Hamburgisches Oberverwaltungsgericht 2. Senat 2 So 76/14 Beschluss Sog. Passverfügung gegenüber vollziehbar ausreisepflichtigem ehemaligen Asylbewerbe

Sog. Passverfügung gegenüber vollziehbar ausreisepflichtigem ehemaligen Asylbewerber; Rechtsgrundlage; Passbeschaffungspflicht Leitsatz 1. Eine sog. Passverfügung, die der Durchsetzung der einem vollziehbar ausreisepflichtigen Asylbewerber obliegenden Verpflichtungen dient, findet ihre Rechtsgrundlage nicht in aufenthaltsrechtlichen Vorschriften (§§ 48 Abs. 3 Satz 1, 82 Abs. 4 Satz 1 AufenthG (juris: AufenthG 2004)), sondern in § 15 Abs. 2 AsylVfG (juris: AsylVfG 1992). Dies gilt auch nach negativem Abschluss des Asylverfahrens. (Rn.8) 2. Die Mitwirkungspflicht des Asylbewerbers bei der Passbeschaffung aus § 15 Abs. 2 AsylVfG (juris: AsylVfG 1992) begründet keine abstrakte Verpflichtung, sich selbst einen gültigen Pass bzw. andere Identitätspapiere zu beschaffen. (Rn.11) Verfahrensgang vorgehend VG Hamburg, 28. Juli 2014, 17 K 2812/14, Beschluss Tenor Auf die Beschwerde des Klägers wird der Beschluss des Verwaltungsgerichts Hamburg vom 28. Juli 2014 geändert: Dem Kläger wird für das Klageverfahren 17 K 2812/14 Prozesskostenhilfe ohne Ratenzahlungsverpflichtung bewilligt und Rechtsanwältin ... zur Vertretung beigeordnet. Gründe I. Randnummer 1 Der Kläger begehrt die Bewilligung von Prozesskostenhilfe für eine Klage, die sich gegen eine Ordnungsverfügung der Beklagten richtet, mit der er aufgefordert wird, sich eine Personenstandsurkunde zu beschaffen und diese unverzüglich bei der Ausländerbehörde vorzulegen. Randnummer 2 Der Kläger gibt an, als aserbaidschanischer Staatsangehöriger derselben Volkszugehörigkeit in Armenien geboren worden zu sein. Die Republik Armenien stelle ihm kein Identitätspapier aus, weil er aserbaidschanischer Volkszugehöriger sei. Die Republik Aserbaidschan stelle ihm ebenfalls ein solches Papier nicht aus, weil er in Armenien geboren worden sei. Die Beklagte hält die Identität des Klägers für ungeklärt, seinen Mitwirkungspflichten habe er nur unzureichend entsprochen. Mit Ordnungsverfügung vom 13. März 2014 forderte die Beklagte ihn gemäß §§ 46 Abs. 1, 82 Abs. 3 AufenthG unter Anordnung der sofortigen Vollziehung (§ 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO) auf, bis zum 23. Juni 2014 einen gültigen Reisepass bzw. Passersatz oder einen Personalausweis (Identitätskarte) oder eine Heiratsurkunde, Geburtsurkunde oder eine Bescheinigung der Botschaft über deren beantragte Zweitschrift zu beschaffen und diese bei der Ausländerbehörde unverzüglich vorzulegen. Den hiergegen gerichteten Widerspruch des Klägers vom 16. April 2014 wies die Beklagte mit Bescheid vom 29. April 2014 zurück. Randnummer 3 Am 3. Juni 2014 hat der Kläger Anfechtungsklage erhoben und einen Prozesskostenhilfeantrag gestellt, den das Verwaltungsgericht mit Beschluss vom 28. Juli 2014 abgelehnt hat, weil die Klage keine hinreichende Aussicht auf Erfolg biete. Der Einwand des Klägers, in Aserbaidschan würde ihm mit Sicherheit keine Personenstandsurkunde ausgestellt, überzeuge nicht, weil er im Asylverfahren selbst angegeben habe, im September 1992 eine Einberufung zum aserbaidschanischen Militär erhalten und dort zwei oder drei Monate lang Dienst geleistet zu haben. Außerdem habe er geltend gemacht, dass ihm der Inlandspass abgenommen worden sei, der Auslandspass aber nicht, der Pass sei in Baku ausgestellt worden und er sei in Aserbaidschan gemeldet gewesen. Mit Schreiben vom 23. Dezember 2013 habe die Botschaft der Republik Aserbaidschan mitgeteilt, das Verfahren zur Überprüfung der Staatsangehörigkeit des Klägers habe zu keinem Ergebnis führen können, weil die von ihm in den Anträgen angegebenen Informationen unvollständig gewesen seien. II. Randnummer 4 1. Die Beschwerde des Klägers ist gemäß § 146 Abs. 1 VwGO statthaft und auch im Übrigen zulässig. Hieran könnten insoweit Zweifel bestehen, als die angefochtene Ordnungsverfügung der Beklagten zutreffend auf § 15 Abs. 2 Nr. 6 AsylVfG zu stützen sein dürfte, da der Kläger ein abgelehnter früherer Asylbewerber ist und die Vorschrift des § 15 AsylVfG nicht nur für das Bundesamt für Migration und Flüchtlinge, sondern auch für die Ausländerbehörden gilt (siehe Funke-Kaiser, GK-AsylVfG, Stand 5/2014, § 15 Rn. 9 f.). Mithin könnte eine Rechtsstreitigkeit nach dem Asylverfahrensgesetz vorliegen und deswegen der Ausschluss der Beschwerde nach § 80 AsylVfG Platz greifen. Randnummer 5 Rechtsstreitigkeiten nach dem Asylverfahrensgesetz sind alle gerichtlichen Streitigkeiten, die ihre rechtliche Grundlage im Asylverfahrensgesetz haben. Ob dies so ist, richtet sich, wenn es sich - wie hier - um die Anfechtung eines belastenden Verwaltungsakts gegenüber einem Ausländer handelt, allerdings allein danach, auf welche Rechtsvorschrift die Behörde ihre Maßnahme tatsächlich gestützt hat. Ist dies eine solche des Asylverfahrensgesetzes, liegt eine Streitigkeit nach dem Asylverfahrensgesetz vor. Ist die Maßnahme hingegen auf eine andere Rechtsvorschrift gestützt, liegt eine Rechtsstreitigkeit nach dem Asylverfahrensgesetz selbst dann nicht vor, wenn sie bei zutreffender rechtlicher Beurteilung in dieser keine Stütze findet, sondern nur nach Maßgabe der Vorschriften des Asylverfahrensgesetzes hätte erlassen werden dürfen. Letzteres ist allein eine Frage der Begründetheit der von dem Ausländer gegen die Maßnahme erhobenen Anfechtungsklage (so BVerwG, Urt. v. 31.3.1992, Buchholz 402.25 § 22 AsylVfG Nr. 4; zustimmend Funke-Kaiser, a.a.O., § 80 Rn. 27 m.w.N.). Da die Beklagte ihre Ordnungsverfügung ausdrücklich nur auf Vorschriften des Aufenthaltsgesetzes gestützt hat, ist nicht von einer Rechtsstreitigkeit nach dem Asylverfahrensgesetz auszugehen, so dass die Beschwerde des Klägers gemäß § 146 Abs. 1 VwGO statthaft ist. Randnummer 6 2. Die Beschwerde hat auch in der Sache Erfolg, weil dem Kläger entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts ein Anspruch auf Prozesskostenhilfe unter Beiordnung seiner Rechtsanwältin zusteht (§ 166 Abs. 1 Satz 1 VwGO i.V.m. §§ 114 Satz 1, 121 Abs. 2 ZPO).Nach § 114 Abs. 1 Satz 1 ZPO erhält eine Partei, die - wie der Kläger - nach ihren persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen die Kosten der Prozessführung nicht aufbringen kann, Prozesskostenhilfe, wenn die beabsichtigte Rechtsverfolgung hinreichende Aussicht auf Erfolg bietet und nicht mutwillig erscheint. Die Prüfung der Erfolgsaussichten soll dabei nicht dazu dienen, die Rechtsverfolgung selbst in das summarische Verfahren der Prozesskostenhilfe zu verlagern und dieses an die Stelle des Hauptsacheverfahrens treten zu lassen. Dies bedeutet zugleich, dass Prozesskostenhilfe nur verweigert werden darf, wenn ein Erfolg in der Hauptsache zwar nicht schlechthin ausgeschlossen, die Erfolgschance aber nur eine entfernte ist (vgl. nur BVerfG, Beschl. v. 22.5.2012, NVwZ 2012, 1390; v. 13.3. 1990, BVerfGE 81, 347, 356 f.; st. Rspr.). Randnummer 7 Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts kommt der vom Kläger erhobenen Anfechtungsklage nach diesem Maßstab eine realistische Erfolgschance zu, so dass ihm ein Anspruch auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe zusteht. Randnummer 8

1. a)Zutreffende Ermächtigungsgrundlage für die Verfügung der Beklagten - der Kläger solle sich einen gültigen Reisepass bzw. Passersatz oder einen Personalausweis (Identitätskarte) oder eine Heiratsurkunde, Geburtsurkunde oder eine Bescheinigung der Botschaft über deren beantragte Zweitschrift beschaffen und diese der Ausländerbehörde unverzüglich vorlegen - dürfte § 15 Abs. 2 Nr. 6 AsylVfG sein, weil der Kläger ein abgelehnter früherer Asylbewerber ist. Randnummer 9 Die Beklagte hat ihre Ordnungsverfügung auf §§ 46 Abs. 1, 82 Abs. 3 AufenthG gestützt. Dies ist allenfalls insoweit zutreffend, als man in § 48 Abs. 3 Satz 1 AufenthG keine eigenständige Ermächtigungsgrundlage für die Ordnungsverfügung sieht und deshalb § 46 Abs. 1 AufenthG ergänzend heranzieht (siehe dazu Grünewald, GK-AufenthG, Stand 2/2013, § 48 Rn. 48 m.w.N.; Hailbronner, Ausländerrecht, Stand 4/2014, § 46 AufenthG Rn. 4). Besitzt der Ausländer keinen gültigen Pass oder Passersatz, ist er gemäß § 48 Abs. 3 Satz 1 AufenthG verpflichtet, an der Beschaffung des Identitätspapiers mitzuwirken (sowie alle Urkunden und sonstigen Unterlagen, die für die Feststellung seiner Identität und Staatsangehörigkeit und für die Feststellung und Geltendmachung einer Rückführungsmöglichkeit in einen anderen Staat von Bedeutung sein können und in deren Besitz er ist, den mit der Ausführung des Aufenthaltsgesetzes betrauten Behörden auf Verlangen vorzulegen, auszuhändigen und zu überlassen). Identitätspapiere im Sinne dieser Vorschrift sind alle für die Rückreise benötigten Papiere (vgl. Grünewald, a.a.O., § 48 Rn. 43). Randnummer 10 Eine sog. Passverfügung, die - wie hier - der Durchsetzung der einem vollziehbar ausreisepflichtigen Asylbewerber obliegenden Verpflichtungen dient, findet ihre Rechtsgrundlage aber nicht in aufenthaltsrechtlichen Vorschriften (§§ 48 Abs. 3 Satz 1, 82 Abs. 4 Satz 1 AufenthG), sondern in § 15 Abs. 2 AsylVfG. Bei der streitgegenständlichen Mitwirkungspflicht des Klägers handelt es sich materiell um eine dem Asylverfahrensrecht zuzuordnende Obliegenheit. Gemäß § 15 Abs. 2 Nr. 6 AsylVfG ist der Ausländer verpflichtet, im Falle des Nichtbesitzes eines gültigen Passes oder Passersatzes an der Beschaffung eines Identitätspapieres mitzuwirken. Gegenstand der Mitwirkungspflicht nach § 15 Abs. 2 Nr. 6 AsylVfG sind alle Rechts- oder tatsächlichen Handlungen, die zur Beschaffung eines fehlenden Identitätspapiers erforderlich sind und nur von dem Asylbewerber persönlich vorgenommen werden können. Dass es sich bei den hier streitgegenständlichen Mitwirkungspflichten des Klägers materiell um dem Asylverfahrensrecht zuzuordnende Obliegenheiten handelt, verdeutlicht insbesondere § 15 Abs. 5 AsylVfG, demzufolge die asylrechtlichen Mitwirkungspflichten des Ausländers, d.h. die in § 15 AsylVfG normierten und damit asylverfahrensrechtlichen Pflichten, durch die Rücknahme des Asylantrags nicht beendet werden. Wenn aber schon die Rücknahme eines Asylantrags nicht zum Wegfall der asylrechtlichen Mitwirkungspflichten eines Ausländers führt, so kann erst recht nichts anderes gelten, wenn ein Asylverfahren, wie hier, zuungunsten des Ausländers rechtskräftig abgeschlossen ist und nunmehr die sich aus § 15 Abs. 2 Nr. 6 AsylVfG ergebende Mitwirkungspflicht bei einer Passbeschaffung durchgesetzt werden soll. Würde § 15 AsylVfG nur während des Asylverfahrens Anwendung finden, wären im Übrigen Asylbewerber in laufenden Verfahren trotz ihres durch die Aufenthaltsgestattung nach § 55 AsylVfG legalisierten Aufenthalts in ihren Rechtsschutzmöglichkeiten durch die §§ 74 ff. AsylVfG stärker beschränkt als dies für abgelehnte und vollziehbar ausreisepflichtige Asylbewerber der Fall wäre. Dass der Gesetzgeber dies gewollt hat, ist nicht ersichtlich (so auch OVG Koblenz, Beschl. v. 24.1.2007, AuAS 2007, 43 f.; VGH Kassel, Beschl. v. 5.3.2004, NVwZ-RR 2004, 690 f.; VGH Mannheim, Urt. v. 27.12.2000, VBlBW 2001, 329 f.; Hailbronner, a.a.O., § 15 AsylVfG Rn. 71 und § 74 AsylVfG Rn. 8; a.A. OVG Weimar, Beschl. v. 17.2.2005, InfAuslR 2005, 227; OVG Magdeburg, Beschl. v. 12.5.2011, AuAS 2011, 226, 227). Randnummer 11
2. b)Die Vorschrift des § 15 Abs. 2 Nr. 6 AsylVfG dürfte die Beklagte aber nicht dazu ermächtigen, vom Kläger abstrakt zu verlangen, sich einen Pass oder Passersatz bzw. ein Identitätspapier zu beschaffen. Randnummer 12 Der Ausländer ist gemäß § 15 Abs. 1 Satz 1 AsylVfG persönlich verpflichtet, bei der Aufklärung des Sachverhalts mitzuwirken. Diese allgemeine Mitwirkungspflicht konkretisiert § 15 Abs. 2 Nr. 6 AsylVfG dahingehend, dass er insbesondere verpflichtet ist, im Falle des Nichtbesitzes eines gültigen Passes oder Passersatzes an der Beschaffung eines Identitätspapiers mitzuwirken. Mitwirken im Sinne dieser Vorschrift erfordert, alle Rechts- und tatsächlichen Handlungen vorzunehmen, die zur Beschaffung eines fehlenden Identitätspapiers erforderlich sind und nur vom Asylbewerber persönlich vorgenommen werden können. Mit der Passverfügung soll die Mitwirkungspflicht im Einzelfall konkretisiert werden, um im Falle ihrer Nichterfüllung eine Grundlage für Maßnahmen der Verwaltungsvollstreckung zu schaffen. Die Vorschrift des § 15 Abs. 2 AsylVfG begründet daher keine abstrakte Verpflichtung des Asylbewerbers, sich einen gültigen Pass bzw. andere Identitätspapiere zu beschaffen (so bereits OVG Münster, Beschl. v. 9.2.2004, NVwZ-RR 2004, 689 f.; Funke-Kaiser, a.a.O., § 15 Rn. 34; dies gilt im Übrigen auch für die Vorschrift des § 48 Abs. 3 Satz 1 AufenthG: siehe Grünewald, a.a.O., § 48 Rn. 20). Eine derartige Verpflichtung wäre auch nicht vollstreckbar, weil der Asylbewerber sich ein Identitätspapier nicht selbst ausstellen kann. Randnummer 13
3. c)Soweit die Beklagte verlangt, der Kläger solle sich eine „Bescheinigung der Botschaft“ über eine beantragte Zweitschrift einer Heiratsurkunde oder Geburtsurkunde beschaffen, geht aus der Begründung der Ordnungsverfügung nicht hervor, bei welcher Botschaft dieser Antrag mit einer gewissen Aussicht auf Erfolg angebracht werden soll. Die Beklagte bezieht sich in der Begründung der Ordnungsverfügung zwar allgemein auf die aserbaidschanische Botschaft, jedoch wirft dies bezogen auf die Zweitschrift einer Heiratsurkunde oder Geburtsurkunde die Frage auf, ob eine solche Mitwirkungshandlung geeignet wäre, die Identität des Klägers aufzuklären, da er als Geburtsland Armenien angegeben hat und die Beklagte keine tatsächlichen Anhaltspunkte ermittelt hat, die auf ein anderes Geburtsland des Klägers hindeuteten. Abgesehen davon hat der Kläger angegeben, ledig zu sein. Randnummer 14 3. Eine Kostenentscheidung ist nicht veranlasst, da gemäß § 166 Abs. 1 Satz 1 VwGO i.V.m. § 127 Abs. 4 ZPO eine Erstattung außergerichtlicher Kosten zugunsten des Klägers ausgeschlossen ist.