Keine Beiladung der Gesellschaft im AdV-Verfahren der Gesellschafter gegen einen negativen Feststellungsbescheid - Glaubhaftmachung einer beabsichtigten gewerblichen Betätigung - Keine Überschusserzie

§ 15aAbs. 4 ESt

G vom 02.09.2013 und des Aufhebungsbescheides für 2011 über die gesonderte und einheitliche Feststellung

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G vom 26.09.2013 bis einen Monat nach Bekanntgabe einer das Klageverfahren 6 K 121/14 abschließenden Entscheidung in vollem Umfang auszusetzen. Randnummer 42 Der Antragsgegner beantragt, den Antrag auf Aussetzung der Vollziehung abzulehnen. Randnummer 43 Zur Begründung trägt der Antragsgegner vor, es bestünden keine ernstlichen Zweifel an der Rechtmäßigkeit der angefochtenen Bescheide, denn die Voraussetzungen für eine gesonderte und einheitliche Feststellung lägen nicht vor, da die A weder gewerbliche noch andere Einkünfte erzielt habe. Randnummer 44 Die A sei über den Abschluss der Darlehen hinaus nicht tätig gewesen. Eine Änderung ihres Gesellschaftszwecks sei gerade nicht erfolgt. Auch deute der Name A vielmehr auf die vier Ein-Schiff-Gesellschaften hin, da deren Anfangsbuchstaben der Schiffsnamen gerade A ergäben. Randnummer 45 Erst fünf Jahre nach dem Abschluss der Darlehensverträge sei erstmalig vorgetragen worden, dass eine zusätzlich beratende Tätigkeit durch die A geplant worden sei. Dieser Vortrag sei indes nicht glaubhaft, denn der Geschäftsführer, Herr H, habe während der Betriebsprüfung erklärt, dass die A nur der Darlehensabwicklung mit den vier Ein-Schiff-Gesellschaften gedient habe und nach endgültiger Darlehensabwicklung auch abgewickelt werden solle. Randnummer 46 Die A habe die vier Ein-Schiff-Gesellschaften auch nicht beraten. Hierzu habe auch kein Grund bestanden, denn alle vier Ein-Schiff-Gesellschaften hätten bereits jeweils ... € für die Geschäftsführung und Übernahme der Haftung an ihre jeweilige Komplementär-GmbH gezahlt, und diese wiederum habe sich durch die Antragstellerin zu

1. auf Grund eines Geschäftsbesorgungsvertrags vom Juli 2007 beraten lassen. Insbesondere wegen der Personenidentität der handelnden Personen (Herr H) und der finanziellen Situation der Ein-Schiff-Gesellschaften habe also kein Bedarf für darüber hinausgehende Beratungsverträge bestanden. In keinem der vorliegenden Unterlagen tauche die A deswegen auch als Beraterin auf. Randnummer 47 Obwohl es sehr viele notleidende Schiffsgesellschaften gegeben habe, sei nicht bekannt, dass die A ihre behaupteten Beratungstätigkeiten tatsächlich am Markt angeboten habe. Marktbeobachtungen genügten nicht für eine gewerbliche Tätigkeit. Randnummer 48 Den Antragstellerinnen obliege die Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen der behaupteten gewerblichen Tätigkeit. Im AdV-Verfahren müsse sie ihr Vorbringen substantiieren. Die in diesem Zusammenhang vorgelegten Unterlagen genügten hierfür nicht. Insbesondere stelle sich die Frage, wieso z. B. noch nicht die Unterlagen vorgelegt worden seien, aus denen sich die Stundung der Zinsen durch die Bank ergebe. Auch seien bisher nicht die Sanierungsunterlagen vorgelegt worden. Randnummer 49 Die A habe auch keine Einkünfte aus Kapitalvermögen in den Streitjahren erzielt, obwohl sie Darlehensverträge abgeschlossen habe. Zwar würde ein planwidriges Ausbleiben vereinbarter Zinsen nicht eine Einnahme-Überschusserzielungsabsicht nachträglich verhindern, im Streitfall liege jedoch kein planwidriges Ausbleiben der Zinszahlung vor, sondern diese sei von vorneherein absehbar gewesen und auch im Vertrag vereinbart worden. Die Antragstellerinnen könnten sich für eine andere Wertung auch nicht auf das Gutachten der XY beziehen, denn dieses sei erst nach Vertragsabschluss erstellt worden. Randnummer 50 Auch habe die A die Darlehensverträge nur im Interesse der Antragstellerin zu
2. abgeschlossen, denn hierdurch habe eine Insolvenz der Ein-Schiff-Gesellschaften vermieden werden sollen. Zwar habe die A behauptet, dass sie Zinsen generiert habe, dies habe sie jedoch nicht beweisen können. Unstreitig habe sie nur einen Bruchteil ihrer Darlehen zurückerhalten. Die A habe zu keinem Zeitpunkt damit rechnen können, dass sie aus den Darlehensverträgen Überschüsse erzielen könne. Auch die Vereinbarung des 20%igen Bonus genüge nicht für die Annahme einer Gewinnerzielungsabsicht. Denn hierdurch habe lediglich eine Besserstellung des Neukapitals erreicht werden sollen. Randnummer 51 Es sei nicht ersichtlich, wieso nicht die Antragstellerin selbst die Darlehen gewährt habe. Grund hierfür könne aber gewesen sein, dass die Antragstellerin wegen der Option zur Tonnagesteuer eine absehbare Teilwertabschreibung nicht hätte steuerlich nutzen können. In diesem Zusammenhang müsse auch einbezogen werden, dass nicht feststehe, ob überhaupt die A die ersten Darlehensgelder gezahlt habe oder ob die Gelder nicht vielmehr von der Antragstellerin zu
3. gezahlt worden seien. Hierfür spreche der zeitliche Ablauf, denn bei Abschluss der Darlehensverträge sei das Geld bereits gezahlt gewesen, ein abgekürzter Zahlungsweg sei deshalb auch nicht möglich gewesen. Hierfür spreche auch die Formulierung "Rückzahlung des verauslagten Betrages" in den Verträgen vom ... 2009 und der fehlende Nachweis, wann das Kapital der A tatsächlich erhöht worden sei. Randnummer 52 Auch die Tatsache, dass auch die Bank-1 noch Gelder zur Verfügung gestellt habe, könne nicht als Indiz für die Behauptung der Antragstellerinnen gesehen werden, dass alle Beteiligten von einer positiven Prognose ausgegangen seien, denn die Bank habe sich hierfür den Vorrang vor allen anderen Darlehen einräumen lassen. Randnummer 53 Es stelle sich außerdem die Frage, ob es überhaupt einer gesonderten und einheitlichen Feststellung bedürfe, denn die Antragstellerin zu
4. erhielte weder einen Anteil an den erklärten Verlusten, noch habe sie erklärt, in den Streitjahren ihre Haftungsvergütung erhalten zu haben. Randnummer 54 Dem Gericht haben die Steuerakten der A (Steuernummer .../.../...) vorgelegen. Entscheidungsgründe Randnummer 55 II. Das Gericht legt den gerichtlichen AdV-Antrag dahingehend aus, dass sowohl die Antragstellerin zu
5. als auch die Antragstellerin zu
6. den gerichtlichen AdV-Antrag gestellt haben, obwohl im Rubrum der Antragsschrift vom 08.09.2014 lediglich die Antragstellerin zu
7. namentlich erwähnt ist. Allerdings steht im Rubrum auch "-insgesamt Antragsteller-" und "Vollmacht der Antragsteller". In der Begründung wird auch von den "Antragstellern" gesprochen. Für diese Auslegung spricht auch, dass in der Klage 6 K 121/14 ebenfalls beide Gesellschafter klagen und im AdV-Antrag auf diese Klage Bezug genommen wird. Randnummer 56 Die Anträge sind zulässig, aber unbegründet. Randnummer 57 Eine Beiladung der A war im Aussetzungsverfahren nicht erforderlich (siehe z. B. BFH-Urteil vom 26.11.1998 IV R 39/98, BStBl II 1999, 372; BFH-Beschluss vom 23.04.1999 IV B 149/98, BFH/NV 1999, 1336). Randnummer 58
8. Die Anträge sind zulässig. Randnummer 59 a) Die Anträge auf Aussetzung der Vollziehung sind statthaft. Zwar handelt es sich in der Hauptsache teilweise um ein Verpflichtungsbegehren der Antragstellerinnen. Gleichwohl ist nach dem BFH-Beschluss vom 14.04.1987 GrS 2/85 (BFHE 149, 493, BStBl II 1987, 637) vorläufiger Rechtsschutz im Wege der Aussetzung der Vollziehung möglich (siehe z. B. BFH-Beschluss vom 23.04.1999 IV B 149/98, BFH/NV 1999, 1336). Hiernach ist vorläufiger Rechtsschutz auch gegenüber einem negativen Gewinnfeststellungsbescheid im Wege der Aussetzung der Vollziehung zu gewähren. Randnummer 60 b) Beide Antragstellerinnen sind auch antragsbefugt. Die Antragstellerinnen wenden sich gegen die Aufhebung der gesonderten und einheitlichen Feststellungen für das Jahr 2010 und 2011 und die Aufhebung der Bescheide über die gesonderte und einheitliche Feststellung

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G und den Erlass eines negativen Feststellungsbescheides für

1. Durch die Aufhebung der ursprünglichen Bescheide sind die Antragstellerinnen beschwert, weil sie vorher beide Feststellungsbeteiligte waren. Gegen eine mögliche Beschwer spricht auch nicht, dass die Antragstellerin zu
2. in den Streitjahren keine Einkünfte erklärt hat, und dies, obwohl sie gem. § 6 Abs. 2 des Gesellschaftsvertrages einen Anspruch auf Haftungsvergütung hat, so dass sie unabhängig davon, ob diese tatsächlich gezahlt worden ist, Einkünfte erklären müsste. Randnummer 61 c) Nach § 69 Abs. 4 Satz 1 Finanzgerichtsordnung (FGO) ist ein gerichtlicher AdV-Antrag nur zulässig, wenn die Behörde einen AdV-Antrag ganz oder zum Teil abgelehnt hat. Der Antragsgegner hat durch den Bescheid vom 05.08.2014 den Antrag auf Aussetzung der Vollziehung abgelehnt, so dass diese Voraussetzung ebenfalls gegeben ist. Randnummer 62
3. Der Antrag hat in der Sache allerdings keinen Erfolg. Randnummer 63 Gemäß § 69 Abs. 3 Satz 1 in Verbindung mit Abs. 2 Satz 2 FGO kann das Gericht der Hauptsache die Vollziehung eines angefochtenen Verwaltungsakts ganz oder teilweise aussetzen, wenn ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des Verwaltungsakts bestehen oder seine Vollziehung für den Betroffenen eine unbillige, nicht durch überwiegende öffentliche Interessen gebotene Härte zur Folge hätte. Ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des angefochtenen Verwaltungsaktes sind anzunehmen, wenn bei summarischer Prüfung neben Umständen, die für die Rechtmäßigkeit sprechen, gewichtige Umstände zu Tage treten, die Unentschiedenheit oder Unsicherheit in der Beurteilung der Rechtsfragen oder Unklarheit in der Beurteilung der Tatfragen auslösen (BFH-Beschlüsse vom 05.02.2014 V B 2/14, BFH/NV 2014, 738; vom 11.04.2012 IX B 14/12, BFH/NV 2012, 1130). Die Entscheidung hierüber ergeht bei der im AdV-Verfahren gebotenen summarischen Prüfung aufgrund des Sachverhalts, der sich aus dem Vortrag der Beteiligten und der Aktenlage ergibt (BFH-Beschlüsse vom 10.12.2013 IV B 63/13, BFH/NV 2014, 512; vom 03.04.2013 V B 125/12, DStR 2013, 1025). Es ist Sache der Beteiligten, die entscheidungserheblichen Tatsachen darzulegen und glaubhaft zu machen (§ 155 FGO i. V. m. §§ 920 Abs. 2, 294 Abs. 1 Zivilprozessordnung -ZPO-), soweit ihre Mitwirkungspflicht reicht (BFH-Beschlüsse vom 10.02.2010 V S 24/09, BFH/NV 2010, 930; vom 20.03.2002 IX S 27/00, BFH/NV 2002, 809). Randnummer 64 Bei summarischer Prüfung bestehen keine ernstlichen Zweifel an der Rechtmäßigkeit der angefochtenen Bescheide. Der Antragsgegner hat nach summarischer Prüfung zu Recht die Bescheide über die gesonderte und einheitliche Feststellung 2010 und 2011 und die Bescheide über die gesonderte und einheitliche Feststellung

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G aufgehoben und den negativen Feststellungsbescheid für 2011 erlassen, denn die A hat keine steuerlich relevanten Einkünfte in den Streitjahren 2010 und 2011 erzielt, die gem. § 180 Abs. 1 Nr. 2 Buchstabe a AO festzustellen wären. Randnummer 65 Gem. § 180 Abs. 1 Nr. 2 Buchstabe a AO werden gesondert und einheitlich festgestellt die einkommensteuerpflichtigen und körperschaftsteuerpflichtigen Einkünfte und mit ihnen im Zusammenhang stehende andere Besteuerungsgrundlagen, wenn an den Einkünften mehrere Personen beteiligt sind und die Einkünfte diesen Personen steuerlich zuzurechnen sind. Im Rahmen der einkommensteuerlichen Feststellung der Einkünfte aus einer Personengesellschaft ist eine zweifache Gewinnerzielungsabsicht erforderlich. Einerseits muss auf der Ebene der Gesellschaft eine Absicht zur Vermehrung des Betriebsvermögens bestehen. Andererseits sind aber nur für die Mitunternehmer Einkünfte festzustellen, die auch persönlich die Absicht haben, aus der Beteiligung einen Gewinn zu erzielen. Randnummer 66 Übertragen auf den Streitfall folgt hieraus, dass nach den vorliegenden Erkenntnissen die A in den Streitjahren 2010 und 2011 nicht mit Gewinnerzielungsabsicht tätig geworden ist. Randnummer 67

1. a)Die A hat nach eigenem Bekunden in 2009 ihre Absicht aufgegeben, Vermietungseinkünfte zu erzielen. Randnummer 68
2. b)Die A hatte auch keine gewerblichen Einkünfte. Randnummer 69
3. aa)Sie ist keine gewerblich geprägte Gesellschaft, so dass ihre Einkünfte nicht bereits gem. § 15 Abs. 3 Nr. 2 EStG gewerblich sind, denn ihre Kommanditistin, die Antragstellerin zu 2., ist nach dem Gesellschaftsvertrag zur Geschäftsführung berechtigt. Randnummer 70
4. bb)Die A hat keine originär gewerblichen Einkünfte erzielt, denn außer dem Abschluss der Darlehensverträge in 2009 hat sie nach den vorliegenden Unterlagen und den sich hieraus ergebenden Erkenntnissen keine anderen wirtschaftlichen Aktivitäten entfaltet. Randnummer 71 Zwar tragen die Antragstellerinnen vor, dass die A geplant habe, insolvenzgefährdeten Unternehmen Sanierungsberatungen anzubieten und dieses mit möglichen Darlehensvergaben zu kombinieren. Diese Behauptung haben die Antragstellerinnen aber nicht in der im summarischen Verfahren erforderlichen Weise substantiiert. Zwar haben sie im Hauptsacheverfahren die Erhebung eines Zeugenbeweises beantragt. Für das Eilverfahren wäre es indes erforderlich, Unterlagen beizubringen, die den Vortrag stützen, z. B. in Form von schriftlichen Erklärungen beteiligter Dritter oder entsprechender eidesstattlicher Versicherungen (§ 294 ZPO). Randnummer 72 Darüber hinaus entspricht dieser Vortrag auch nicht den vorliegenden Unterlagen. Insbesondere spricht hiergegen, dass der Gesellschaftszweck nicht dahingehend im Gesellschaftsvertrag oder Handelsregister geändert worden ist, obwohl zeitgleich oder sogar später (in 2010) eine andere Änderung des Gesellschaftsvertrages erfolgte, da die A ihre Firma geändert hat. Randnummer 73 Zudem hatte die A auch kein Personal, so dass nicht nachvollziehbar ist, woher das Know-How kommen sollte, um diese Beratungen durchführen zu können. Ihr Geschäftsführer Herr H hatte im relevanten Zeitraum (2009 bis 2011) noch andere Funktionen, insbesondere war und ist er der Geschäftsführer der Antragstellerin zu 1., so dass auch nicht ersichtlich ist, in welcher Funktion er welche Gespräche gegebenenfalls geführt hat bzw. hätte führen wollen. Randnummer 74 Es erfolgten auch keine substantiierten Darlegungen zu den bisher vorgetragenen durchgeführten Tätigkeiten. Insbesondere sind die behaupteten Markttätigkeiten nicht konkretisiert worden. Zwar können gewerbliche Tätigkeiten im Sinne des Einkommensteuerrechts bereits vorliegen, bevor die noch gewerbesteuerbefreite Vorbereitungsphase beendet worden ist, allerdings müssen auch hierfür konkrete Anhaltspunkte vorliegen, was im Streitfall gerade nicht der Fall ist. Randnummer 75
5. c)Die A hatte auch keine Einkünfte aus Kapitalvermögen. Randnummer 76 Zwar hat sie in 2009 mehrere Darlehensverträge unterzeichnet. Es wird jedoch im summarischen Verfahren davon ausgegangen, dass die A von Anfang an nicht davon ausgehen konnte, aus diesen Darlehensverträgen Überschüsse zu erzielen. Randnummer 77 Das Gericht nimmt nach den bisher vorliegenden Unterlagen nicht an, dass ein fremder Dritter diese Darlehensverträge ebenfalls abgeschlossen hätte. Die Darlehensverträge halten einem Drittvergleich nicht stand. So hätte ein fremder Dritter keine Darlehen gewährt und bereits im Vertrag auf die Zahlung der Zinsen verzichtet. Dies gilt insbesondere, weil die A auch keine Möglichkeit hatte, ihren Anspruch ausreichend zu besichern. Zwar sieht der eine der vier Verträge in § 5 die Möglichkeit der Besicherung vor. Eine Besicherung hat jedoch nicht stattgefunden, weil nach der Aussage der Antragstellerinnen im Erörterungstermin am 12.09.2014 (in den Sachen 6 K 91/14 und 6 K 121/14 ) die eingetragenen Sicherheiten den Wert des Schiffes bereits überstiegen. In diesem Vertrag fehlt sogar eine Regelung über die Verzinsung, auch dieses könnte als Indiz dafür gewertet werden, dass die Zinsen nicht im Vordergrund des Interesses der Beteiligten standen. Wie insbesondere aus der Präambel hervorgeht, gingen die Beteiligten bereits bei Abschluss der Verträge davon aus, dass die Darlehensnehmerinnen mehrere fällige Raten der Bank nicht würden zahlen können und dass sich vermutlich weiterer Finanzierungsbedarf ergeben würde. Insofern sind die Ausführungen der Antragstellerinnen nicht überzeugend, dass die Beteiligten im Zeitpunkt der Darlehensvergabe lediglich von einer kurzfristigen Krise ausgegangen seien. Auch der Vortrag der Antragstellerinnen, dass auch andere später Darlehen gewährt hätten, ändert nichts an dieser Beurteilung, denn hierbei handelte es sich entweder um Gesellschafter oder aber um die Bank-1, welche bereits vorher investiert hatten und die dementsprechend ebenfalls eine besondere Interessenlage in Bezug auf die Ein-Schiff-Gesellschaften hatten. Randnummer 78 Zwar tragen die Antragstellerinnen vor, dass die A tatsächlich Zinsen erhalten habe. Auch dieser Vortrag überzeugt indes nicht, denn es ist unstreitig, dass die A nur einen Bruchteil ihrer Darlehen bisher zurückerhalten hat, obwohl alle vier Ein-Schiff-Gesellschaften ihre Schiffe bereits veräußert haben. Es ist deshalb nicht nachvollziehbar, wieso in den Rückzahlungen Zinsanteile enthalten sein sollten. Randnummer 79 Auch die spätere Vereinbarung des Bonus kann keine andere Beurteilung begründen, denn auch bei Abschluss der Nachträge zu den Darlehensverträgen am ... 2009 konnte die A nicht mehr mit einer vollständigen Rückzahlung zuzüglich der Boni rechnen. Randnummer 80 Aus den vorliegenden Unterlagen ergeben sich zudem zusätzlich Bedenken, ob tatsächlich die A die Darlehen im März 2009 gewährt hat. Denn unstreitig ist, dass nicht die A, sondern die Antragstellerin zu 1. die Darlehensbeträge tatsächlich an die Ein-Schiff-Gesellschaften gezahlt hat. Allerdings tragen die Antragstellerinnen vor, dieses sei für die A im Wege eines abgekürzten Zahlungsweges geschehen. Hiergegen spricht jedoch die Formulierung in § 3 Nr. 3 der Darlehensverträge, denn hier wird das Darlehen als Gesellschafterdarlehen bezeichnet. Gesellschafterin der Ein-Schiff-Gesellschaften ist aber nicht die A, sondern die Antragstellerin zu 1. Auch wegen der Formulierung in der Präambel "hat gezahlt" ergeben sich erhebliche Bedenken an dem Datum der Darlehensverträge, so dass im summarischen Verfahren nicht ausgeschlossen werden kann, dass tatsächlich nicht die A, sondern die Antragstellerin zu 1. (zumindest zunächst) die Darlehen gewährt hat. Dies gilt erst Recht, weil auch andere Motivationen für die Einschaltung der A denkbar sind. Insbesondere die Möglichkeit der Verlustnutzung überhaupt (wegen § 5a EStG gab es Einschränkungen für die Antragstellerin zu 1.) bzw. die Möglichkeit der früheren Verlustnutzung (Abschreibung der Darlehen bereits vor Insolvenzeröffnung, wenn keine eigenkapitalersetzenden Gesellschafterdarlehen vorliegen) können Gründe gewesen sein, wieso der Umweg über die A gewählt worden ist. Randnummer 81
6. d)Es ergibt sich auch keine andere Beurteilung deswegen, weil die Antragstellerin zu 1. die Beteiligung an der A als Betriebsvermögen gehalten hat und deshalb die Grundsätze der Zebragesellschaft Anwendung finden könnten. Zwar ist es möglich, dass bei den Gesellschaftern einer Gesellschaft eine andere Qualifizierung der Einkünfte vorgenommen werden kann; dies gilt sowohl für die Art der Einkünfte wie auch der Höhe. Allerdings wird eine solche Entscheidung erst auf der Ebene des Gesellschafters getroffen und hat keine Rückwirkungen für die hier zu beurteilenden Bescheide (BFH Großer Senat Beschluss vom 11.04.2005 GrS 2/02, BStBl II 2005, 679). Randnummer 82 3. Die Kostentscheidung beruht auf § 135 Abs. 1 FGO. Gründe für die Zulassung der Beschwerde gemäß § 128 Abs. 3 in Verbindung mit § 115 Abs. 2 FGO liegen nicht vor. Randnummer 83 [1] Anlagen K 2 [2] Anlagen K 3 [3] Anlage K 11 [4] Anlagen K 5 [5] Anlage K 14 [6] Anlage K 17 [7] Anlagenband Bl. 1 [8] Anlagenband Bl. 2 [9] Anlagenband Bl. 3 [10] Anlage K 19