ArbG Hamburg 28. Kammer 28 BV 1/14 Beschluss Mitbestimmung bei der Einschaltung eines überbetrieblichen Dienstes als Fachkraft für Arbeitssicherheit §

Mitbestimmung bei der Einschaltung eines überbetrieblichen Dienstes als Fachkraft für Arbeitssicherheit Orientierungssatz 1. Zwar normiert § 9 Abs. 3 S. 3 ASiG vor der Verpflichtung eines überbetrieblichen Dienstes nur ein Anhörungsrecht des Betriebsrats. § 9 Abs. 3 ASiG regelt jedoch nur den Fall, dass der Betriebsrat nach der abstrakten Vorentscheidung über die Verpflichtung eines überbetrieblichen Dienstes nur noch bei der Wahl des konkreten externen Dienstes ein Anhörungsrecht hat. Dies ändert aber nichts daran, dass die generelle Entscheidung, ob die Arbeitgeberin eine interne Fachkraft für Arbeitssicherheit, eine freiberuflich tätige Fachkraft für Arbeitssicherheit oder aber einen überbetrieblichen Dienst einsetzt, nach § 87 Abs. 1 Nr. 7 BetrVG der vollen Mitbestimmung des Betriebsrat unterliegt. (Rn.31) 2. Berufung eingelegt beim Landesarbeitsgericht Hamburg, Az. 1 TaBV 6/14. Verfahrensgang nachgehend Landesarbeitsgericht Hamburg 1. Kammer, 26. März 2015, 1 TaBV 6/14, Beschluss nachgehend BAG, 26. August 2015, 1 ABN 33/15 Tenor 1. Der Beteiligten zu 2. wird aufgegeben, es zu unterlassen, als Fachkräfte für Arbeitssicherheit gemäß § 9 Abs. 3 ASiG im Zuständigkeitsbereich des Beteiligten zu 1. Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter der D., Fachabteilung Arbeitssicherheit, einzusetzen, bevor hierzu eine Einigung mit dem Betriebsrat erzielt, oder durch die Einigungsstelle ersetzt wurde. 2. Der Antrag zu 1) aus der Antragsschrift wird abgewiesen. 3. Die Entscheidung ergeht gerichtskostenfrei. Gründe I. Randnummer 1 Die Beteiligten streiten über den Einsatz einer externen Fachkraft für Arbeitssicherheit. Randnummer 2 Der Beteiligte zu 1. (Betriebsrat) ist der bei der Beteiligten zu 2. (Arbeitgeberin) für die Region Nord gebildete Betriebsrat und für die Standorte H., B., Ha. und N. zuständig. Die Arbeitgeberin, ein im Konzernverbund der DD. stehendes Unternehmen, erbringt internationale Paketdienstleistungen und unterhält Niederlassungen in ganz Deutschland. Randnummer 3 Am 01.08.2013 teilte die Arbeitgeberin dem Betriebsrat mit, dass künftig Herr Cl. an den Sitzungen des Arbeitssicherheitsausschusses in Ha. teilnehmen werde. Herr Cl., der kein Mitarbeiter der Arbeitgeberin, sondern der D. ist, nimmt dort die Aufgaben einer Fachkraft für Arbeitssicherheit wahr. Daraufhin informierte der Betriebsrat die Arbeitgeberin, dass er davon ausgehe, dass die Bestellung einer neuen Fachkraft für Arbeitssicherheit (FASI) mitbestimmungspflichtig sei. Hierauf erfolgte keine Reaktion der Arbeitgeberin. Daher beschloss der Betriebsrat, der Arbeitgeberin aufzugeben, es zu unterlassen, Herrn Cl. als Fachkraft für Arbeitssicherheit in Ha. einzusetzen. Diesen Beschluss gab der Betriebsrat der Arbeitgeberin am 12.08.2013 zur Kenntnis, die mit Unverständnis reagierte und die Bestellung von Herrn Cl. zur Fachkraft für Arbeitssicherheit auch nicht rückgängig machte. Randnummer 4 Eine schriftliche Vereinbarung, wonach externe Personen – also solche, die nicht Arbeitnehmer der Arbeitgeberin sind – im Zuständigkeitsbereich des Betriebsrats als Fachkräfte für Arbeitssicherheit eingesetzt werden können, besteht nicht. Randnummer 5 Der Betriebsrat fasste zwar bereits im Jahr 2010 einen Beschluss, wonach er den Gesamtbetriebsrat mit der Verhandlung einer Betriebsvereinbarung unter anderem mit generellen Regelungen für die Auswahl der Sicherheitsbeauftragten, die Qualifikation und persönlichen Anforderungen der Fachkräfte für Arbeitssicherheit sowie das formelle Bestellungsverfahren bei externen Fachkräften für Arbeitssicherheit beauftragte. Für den genauen Inhalt wird auf den Beauftragungsbeschluss (Bl. 38 der Akte) verwiesen. Eine Übereinkunft zwischen dem Gesamtbetriebsrat und der Arbeitgeberin kam jedoch bislang nicht zustande. Randnummer 6 Mit der Einleitung des vorliegenden Beschlussverfahrens verfolgt der Betriebsrat das Ziel, der Arbeitgeberin aufzugeben, zukünftig keine externen Personen im Zuständigkeitsbereich des Betriebsrats ohne dessen ordnungsgemäße Beteiligung als Fachkraft für Arbeitssicherheit zu bestellen sowie die Bestellung von Herrn Cl. rückgängig zu machen. Randnummer 7 Der Betriebsrat ist der Auffassung, er habe vor dem Einsatz von Herrn Cl. angehört bzw. umfassend informiert werden müssen. Dessen Bestellung sei rechtsunwirksam. Der Betriebsrat habe zu keinem Zeitpunkt auf seine Mitbestimmungsrechte bei neu zu bestellenden Fachkräften verzichtet, insbesondere sei keine Abstimmung mit der Arbeitgeberin über die Beauftragung Externer erfolgt. Vielmehr bestehe in solchen Fällen ein zwingendes Mitbestimmungsrecht des örtlich zuständigen Betriebsrats. Randnummer 8 Der Betriebsrat behauptet, die D. setze Mitarbeiter in ihrer Fachabteilung Arbeitssicherheit nicht ausschließlich aufgrund guter Qualifikation ein, sondern auch, wenn in anderen Bereichen Mitarbeiterüberhänge bestehen. Er ist der Ansicht, die Arbeitgeberin treffe eine Überwachungspflicht, dass nur adäquate Fachkräfte eingesetzt werden, und auch der Betriebsrat müsse eine Kontrollmöglichkeit haben, ob die Fachkraft für Arbeitssicherheit formal und tatsächlich für diese Position befähigt ist. Dazu reiche die bloße Mitteilung des Namens der eingesetzten Person nicht aus. Randnummer 9 Der Betriebsrat beantragt zuletzt, Randnummer 10 1. Der Beteiligten zu 2. wird aufgegeben, es zu unterlassen, den Einsatz von Herrn R. Cl. als Fachkraft für Arbeitssicherheit gemäß § 9 Abs. 3 ASiG für den Standort Ha. der Beteiligten aufrecht zu halten. Randnummer 11 2. Der Beteiligten zu 2. wird aufgegeben, es zu unterlassen, als Fachkräfte für Arbeitssicherheit gemäß § 9 Abs. 3 ASiG im Zuständigkeitsbereich des Beteiligten zu 1. Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter der D., Fachabteilung Arbeitssicherheit, einzusetzen, bevor hierzu eine Einigung mit dem Betriebsrat erzielt, oder durch die Einigungsstelle ersetzt wurde. Randnummer 12 Die Arbeitgeberin beantragt, Randnummer 13 die Anträge zurückzuweisen. Randnummer 14 Die Arbeitgeberin behauptet, es habe im Juni 2013 zwischen Vertretern der Arbeitgeberin und des Betriebsrats eine Verständigung gegeben, wonach die örtliche Fachkraft für Arbeitssicherheit sowie der jeweilige Betriebsarzt an den Sitzungen des Arbeitssicherheitsausschusses teilnehmen solle. Die Zustimmung des Betriebsrats vor dem Einsatz von Herrn Cl. sei daher nicht erforderlich gewesen. In Absprache mit dem Gesamtbetriebsrat „kaufe“ die Arbeitgeberin in langjähriger – und auch dem Betriebsrat bekannter – Praxis ihre Fachkräfte für Arbeitssicherheit extern von einem sog. überbetrieblichen Dienst ein; derzeit sei dies die D., Fachabteilung Arbeitssicherheit. Die konkrete Personalauswahl obliege daher gar nicht der Arbeitgeberin. Sie erhalte selbst Informationen über die jeweilige Person nur von der D. und leite diese Informationen auch an den Betriebsrat weiter. Randnummer 15 Die Arbeitgeberin ist der Ansicht, es gebe bei der Bestellung von Mitarbeitern eines überbetrieblichen Dienstes keine Zustimmungspflicht des Betriebsrats. Dieser habe auch nicht hinsichtlich der konkreten Personalie Herr Cl. angehört werden müssen. Ein überbetrieblicher Dienst dürfe ohnehin nur geeignetes Personal einsetzen, ebenso sei Herr Cl. tatsächlich befähigt. Zudem habe der Betriebsrat seine Befugnisse über die Frage, ob ein externer Dienst beauftragt werde, an den Gesamtbetriebsrat delegiert. Randnummer 16 Die Arbeitgeberin trägt darüber hinaus vor, der vom Betriebsrat gestellte Antrag zu 2) sei weder eindeutig noch liege ihm eine ordnungsgemäße Beschlussfassung zugrunde. II. Randnummer 17 Der Antrag zu 1) ist unzulässig. Der Antrag zu 2) ist zulässig und begründet. Randnummer 18 1. Der Antrag zu 2) bedarf allerdings der Auslegung. Ein Antrag im Beschlussverfahren unterliegt denselben Bestimmtheitsanforderungen wie ein solcher im Urteilsverfahren. Dementsprechend muss der Verfahrensgegenstand so genau bezeichnet werden, dass die eigentliche Streitfrage mit Rechtskraftwirkung zwischen den Beteiligten entschieden werden kann. Unterlassungsanträge müssen deshalb für den in Anspruch genommenen Beteiligten eindeutig erkennen lassen, welcher Handlungen er sich enthalten soll (BAG, Beschluss vom 03.05.2006, 1 ABR 14/05, juris, m.w.N.). Randnummer 19 Die gewählte Formulierung Randnummer 20 „ Der Beteiligten zu 2. wird aufgegeben, es zu unterlassen, als Fachkräfte für Arbeitssicherheit ( ... ) Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter der D., Fachabteilung Arbeitssicherheit, einzusetzen, bevor hierzu eine Einigung mit dem Betriebsrat erzielt, oder durch die Einigungsstelle ersetzt wurde“ Randnummer 21 bedarf an zwei Stellen der näheren Erläuterung. Randnummer 22

1. a)Bei der Beauftragung eines überbetrieblichen Dienstes setzt die Arbeitgeberin die Fachkraft für Arbeitssicherheit nicht selbst ein, sondern überträgt diese Verpflichtung auf den beauftragten externen Dienst, hier die D.. Diese wiederum setzt ihre Mitarbeiter – etwa im Rahmen der Teilnahme an den Sitzungen des Arbeitssicherheitsausschusses – bei der Arbeitgeberin ein. Dementsprechend ist der Begriff „einzusetzen“ im vorliegenden Zusammenhang dahingehend auszulegen, dass nicht nur Fälle erfasst werden, in denen die Fachkraft für Arbeitssicherheit unmittelbar von der Arbeitgeberin selbst bestellt wird, sondern auch solche, in denen die Arbeitgeberin die Bestellung der Fachkraft für Arbeitssicherheit von einem externen Dienst durchführen lässt. Die Fachkraft für Arbeitssicherheit muss also nicht zwangsläufig auch Arbeitnehmerin der Arbeitgeberin sein, um von dieser eingesetzt zu werden; es genügt, dass die Arbeitgeberin ihrerseits einen überbetrieblichen Dienst beauftragt und in der Folge den Einsatz der Mitarbeiter als Fachkraft für Arbeitssicherheit duldet. Randnummer 23
2. b)Ferner könnte man bei einem wörtlichen Verständnis des Antrags („hierzu“) dazu kommen, dass dieser lediglich beim konkreten Einsatz von Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern der D. auf eine vorherige Einigung zwischen den Beteiligten oder ersatzweise den Spruch der Einigungsstelle abzielt. Bei diesem Verständnis könnte die Arbeitgeberin jedoch – trotz Unterliegens – zukünftig schlicht einen anderen überbetrieblichen Dienst beauftragen, ohne den Betriebsrat beteiligen zu müssen. Eine Auslegung des Antrags nach Sinn und Zweck ergibt daher, dass eine Einigung zwischen den Betriebsparteien über die grundsätzliche Beauftragung eines überbetrieblichen Dienstes gemeint ist. Dies hat der Betriebsrat auch im Verfahren, insbesondere mit Schriftsatz vom 27.06.2014, S. 3, hinreichend klargestellt. Dem Betriebsrat ist mit einer Stattgabe seines Antrags nämlich nur nachhaltig geholfen, wenn sich dieser Antrag darauf bezieht, dass zunächst eine Einigung erzielt werden muss, ob von der Arbeitgeberin überhaupt ein überbetrieblicher Dienst mit den Aspekten der Arbeitssicherheit beauftragt werden darf. Randnummer 24 In diesem Verständnis ist der Antrag zu 2) hinreichend bestimmt i.S.d. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Randnummer 25 Die vorgenommene Auslegung führt auch nicht dazu, dass die Arbeitgeberin ihren Verpflichtungen aus dem ASiG nicht mehr nachkommen kann. Es ist vom Gesetz in § 9 Abs. 3 ASiG selbst angelegt, dass ein Arbeitgeber erst tätig werden darf, wenn eine Beteiligung des Betriebsrats erfolgt ist, auch wenn sich dadurch eine zeitliche Verzögerung ergibt. Damit verhält sich ein Arbeitgeber gerade mit der vorherigen Beteiligung des Betriebsrats gesetzeskonform. Randnummer 26 Dem Antrag zu 2) liegt auch eine ordnungsgemäße Beschlussfassung des Betriebsrats vom 01.07.2014 zugrunde. Da der Betriebsrat zudem eigene betriebsverfassungsrechtliche Rechte behauptet, ist der Antrag zu 2) insgesamt zulässig. Randnummer 27 2. Der Antrag zu 1) ist nach dem oben erläuterten Verständnis des Antrags zu 2) indes unzulässig und war daher abzuweisen. Randnummer 28 Dem Antrag zu 1) fehlt das Rechtsschutzbedürfnis. Da der Antrag zu 2) darauf abzielt, dass vor der Beauftragung eines überbetrieblichen Dienstes eine Einigung von der Arbeitgeberin eine diesbezügliche Einigung mit dem Betriebsrat herbeigeführt oder aber durch den Spruch der Einigungsstelle ersetzt werden muss, verbleibt für den hier gestellten Antrag zu 1) kein eigener Anwendungsbereich mehr. Wird nämlich dem Antrag zu 2) stattgegeben, ist die ohne vorherige Einigung mit dem Betriebsrat vorgenommene Beauftragung eines überbetrieblichen Dienstes unwirksam; dementsprechend bestünde bei der Arbeitgeberin de facto keine Fachkraft für Arbeitssicherheit mehr. Denn Herr Cl. gehört eben einem solchen überbetrieblichen Dienst, der vor der Arbeitgeberin ohne Beteiligung des Betriebsrats beauftragt wurde, an. Vor dem Hintergrund der Zielrichtung des Antrags zu 2) ist ein Mehrwert einer Entscheidung über den konkreten Einsatz von Herrn Cl. bei der Arbeitgeberin nicht erkennbar. Randnummer 29 3. Der Antrag zu 2) ist auch begründet. Der Unterlassungsanspruch des Betriebsrats ergibt sich aus § 1004 Abs. 1 BGB, § 87 Abs. 1 Nr. 7 BetrVG i.V.m. § 9 ASiG. Randnummer 30 Die Arbeitgeberin hat das sich aus § 87 Abs. 1 Nr. 7 BetrVG ergebende Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats verletzt, sodass diesem ein allgemeiner Unterlassungsanspruch zusteht (vgl. BAG, Beschluss vom 23.07.1996, 1 ABR 13/96, juris). Randnummer 31 Zwar normiert § 9 Abs. 3 S. 3 ASiG vor der Verpflichtung eines überbetrieblichen Dienstes nur ein Anhörungsrecht des Betriebsrats. § 9 Abs. 3 ASiG regelt jedoch nur den Fall, dass der Betriebsrat nach der abstrakten Vorentscheidung über die Verpflichtung eines überbetrieblichen Dienstes nur noch bei der Wahl des konkreten externen Dienstes ein Anhörungsrecht hat. Dies ändert aber nichts daran, dass die generelle Entscheidung, ob die Arbeitgeberin eine interne Fachkraft für Arbeitssicherheit, eine freiberuflich tätige Fachkraft für Arbeitssicherheit oder aber einen überbetrieblichen Dienst einsetzt, nach § 87 Abs. 1 Nr. 7 BetrVG der vollen Mitbestimmung des Betriebsrat unterliegt (BAG, Urteil vom 10.04.1979, 1 ABR 34/77, juris; HK-ASiG/ Aufhauser , 4. Aufl., § 9 Rn. 9). § 9 Abs. 3 ASiG stellt keine abschließende und die Mitbestimmung des Betriebsrats ausschließende gesetzliche Regelung i.S.d. § 87 Abs. 1 BetrVG dar (so auch Anzinger/Bieneck , ASiG, § 9 Rn. 32). Randnummer 32 Vorliegend fehlt es bereits an einer die Beteiligungsrechte des Betriebsrats wahrenden Vereinbarung, nach der die Arbeitgeberin berechtigt war, einen überbetrieblichen Dienst von Fachkräften zur Arbeitssicherheit i.S.d. § 19 ASiG zur Wahrnehmung der Aufgaben nach § 3 oder § 6 ASiG zu verpflichten. Randnummer 33 Unstreitig besteht zwischen den Beteiligten keine unmittelbare ausdrückliche Vereinbarung, die der Arbeitgeberin gestattet, ohne weitere Betriebsratsbeteiligung einen überbetrieblichen Dienst zu verpflichten. Eine etwaige „Absprache“ mit dem Gesamtbetriebsrat wurde ebenfalls nicht hinreichend konkret dargetan, dass eine Gestattung erkennbar wäre. Randnummer 34 Auch gewährt eine von der Arbeitgeberin durchgeführte langjährige Praxis keinerlei „Bestandsschutz“ in dem Sinne, dass der Betriebsrat die Nichtbeachtung seines Mitbestimmungsrechts auch zukünftig anstandslos tolerieren werde. Eine „betriebliche Übung“ kann keine erforderlichen Einigungen mit dem Betriebsrat ersetzen. Randnummer 35 Ferner ist der Betriebsrat nach wie vor Träger dieses Mitbestimmungsrechts. Daran vermag auch der Beauftragungsbeschluss an den Gesamtbetriebsrat nichts zu ändern, der dieses Mitbestimmungsrecht lediglich für den Betriebsrat gegenüber dem Arbeitgeber wahrnimmt (so auch ErfK/ Koch , § 50 BetrVG, Rn. 9). Solange der Gesamtbetriebsrat keine entsprechende Vereinbarung mit der Arbeitgeberin abgeschlossen hat, kann der Betriebsrat selbst noch in Verhandlungen eintreten und gegebenenfalls entsprechende Vereinbarungen abschließen. Randnummer 36 Auch eine Einigung über die Beauftragung eines überbetrieblichen Dienstes im Juni 2013 ist nicht zustande gekommen. Eine Verständigung, wonach die örtliche Fachkraft für Arbeitssicherheit sowie der jeweilige Betriebsarzt an den Sitzungen des Arbeitssicherheitsausschusses teilnehmen sollen, beinhaltet in keiner Weise die Frage, ob ein überbetrieblicher Dienst beauftragt wird. Stattdessen ist bei einer derartigen Verständigung völlig offen, ob die angesprochene örtliche Fachkraft für Arbeitssicherheit intern aus Kreisen der Arbeitgeberin oder extern von einem überbetrieblichen Dienst stammt oder aber als freiberufliche Fachkraft tätig ist. Randnummer 37 1. Diese Entscheidung ergeht gerichtskostenfrei (§ 2 Abs. 2 GKG i.V.m. § 2a Abs. 1 Nr. 1 ArbGG). Eine gesonderte Entscheidung über die außergerichtlichen Kosten der Beteiligten ist wegen der Besonderheiten des arbeitsgerichtlichen Beschlussverfahrens nicht zu treffen (BAG, Beschluss vom 20. April 1999 – 1 ABR 13/98 –, AP Nr. 43 zu § 81 ArbGG 1979).