ArbG Hamburg 3. Kammer 3 Ca 422/10 Urteil Die Parteien streiten über das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses sowie über Zahlungs-ansprüche.

Tenor

1. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger Euro 4.519,08 nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz auf Euro 2.746,89 seit dem
2. Oktober 2010 und auf weitere Euro 1.772,19 seit dem
3. November 2010 zu zahlen.
4. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
5. Der Kläger hat die Kosten des Rechtsstreits zu 4/5 zu tragen und die Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu 1/5 zu tragen.
6. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf Euro 21.975,12 festgesetzt. Tatbestand Randnummer 1 Die Parteien streiten über das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses sowie über Zahlungs-ansprüche. Randnummer 2 Der Kläger war seit dem
7. April 1995 bei der Beklagten bzw. deren Rechtsvorgängerin beschäftigt. Er war zunächst im Krematorium H.-Ö. als Bediener der Einäscherungsanlage eingesetzt und seit dem
8. Juni 2005 überwiegend im Büro des Krematoriums tätig und führte nur noch aushilfsweise Einäscherungen durch, wobei er im Jahr 2010 mehr als 350 Einäscherungen durchführte. Er erhielt zuletzt ein Bruttomonatsentgelt von EUR 2.746,
9. Im Arbeitsvertrag vom
10. März 1995 (Anlage K 1, Bl. 5 d.A.) wurde die Anwendung des Mantel-Tarifvertrages für Arbeiter der Länder (MTL II) vom 27.02.1964 und den diesen ergänzenden, ändernden oder ersetzenden Tarifverträgen vereinbart. Randnummer 3 Bei Einäscherungen sind im Anschluss an die Verbrennung Aschereste von dem mit der Einäscherung befassten Arbeitnehmer auf Edelmetalle und Implantate zu untersuchen. Zahngold und sonstiges Gold sind sodann in ein dafür vorgesehenes Tresorbehältnis zu legen. Der Kläger war für die Entleerung des Tresorbehältnisses zuständig. Sowohl der Schlüssel für das Tresorbehältnis, als auch ein Entnahme-Aufzeichnungsbuch wurde vom Kläger verwahrt bzw. geführt. Auch hat der Kläger entnommenes Edelmetall gewogen. Randnummer 4 Mit Schreiben vom
11. März 2003 (Anlage B 4, Bl. 60 d. A.) wurde der Kläger u.a. darauf hingewiesen, dass an der Leiche befindlicher Schmuck nicht eigenmächtig entfernt oder an Dritte übergeben werden dürfe. Ausgenommen seien der beauftragte Bestatter, die Staatsanwaltschaft oder die Polizei im Rahmen angeordneter Untersuchungen. Gleichzeitig wurde darauf hingewiesen, dass eine Verletzung dieser arbeitsvertraglichen Nebenpflicht neben der Möglichkeit der Kündigung durch den Arbeitgeber auch Schadenersatzansprüche auslösen könne. Randnummer 5 In einem weiteren diesbezüglichen Schreiben vom
12. Februar 2004 an den Kläger (Anlage B 5, Bl. 61 d. A.) heißt es, dass Wertgegenstände von Verstorbenen niemals entnommen werden dürften, es sei denn, entsprechende Anforderungen von Bestattern oder Hinterbliebenen lägen vor. Dieses beziehe sich sowohl auf Schmuckgegenstände im Bereich der Verstorbenenhalle, als auch auf Gold und auf andere sonstige wertvolle Materialien in den Einäscherungsrückständen. Sollte es zu erneuten Vorfällen kommen, an denen der Kläger beteiligt sei, werde das Arbeitsverhältnis umgehend fristlos gekündigt und Strafanzeige erstattet. Randnummer 6 Mit in diesem Zusammenhang arbeitgeberseitig abgeforderter Erklärung vom
13. Februar 2004 (Bl. 62 d. A.) bestätigte der Kläger, dass er das Schreiben vom
14. Februar 2004 erhalten, gelesen und verstanden habe. Er erklärte, niemals Wertgegenstände wie Schmuck oder Uhren von Verstorbenen ohne entsprechende Genehmigung ebenso wenig wie wertvolle Materialien, wie z. B. Gold aus Einäscherungsrückständen zu entnehmen. Randnummer 7 In einer Verfügung der Beklagten vom
15. Februar 2005 (Bl. 66 d. A.) zum Umgang mit Zahngold, Schmuck und Körperersatzstücken im Anschluss an die Kremation heißt es: Randnummer 8 „
16. Das mit der Übernahme eines Verstorbenen entstandene Gewahrsamverhältnis besteht nach der Einäscherung fort. Dies gilt insbesondere in Bezug auf Zahngold, Schmuckreste und Körperersatzstücke. Sie gehen mit der Kremation in das Eigentum der H. Friedhöfe – AöR – über. Randnummer 9
17. Mitarbeiter an den Einäscherungsanlagen sind verpflichtet, in den Einäscherungsrückständen offensichtlich befindliches Zahngold, Schmuckreste und Körperersatzstücke zu sichern und der durch örtliche Anweisung festgelegten Sortierung zuzuführen. Randnummer 10
18. Die Wegnahme dieser Sachen aus dem Eigentum der H. Friedhöfe AöR wird als Diebstahl angezeigt und hat außerdem arbeitsrechtliche Konsequenzen. Randnummer 11
19. Aussortiertes Zahngold, Schmuckreste und Körperersatzstücke werden namens und im Auftrag der H. Friedhöfe AöR durch Veräußerung verwertet. Die Erlöse werden folgenden Zwecken zugeführt: Randnummer 12 - Veräußerungserlöse aus der Verwertung von Zahngold und Schmuckrückständen werden der Kinderkrebshilfe gespendet. - Veräußerungserlöse aus der Verwertung von Körperersatzstücken werden zur Verbesserung der Arbeits- und Dienstbedingungen der Mitarbeiter des H. Krematoriums verwendet. Randnummer 13
20. Organisation und Durchführung vorstehender Verfügung liegen bei K
21. Das gilt insbesondere auch in den Fällen, in denen Ansprüche von Angehörigen auf Herausgabe von Zahngold oder Schmuckresten geltend gemacht werden.“ Randnummer 14 Mit dieser Verfügung folgender, zum
22. März 2005 ergangener Arbeitsanordnung (Anlage B 7, Bl. 64 f. d. A.) wurde Folgendes angewiesen: Randnummer 15 „
23. Alle Mitarbeiter an den Einäscherungsanlagen sind verpflichtet, in den Einäscherungsrückständen sichtbar vorhandenes Zahngold und Schmuckreste zu entnehmen, zu sammeln und unter Verschluss aufzubewahren. Randnummer 16
24. Verantwortlich für diese Maßnahme in jeder Schicht ist immer der Bediener der 3-er Anlage. Die Übernahme und die Weitergabe des Sammelgutes in einer Stahlblechkassette gehört zu seinen Dienstpflichten. Die Stahlblechkassette ist abbausicher an einer Wand zu befestigen. Randnummer 17
25. Täglich übergibt der Bediener der 3-er Anlage in der Frühschicht das Vortagesergebnis an Herrn Q. oder einen von KO bestimmten Mitarbeiter. Die Lagerung erfolgt im Safe im Dienstzimmer von KO. Randnummer 18
26. Zur Nachweisführung und zur Sicherheit des Bedieners erfolgt am Ende jeder Schicht ein Eintrag in ein dafür vorliegendes Heft – auch bei negativem Ergebnis – mit Unterschrift. Die in der Geschäftsführerverfügung angewiesene Verpflichtung zur Sicherung von Schmuckresten und des Zahngoldes erfordert gewissenhafte Arbeit. Randnummer 19
27. Körperersatzstücke werden aus den Einäscherungsrückständen entnommen und in den dafür vorgesehenen Behältnissen eingelagert. Randnummer 20
28. Die Veräußerung des Zahngoldes und der Schmuckreste erfolgt in Verantwortung von K 20/
29. Dafür zugelassene Firmen sind regelmäßig zu kontaktieren und keine übermäßig großen Lagerbestände zuzulassen. Bei allen Übergabehandlungen ist das Vier-Augen-Prinzip sicherzustellen. Körperersatzstücke sind nur auf Weisung von K0 oder K 20/30 an Abholer zu übergeben. Ohne Weisung ist die Übergabe an einen Abholer ein Verstoß gegen die Dienstpflichten. Randnummer 21
30. Im Bereich des H. Krematoriums ist über alle Verkaufs- und Spendenaktivitäten Nachweis zu führen.“ Randnummer 22 Auf diese der Arbeitsanordnung zu Grunde liegende Verfügung wurde der Kläger in Dienstbesprechungen vom
31. Dezember 2005,
32. August 2006 und
33. Januar 2008 sowie mit E-Mail vom
34. Oktober 2006 hingewiesen (vgl. Anlagenkonvolut B 8, Bl. 67-70 d.A.). Randnummer 23 Seit Oktober 2009 werden die Edelmetallrückstände aus der Asche des Verstorbenen an die E. D. GmbH geliefert. Diese teilte der Beklagten mit, dass in anderen Krematorien mit nur ca. 10 % der Einäscherungen des Krematoriums der Beklagten die 10-15fache Menge an Edelmetall anfallen würde. Randnummer 24 Daraufhin schaltete die Beklagte die Polizei ein, welche Ermittlungen wegen schweren Bandendiebstahls, Störung der Totenruhe und Verwahrungsbruch gegenüber sämtlichen Mitarbeitern des Krematoriums aufnahm. U.a. ist das Ermittlungsverfahren auch gegenüber dem Kläger anhängig. Im Rahmen des Ermittlungsverfahrens wurde aufgrund richterlichen Beschlusses die Einäscherungsanlage im Krematorium H.-Ö. unter Einsatz von Videotechnik observiert. Insoweit heißt es in einem Vermerk der Polizei H. vom
35. August 2010 in den Ermittlungsakten (vorgelegt als Anlage B 2, Bl. 55 d.A.) u.a.: Randnummer 25 „Die Auswertung hat ergeben, dass die Beschuldigten […] , L., […] die Asche der Verstorbenen gezielt nach Gegenständen durchsuchen, um diese selektierten Gegenstände anschließend zu entwenden.“ Randnummer 26 Bei Hausdurchsuchungen bei anderen Mitarbeitern das Krematorium wurden insgesamt mehr als 4,7 kg Kremierungsrückstände (Zahngold) sowie insgesamt EUR 145.740,00 in bar aufgefunden. Mehrere Mitarbeiter der Beklagten wurden vorläufig festgenommen. Bei einer polizeilichen Hausdurchsuchung am
36. August 2010 wurden in der klägerischen Wohnung von der Polizei eine Liste mit Geldbeträgen sowie ein Umschlag mit Hinweisen zu Auslandsimmobilienbesitz (ersichtlich aus Anlage B 3, Bl. 58-59 d. A.) sichergestellt. Randnummer 27 Mit Schreiben vom
37. August 2010 (Anlage K 2, Bl. 8 d.A.) teilte die Beklagte dem Kläger mit, dass sie beabsichtige, das Arbeitsverhältnis fristlos zu kündigen, stellte den Kläger unwiderruflich von der Erbringung der Arbeitsleistung frei und erteilte ihm ein Hausverbot. Mit weiterem Schreiben vom
38. September 2010 (Anlage K 5, Bl. 12 d.A.) teilte die Beklagte dem Kläger mit, dass er für die Dauer seiner Freistellung kein Gehalt erhalten werde. Für September 2010 sowie in der Folgezeit erhielt der Kläger von der Beklagten sodann keine Vergütung. Randnummer 28 Mit Schreiben vom
39. August 2010 (Anlage B 1, Bl. 52-54 d.A.) beantragte die Beklagte bei der Staatsanwaltschaft Hamburg Einsicht in die Ermittlungsakten. Diesem Antrag wurde am
40. Oktober 2010 stattgegeben, so dass die Prozessbevollmächtigten der Beklagten vom
41. Oktober 2010 bis zum
42. Oktober 2010 Einsicht in die Akten nahmen. Randnummer 29 Mit Schreiben vom
43. Oktober 2010 (Anlage B 10, Bl. 73-75 d.A.), dem Kläger zugegangen am selben Tag, hörte die Beklagte den Kläger dahingehend an, dass der Verdacht bestehe, dass der Kläger während seiner Tätigkeit im Krematorium Edelmetalle aus der Asche Verstorbener entnommen und diese nicht in das dafür vorgesehene Behältnis gelegt habe, sondern zu eigenem wirtschaftlichen Vorteil veräußert habe. Dem Kläger wurde Gelegenheit zur Stellungnahme bis zum
44. Oktober 2010 gegeben. Wegen der Einzelheiten des Anhörungsschreibens wird auf die Anlage B 10 Bezug genommen. Randnummer 30 Mit Schreiben vom
45. Oktober 2010 (Anlage B 11, Bl. 76 d.A.) teilte der Kläger durch seinen Prozessbevollmächtigten in Antwort auf das Schreiben vom
46. Oktober 2010 der Beklagten unter Hinweis auf die seinerzeit bereits eingereichte (Zahlungs-) Klage mit, dass es sich um ein schwebendes Verfahren handele, sodass angeregt werde, die arbeitsgerichtliche Entscheidung abzuwarten. Eine weitergehende inhaltliche Stellungnahme erfolgte nicht. Randnummer 31 Mit Schreiben vom
47. Oktober 2010 (Anlage B 13, Bl. 78-93 d.A.) hörte die Beklagte den bei ihr bestehenden Personalrat zur beabsichtigten außerordentlichen fristlosen Kündigung des Klägers an und stellte einen Antrag auf Zustimmung zur beabsichtigten hilfsweisen außerordentlichen Kündigung mit sozialer Auslauffrist zum
48. Juni
49. Wegen des Wortlauts des Anhörungsschreibens wird auf die Anlage B 13 Bezug genommen. Das Anhörungsschreiben wurde dem Personalratsmitglied F. nebst Anlage persönlich übergeben. Herr F. quittierte auf der ersten Seite der Anhörung mit der Datumsangabe des
50. Oktober 2010 „Original erhalten“ (Anlage B 16, Bl. 108 d.A.). Randnummer 32 Mit Schreiben vom
51. Oktober 2010 erklärte der Personalrat im Hinblick auf die Anhörung zur beabsichtigten Kündigung des Klägers, dass er mit den angedachten personellen Einzelmaßnahmen konform gehe, den Anliegen zustimme und von einer weiteren Stellungnahme absehe (Anlage B 17, Bl. 109 d.A.). Randnummer 33 Nach der Zustimmung des Personalrates stellte die Beklagte dem Kläger am
52. Oktober 2010 ein Schreiben vom selben Tage zu (Anlage K 7, Bl. 26 d. A.), mit dem die Beklagte das Arbeitsverhältnis gegenüber dem Kläger außerordentlich fristlos, hilfsweise außerordentlich mit sozialer Auslauffrist zum
53. Juni 2011 kündigte. Randnummer 34 Nachdem der Kläger sich bereits mit seiner Klage vom
54. Oktober 2010 gegen die nicht weiter erfolgende Gewährung von Vergütung wandte, begehrte er mit Klageerweiterung vom
55. November 2011, der Beklagten zugestellt am
56. November 2011, Kündigungsschutz hinsichtlich der Kündigung vom
57. Oktober
58. Randnummer 35 Der Kläger ist der Ansicht , ein wichtiger Grund für eine außerordentliche Kündigung liege nicht vor. Randnummer 36 Auch habe die Beklagte beim Ausspruch der außerordentlichen Kündigung nicht die Frist des § 626 Abs. 2 BGB gewahrt. Zudem habe die Beklagte nicht erst langwierige Ermittlungstätigkeiten der Behörden abzuwarten, sondern selbst zu ermitteln und entsprechende Tatsachen festzustellen gehabt. Ein Verdacht gegen den Kläger ergebe sich auch nicht aus den Ermittlungsakten. Diese enthalte eine offensichtlich vorgefasste Unterstellung und Vermutung eines Polizeibeamten. Randnummer 37 Die Anhörung des Personalrats sei nicht ordnungsgemäß durchgeführt worden. Der Kläger macht insoweit geltend, dass eine ordnungsgemäße Tagesordnung des Personalrates und deren Übermittlung an sämtliche Mitglieder des Personalrates zu bestreiten seien. Schon aus zeitlichen Gründen sei es nicht möglich gewesen, sämtlichen Mitglieder des Personalrates die Möglichkeit zur Teilnahme an einer Sitzung zu verschaffen. Die Einladungsfrist sei nicht eingehalten. Außerdem sei zu bestreiten, dass der Personalrat beschlussfähig gewesen sei und eine Mehrheit für den Antrag der Beklagten gestimmt habe. Der Arbeitgeber habe eine ordnungsgemäße Anhörung nicht schlüssig dargelegt. Randnummer 38 Die Kündigung verstoße zudem gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit. Bei den Verdachtsgründen sei die Beklagte dazu verpflichtet gewesen, entweder den Kläger abzumahnen oder ihn auf einen anderen Arbeitsplatz zu versetzen. Randnummer 39 Da die Beklagten sich damit rühme, Edelmetalle nach erfolgter Einäscherung an die Kinderkrebshilfe zu spenden, sei ihr auch kein Schaden entstanden. Randnummer 40 Die Beklagte sei nicht berechtigt, die Annahme der Dienste des Klägers zu verweigern. Die Annahme der Arbeitsleistung sei nicht unzumutbar. Randnummer 41 Der Kläger bestreitet ferner die Richtigkeit im Verfahren von der Beklagten vorgelegter, aber nicht beglaubigter Kopien. Randnummer 42 Der Kläger beantragt, Randnummer 43
59. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger EUR 10.987,56 nebst Zinsen hierauf in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz, und zwar aus EUR 2.746,89 seit 01.10.2010, aus EUR 5.493,78 seit 01.11.2010, aus EUR 8.240,67 seit 01.12.2010 sowie aus EUR 10.987,56 seit 01.01.2011 zu zahlen; Randnummer 44
60. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, an den Kläger jeweils zum letzten Tag eines Monats, erstmals am 31.01.2011, bis auf weiteres einen Betrag von EUR 2.746,89 zu zahlen. Randnummer 45
61. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien durch die Kündigungen der Beklagten vom
62. Oktober 2010 nicht beendet wird. Randnummer 46 Die Beklagte beantragt, Randnummer 47 die Klage abzuweisen. Randnummer 48 Die Beklagte ist der Auffassung , ein wichtiger Grund zur Kündigung liege vor. Der Kläger habe in einer Vielzahl von Fällen vorsätzlich gegen die Anweisungen der Beklagten zum Umgang mit Zahngold und anderen Edelmetallen aus der Asche Verstorbener verstoßen. Der Kläger sei auf Videoaufzeichnungen beobachtet worden, wie er in mehreren Fällen Edelmetalle aus der Asche Verstorbener entnommen und nicht in das dafür vorgesehene Tresorbehältnis gelegt, sondern an sich genommen habe. Randnummer 49 Die Vertrauensgrundlage zum Kläger sei unwiederbringlich zerstört. Auch sei der Beklagten nicht zuzumuten, dem Kläger bis zum Ablauf der fiktiven ordentlichen Kündigungsfrist zu beschäftigen und zu bezahlen. Eine Abmahnung als milderes Mittel sei nicht geeignet, das Vertrauen in den Kläger wieder herzustellen. Der Kläger habe sich durch die Entnahme von Edelmetallen einen eigenen Vorteil verschafft und der Beklagten einen erheblichen Schaden zugefügt, mit erheblicher krimineller Energie gehandelt und sich strafbar gemacht. Das Ansehen der Beklagten sei durch mehrere Presseartikel zu den dargestellten Vorfällen erheblich beschädigt worden. Auch habe die Beklagte erhebliche wirtschaftliche Nachteile erlangt. Randnummer 50 Eine erneute Akteneinsicht vom
63. Februar 2011 bis zum
64. Februar 2011 bestätige die Vertragspflichtverletzungen des Klägers. Insoweit ergäben sich aus der Ermittlungsakte für den Zeitraum der Videoüberwachung vom
65. Juli 2010 bis zum
66. Juli 2010 zehn Verdachtsfälle und zwei Entwendungen von Edelmetallen aus der Asche Verstorbener durch den Kläger. Insoweit bezieht sich die Beklagte auf Ermittlungsvermerke der Videoauswertung, wonach der Kläger beobachtet worden sei, wie er nach dem Durchsuchen von Asche in zwei Fällen etwas in der Hand geschlossen halte, die jeweilige Hand in die Hosentasche stecke und anschließend die Hände leer seien. Wegen der Darstellung der Ermittlungsvermerke im Einzelnen wird auf die Ausführungen im Schriftsatz der Beklagten vom
67. April 2011 (dort S. 2-4, Bl. 127-129 d.A.) nebst überreichter Anlagen B 18 – B 19 (Bl. 132-135 d.A.) Bezug genommen. Randnummer 51 Jedenfalls sei die Kündigung als außerordentliche fristlose Kündigung als Verdachts-kündigung wirksam. Gegen den Kläger bestehe zumindest der dringende Verdacht der Begehung vorsätzlicher schwerwiegender Pflichtverletzungen und Straftaten. Der Verdacht gründe sich auf Aufzeichnungen des Klägers auf der Videobewachung, den Ergebnissen der Hausdurchsuchung, des Vorhandenseins von Auslandsimmobilienbesitz des Klägers sowie dessen Absicht, ein Wohnmobil anzuschaffen. Dies spreche dafür, dass der Kläger über seine wirtschaftlichen Verhältnisse lebe. Der Verdacht Werde noch dadurch verstärkt, dass der Kläger auf seine Anhörung sich nicht zu den Vorwürfen in der Sache äußerte. Randnummer 52 Die Interessenabwägung gehe zu Lasten des Klägers aus. Randnummer 53 Die Zweiwochenfrist für den Ausspruch der außerordentlichen Kündigung beginne frühestens nach Erhalt der Stellungnahme des Klägers vom
68. Oktober 2010 am
69. Oktober 2010, da erst zu diesem Zeitpunkt – nach außerdem erfolgter Einsichtnahme in die staatsanwaltschaftlichen Ermittlungsakten – eine sichere Kenntnis der für die Kündigung maßgeblichen Tatsachen erlangt worden sei. Randnummer 54 Dem Kläger sei auch kein Annahmeverzugslohn zu zahlen, da es der Beklagten unzumutbar gewesen sei, die Arbeitsleistung des Klägers anzunehmen. Maßgeblich sei dabei, dass die Beklagte mit weiteren Rechtsgutverletzungen habe rechnen müssen. Zudem sei zu berücksichtigen, dass es sich bei dem Krematorium um einen hochsensiblen Bereich handele. Randnummer 55 Wegen des weitergehenden Sachvortrages der Parteien sowie ihrer Rechtsauffassungen im Übrigen wird ergänzend auf die wechselseitigen Schriftsätze nebst eingereichter Anlagen Bezug genommen. Entscheidungsgründe Randnummer 56 Die Klage ist nur teilweise unzulässig, im Übrigen nur teilweise begründet. Randnummer 57 Die Erwägungen, auf denen das vorliegende Teilurteil in tatsächlicher und in rechtlicher Hinsicht beruht, werden wie folgt kurz zusammengefasst (§ 313 Abs. 3 ZPO): I. Randnummer 58 Die Klage ist nur teilweise zulässig. Randnummer 59
70. Der Zahlungsantrag zu 1) ist als Leistungsklage zulässig. Randnummer 60
71. Der Feststellungantrag zu 2) ist bereits unzulässig. Der Kläger will eine Pflicht der Beklagten zur monatlichen Gehaltszahlung ab Januar 2011 festgestellt wissen. Insoweit gilt, dass eine Feststellungsklage unzulässig ist, wenn dem Kläger auch eine Leistungsklage, ggf. auch als Klage auf künftige Leistung (§ 259 ZPO) möglich ist. Ein Feststellungsinteresse ist trotz der Möglichkeit der Leistungsklage nur ausnahmsweise zu bejahen, wo schon ein Feststellungsurteil zu einer endgültigen Streitbeilegung führt, zum Beispiel weil der Beklagte erwarten lässt, dass er bereits auf ein Feststellungsurteil hin leisten werde. Dies mag zwar bei sog. Eingruppierungsfeststellungsklagen der Fall sein, wo – anders als hier – zwischen den Parteien die Höhe der monatlichen Vergütung geklärt werden soll, aber eine grundsätzliche Zahlungspflicht nicht streitig ist. Vorliegend wäre dem Kläger aber zuzumuten gewesen, hinsichtlich der streitgegenständlichen Vergütung Leistungs-klage zu erheben. Randnummer 61 Selbst wenn man den Antrag für zulässig erachten wollte, wäre er jedenfalls unbegründet. Da das Arbeitsfeld der Parteien infolge fristlose Kündigung mit Ablauf des
72. Oktober 2010 endete (dazu sogleich unter II.1.), steht dem Kläger ohnehin kein Vergütungsanspruch gemäß § 611 BGB oder § 615 BGB für Januar 2010 oder die Folgemonate zu. Randnummer 62
73. Für den Antrag zu 3) ergibt sich das gemäß § 256 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse aus §§ 4, 7, 13 KSchG. II. Randnummer 63 Im Übrigen ist die Klage nur begründet, soweit der Kläger Zahlung von Vergütung bis zum
74. Oktober 2010 nebst diesbezüglicher Zinsen begehrt (dazu unter 2.). Das Arbeitsverhältnis des Klägers wurde durch die Kündigung vom
75. Oktober 2010 mit fristloser Wirkung beendet. Für diese Kündigung lag ein wichtiger Grund im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB vor, der eine außerordentliche Beendigung des Arbeitsverhältnisses rechtfertigte. Die Kündigung war auch nicht aus anderen Gründen unwirksam (dazu unter 1.). Randnummer 64 Im Einzelnen: Randnummer 65
76. Die Kündigung vom
77. Oktober 2010 war wirksam und beendete das Arbeitsverhältnis der Parteien mit sofortiger Wirkung. Entsprechend war der Kündigungsfeststellungantrag (Klagantrag zu 3) abzuweisen. Randnummer 66 a) Die Kündigung ist zwar nicht bereits nach §§ 4, 7, 13 KSchG wirksam. Der Kläger hat gegen die ihm zugegangene Kündigung rechtzeitig, d. h. innerhalb von drei Wochen nach Zugang der Kündigung die Unwirksamkeit der Kündigung gerichtlich im Wege der Feststellungsklage geltend gemacht. Auch wurde die Klage der Beklagten „demnächst“ zugestellt, so dass die Klage rechtzeitig erhoben worden ist. Randnummer 67 b) Ein wichtiger Grund für die fristlose - d.h. außerordentliche - Kündigung vom
78. Oktober 2010, mit dem das Arbeitsverhältnis mit fristloser Wirkung beendet werden konnte, lag vor. Randnummer 68 aa) Für das Vorliegen eines wichtigen Grundes kommt es darauf an, ob Tatsachen vorliegen, auf Grund derer der Kündigenden die Fortsetzung des Dienstverhältnisses unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalles und der beiderseitigen Interessen nicht zugemutet werden kann. Es müssen objektiv vorliegende Tatsachen gegeben sein, die an sich geeignet sind, die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unzumutbar zu machen und das Arbeitsverhältnis mit dem Gewicht eines wichtigen Grundes zu belasten. Es kommt nicht auf das Motiv der Kündigenden oder ihren Kenntnisstand an (KR- Fischermeier ,
79. Aufl., § 626 BGB, Rn 105). Vielmehr müssen Umstände gegeben sein, die nach verständigem Ermessen die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses als nicht zumutbar erscheinen lassen. Eine verhaltensbedingte Kündigung setzt ein vertragswidriges Verhalten des Gekündigten voraus. Die Vertragspflichtverletzung muss rechtswidrig und schuldhaft begangen worden sein, wobei Fahrlässigkeit ausreicht (KR- Fischermeier ,
80. Aufl., § 626 BGB, Rn 139). Vor Ausspruch einer außerordentlichen Kündigung muss der Arbeitgeber den Arbeitnehmer grundsätzlich wegen eines gleichartigen oder vergleichbaren Verhaltens abgemahnt haben. Dies ist nur ausnahmsweise entbehrlich, wenn es um eine schwere Pflichtverletzung geht, deren Rechtswidrigkeit dem Arbeitnehmer ohne weiteres erkennbar war und bei der eine Hinnahme des Verhaltens offensichtlich ausgeschlossen ist oder wenn eine Vertragspflichtverletzung hartnäckig und uneinsichtig begangen wird und mit einer vertrags- und gesetzmäßigen Abwicklung des Arbeitsverhältnisses nicht mehr zu rechnen ist. Dies gilt sowohl für Vertragspflichtverletzungen im Leistungsbereich, als auch im Vertrauensbereich (vgl. KR- Fischermeier ,
81. Aufl., § 626 BGB, Rn 262 f.). Die Tatsachen, aus denen sich der wichtige Grund für die Kündigung ergeben soll, sind von der Kündigenden in den Prozess einzuführen. Randnummer 69 Pflichtverstöße, durch die die Vermögensinteressen des Arbeitgebers berührt werden, können einen Grund zur außerordentlichen Kündigung rechtfertigen (vergl. BAG, Urteil vom
82. Oktober 1986 - 2 AZR 695/85 -, juris, zur Entwendung geringwertiger Sachen). Eine gravierende, schuldhafte Verletzung berechtigter Arbeitgeberinteressen durch den Arbeitnehmer kann das für die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses notwendige Vertrauen grundlegend zerstören und damit einen wichtigen Grund zur fristlosen Kündigung darstellen (vergl. BAG, Urteil vom
83. Mai 1994 - 2 AZR 799/93 -, juris). Ein wichtiger Grund, der zur außerordentlichen Kündigung berechtigt, muss auch nicht zwingend in einem strafbaren Verhalten oder einem diesbezüglichen Verdacht vorliegen, sondern kann auch bei einer sonstigen Verfehlung vorliegen (BAG, Urteil vom
84. Mai 1994 - 2 AZR 799/93 -, juris). Randnummer 70 Ferner kann nicht nur eine erwiesene Vertragsverletzung, sondern auch schon der schwerwiegende Verdacht einer strafbaren Handlung oder einer sonstigen Verfehlung ein wichtiger Grund zur außerordentlichen Kündigung gegenüber dem verdächtigen Arbeitnehmer sein. Eine Verdachtskündigung liegt vor, wenn und soweit der Arbeitgeber seine Kündigung damit begründet, gerade der Verdacht eines (nicht erwiesenen) strafbaren bzw. vertragswidrigen Verhaltens habe das für die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses erforderliche Vertrauen zerstört (BAG, Urteil vom
85. September 1994 – 2 AZR 164/94 –, AP Nr. 24 zu § 626 BGB Verdacht strafbarer Handlung). Der Verdacht einer strafbaren Handlung stellt gegenüber dem Vorwurf, der Arbeitnehmer habe die Tat begangen, einen eigenständigen Kündigungsgrund dar, der in dem Tatvorwurf nicht enthalten ist. Bei der Tatkündigung ist für den Kündigungsentschluss maßgebend, dass der Arbeitnehmer nach der Überzeugung des Arbeitgebers die strafbare Handlung tatsächlich begangen hat und dem Arbeitgeber aus diesem Grund die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unzumutbar ist. Randnummer 71 Maßgeblich für die rechtliche Beurteilung einer Kündigung sind die unstreitigen oder im Wege der Beweisaufnahme festgestellten Umstände im Zeitpunkt der Kündigung. Die Darlegungslast im Prozess hat dabei derjenige, der für sich das Recht zur Kündigung in Anspruch genommen hat. Wird ein entsprechender hinreichender Tatsachenvortrag bestritten, so hat ihn der Kündigende zu beweisen. Werden von dem Verdächtigen seinerseits zusätzliche Umstände vorgetragen, die den zunächst ausreichenden Indizwert des unstreitigen bzw. bewiesenen Sachverhalts entkräften, so hat der Kündigende auf Grund der ihm obliegenden Beweislast diesen Vortrag zu widerlegen (BAG vom
86. September 1994, a.a.O.). Ein Verdacht als eigenständiger Kündigungsgrund kann dabei nur dann angenommen werden, wenn es sich um einen dringenden Verdacht handelt (BAG vom
87. Februar 2005 – 2 AZR 189/04 –, EzA § 1 KSchG Verdachtskündigung Nr. 3). Randnummer 72 bb) Unter Zugrundelegung dieser Rechtsgrundsätze ergab sich, dass ein wichtiger Grund zur außerordentlichen Kündigung vorlag, weil die Beklagte jedenfalls den aufgrund objektiver Umstände begründeten Verdacht gegenüber dem Kläger haben könnte, dass dieser aus der Asche Verstorbener Edelmetalle entnahm und für eigene Zwecke an sich nahm. Das für die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses erforderliche Vertrauensverhältnis ist vor diesem Hintergrund unwiederbringlich zerstört. Randnummer 73 Im Einzelnen: Randnummer 74