufgabe erforderlich darstellen. IV. Randnummer 70 Die Kostenentscheidung beruht auf § 46 Abs. 2 Satz 1 ArbGG i. V. m. § 91 Abs. 1 ZPO, § 269 ZPO. Die Parteien haben unter Berücksichtigung der vom Kläger zurückgenommenen Anträge die Kosten des Rechtsstreits anteilig zu tragen, wobei die Kostentragungsverpflichtung dem Anteil des jeweiligen Unterliegens unter Einschluss der teilweisen Klagrücknahme auf Seiten des Klägers entspricht. Randnummer 71 Die Entscheidung über die Streitwertfestsetzung beruht auf den Vorschriften der §§ 61 Abs. 1 ArbGG, 3 ZPO, 42 GKG. Randnummer 72 Gründe für eine gesonderte Zulassung der Berufung – soweit diese nicht bereits gesetzlich zulässig ist – bestanden nicht, da die Voraussetzungen des § 64 Abs. 3 ArbGG nicht vorliegen.