Körperschaftsteuer: Die steuerliche Berücksichtigung eines Gewinn-/Ergebnisabführungsvertrages bei der Organgesellschaft erfordert dessen tatsächliche Durchführung Leitsatz Zur Durchführung eines Gewi

) zum 31.12.2007 auf 0 € fest. Ebenfalls mit Bescheid vom 09.07.2012 stellte der Beklagte erklärungsgemäß zum 31.12.2007 das steuerliche Einlagenkonto nach § 27 Abs. 2

und das durch Umwandlung von Rücklagen entstandene Nennkapital gemäß § 28 Abs. 1 S. 3

auf jeweils 0 € fest. Darüber hinaus setzte der Beklagte mit Bescheid für 2007 über Umsatzsteuer vom 09.07.2012 erklärungsgemäß die Umsatzsteuer auf ... € fest. Randnummer 15 Gegen sämtliche Steuerbescheide vom 09.07.2012 legte die Klägerin am 13.08.2012 (Montag) Einspruch mit der Ankündigung ein, diesen in Kürze begründen zu wollen. Trotz Aufforderungen des Beklagten vom 15.08.2012 und 31.08.2012 folgte eine Begründung nicht. Randnummer 16 Mit Einspruchsentscheidung vom 02.10.2012 wies der Beklagte die Einsprüche als unbegründet zurück. Randnummer 17 Mit Schriftsatz vom 05.11.2012, beim Finanzgericht am gleichen Tage eingegangen, hat die Klägerin zunächst gegen den Körperschaftsteuerbescheid für 2007, den Bescheid über Solidaritätszuschlag zur Körperschaftsteuer für 2007, die gesonderte Feststellung des Verlustvortrages auf den 31.12.2007, die gesonderte Feststellung von Besteuerungsgrundlagen nach § 27 Abs. 2 und § 28 Abs. 1 S. 3

auf den 31.12.2007 und den Umsatzsteuerbescheid für 2007, jeweils vom 09.07.2012 und in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 02.10.2012, Klage erhoben. Randnummer 18 In der mündlichen Verhandlung vom 19.05.2015 hat die Klägerin die Klage gegen den Umsatzsteuerbescheid für 2007, den Bescheid zum 31.12.2007 über die gesonderte Feststellung von Besteuerungsgrundlagen nach § 27 Abs. 2 und § 28 Abs. 1 Satz 3

sowie den Bescheid für 2007 über den Solidaritätszuschlag zur Körperschaftsteuer, jeweils vom 09.07.2012 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 02.10.2012 zurückgenommen. Das Verfahren ist insoweit mit Beschluss vom 19.05.2015 eingestellt worden. Randnummer 19 Zur Begründung der verbleibenden Klage führt die Klägerin aus: Weder dem Körperschaftsteuerbescheid für 2007 noch der Einspruchsentscheidung vom 02.10.2012 sei zu entnehmen, worauf sich die Erkenntnisse des Beklagten, die Voraussetzungen für eine Organschaft lägen nicht vor, stützten. Soweit sich der Beklagte dabei auf die vorzeitige und damit vermeintlich steuerschädliche Beendigung des Gewinnabführungsvertrages stütze, werde dies bestritten. Die E GmbH als Organträgerin habe sich aufgrund gravierender Auswirkungen der damaligen Finanzkrise auf ihre Geschäftstätigkeit gezwungen gesehen, ihre Geschäftstätigkeit einzustellen und die Gesellschaft spätestens zum Jahresende 2008 zu liquidieren. Daher sei der Gewinnabführungsvertrag aus wichtigem Grund gekündigt worden. Die steuerunschädliche vorzeitige Kündigung eines Gewinnabführungsvertrages aus wichtigem Grund sei möglich. Als wichtiger Grund würden u. a. veränderte wirtschaftliche Rahmenbedingungen der Vertragsparteien gegenüber den Verhältnissen zum Zeitpunkt des Abschlusses des Gewinnabführungsvertrages genannt, so dass bei vernünftiger kaufmännischer Beurteilung die Kündigung des Vertrages als sachgerecht zu beurteilen sei. Als ein solcher wichtiger Grund werde auch die Liquidation des Organträgers verstanden. Die Organträgerin sei am ... 10.2008 aufgelöst worden. Die vorzeitige Kündigung des Gewinnabführungsvertrages aus wichtigem Grund sei somit eine sachgerechte und angemessene Entscheidung der Organträgerin, die nicht zu einer Aberkennung des Gewinnabführungsvertrages führen dürfe. Randnummer 20 Der Geschäftsanteilsübertragungsvertrag vom 02.2008 zur Urkunde UR-Nr. .../2008 des Notars M habe nicht den tatsächlichen Eigentumsverhältnissen an der Klägerin entsprochen und könne somit keine Rechtswirkung entfalten. Im Übrigen sei es nicht zur Eintragung der F AG i. Gr. gekommen. Entgegen den Ausführungen des Beklagten sei die E GmbH zum fraglichen Zeitpunkt Gesellschafterin der Klägerin gewesen mit der Folge, dass die Kündigung des Gewinnabführungsvertrages Rechtswirkung habe entfalten können und die Vermutung des Beklagten hinsichtlich einer von vorn herein beabsichtigten vorzeitigen Beendigung des Gewinnabführungsvertrages nicht begründet sei. Im Übrigen könne der Zeitpunkt der Bilanzerstellung der Klägerin keine Auswirkungen auf die Anerkennung des Gewinnabführungsvertrages haben. Randnummer 21 Die Klägerin beantragt, die Bescheide vom 09.07.2012 für 2007 über Körperschaftsteuer und über die gesonderte Feststellung des verbleibenden Verlustvortrages zur Körperschaftsteuer zum 31.12.2007, jeweils in der Fassung der Einspruchsentscheidung vom 02.10.2012, dahin zu ändern, dass die Körperschaftsteuer mit 0 € festgesetzt und der verbleibende Verlustvortrag zur Körperschaftsteuer zum 31.12.2007 auf ... € festgestellt werden. Randnummer 22 Der Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Randnummer 23 Er hält die Klage für unbegründet und führt aus, dass gemäß des Geschäftsanteilsübertragungsvertrages vom 20.02.2008 die D GmbH (HRB-Hamburg ...) ihren alleinigen Geschäftsanteil an der Klägerin von ... € an die damals in Gründung befindliche F AG übertragen habe. Demnach sei die E GmbH bereits zu diesem Zeitpunkt nicht mehr Gesellschafterin der Klägerin gewesen. Die vorzeitige Kündigung des Gewinnabführungsvertrages vom ... 06.2008 könne daher keine Wirkung mehr entfaltet haben. Vielmehr sei davon auszugehen, dass bereits von Anfang an festgestanden habe, dass der Gewinnabführungsvertrag wegen der Veräußerung der Organbeteiligung an die D GmbH vor Ablauf der ersten fünf Jahre beendet werden würde und deshalb keine tatsächliche und insbesondere steuerliche Wirksamkeit habe entfalten können. Dies gelte umso mehr, als die Bilanzen der Klägerin für 2006 und 2007 am 23.02.2010

zuerkannt. Eine Zurechnung des Einkommens der Klägerin in Höhe von ... € zur E GmbH als Organträgerin scheidet aus. Randnummer 30 1. Verpflichtet sich eine GmbH mit Geschäftsleitung und Sitz im Inland (Organgesellschaft) durch einen Gewinnabführungsvertrag i.S. des § 291 Abs. 1 des Aktiengesetzes (AktG), ihren ganzen Gewinn an ein einziges anderes gewerbliches Unternehmen abzuführen, so ist das Einkommen der Organgesellschaft, soweit sich aus § 16

nichts anderes ergibt, nach § 14 Abs. 1 Satz 1 und § 17

dem Träger des Unternehmens (Organträger) unter den dort benannten Voraussetzungen zuzurechnen. Randnummer 31 Eine dieser Voraussetzungen ist, dass der Gewinnabführungsvertrag auf mindestens fünf Jahre abgeschlossen und während seiner gesamten Geltungsdauer durchgeführt wird (§ 14 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 Satz 1

). Randnummer 32 2. Eine vorzeitige Beendigung des Vertrags durch eine wie im Streitfall am ... 06.2008 erfolgte Kündigung, ist nach § 14 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 Satz 2

(nur) unschädlich, wenn ein wichtiger Grund die Kündigung rechtfertigt. Ob der zwischen der Klägerin und der E GmbH am ... 10.2007 geschlossene Gewinnabführungsvertrag dem zeitlichen Erfordernis eines auf fünf Jahre abgeschlossenen und aus wichtigem Grund gekündigten Vertrages genügt, kann im Streitfall dahinstehen. Randnummer 33 3. Zwar ist der am ... 10.2007 geschlossene Gewinnabführungsvertrag gemäß §§ 17, 14

, § 291 Abs.1 AktG im Streitjahr zivilrechtlich wirksam abgeschlossen worden. Insbesondere ist er schriftlich abgefasst (§ 293 Abs. 3 AktG). Auch haben die Gesellschafterversammlungen der Klägerin als Organgesellschaft und der E GmbH als Organträgerin dem Vertrag am ... 12.2007 und am ... 12.2007 zugestimmt (§ 293 Abs. 1 AktG). Schließlich ist der Gewinnabführungsvertrag zur Eintragung in das Handelsregister des Sitzes der Klägerin als Organgesellschaft angemeldet worden (§ 294 Abs. 1 AktG) und nach § 294 Abs. 2 AktG mit Eintragung in das Handelsregister (Amtsgericht Hamburg HRB ...) am ... 12.2007 wirksam geworden. Randnummer 34 4. Der zwischen der Klägerin und der Organträgerin wirksam abgeschlossene Gewinnabführungsvertrag ist jedoch nicht durchgeführt worden. Randnummer 35 a) Tatsächlich durchgeführt wird ein Ergebnisabführungsvertrag i. S. d. § 14 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 S. 1

, wenn er entsprechend den vertraglichen Vereinbarungen vollzogen wird. Die nach den Grundsätzen ordnungsgemäßer Buchführung ermittelten Gewinne müssen tatsächlich durch Zahlung oder Verrechnung an den Organträger abgeführt werden. Zur tatsächlichen Durchführung des Gewinnabführungsvertrages reicht der Verbindlichkeitsausweis in der Bilanz der Organgesellschaft allein nicht aus; die Organgesellschaft muss diese Verbindlichkeit auch zeitnah erfüllen. Wird der Gewinnabführungsvertrag nicht durchgeführt, so wird die körperschaftsteuerliche Organschaft nicht anerkannt (vgl. BFH Urteile vom 05.04.1995 I R 156/93, BFHE 177, 429; vom 21.10.2010 IV R 21/07, BFHE 231, 198, BStBl II 2014, 481; Danelsing in Blümich, EStG,

, GewStG, Kommentar, § 14

, Rn. 123, 38; Dötsch in Dötsch / Pung / Möhlenbrock, Die Körperschaftsteuer,

§ 14, Rn.

210; Neumann in Gosch, Körperschaftsteuergesetz:

, 2. Aufl., § 14, Rn. 317; Olbing in Streck,

§ 14, Rn.

114; a. A. Kolbe in Herrmann/Heuer/Raupach, Einkommensteuer- und Körperschaftsteuergesetz, Kommentar,

§ 14, Rn.

203: Einbuchung der entsprechenden Forderungen und Verbindlichkeiten genügt für die tatsächlichen Durchführung des Gewinnabführungsvertrages). Randnummer 36 Der für die Durchführung des Ergebnisabführungsvertrags erforderliche und mit der Gewinnabführungsverpflichtung der Klägerin als Organgesellschaft korrespondierende Gewinnabführungsanspruch der Organträgerin entstand im Streitfall mit Ablauf des Bilanzstichtages 31.12.2007. Er wird regelhaft mit Feststellung der Bilanz des Organträgers fällig (vgl. BFH Urteile vom 22.04.1964 II 246/60 U, BFHE 79, 282, BStBl III 1964, 334; vom 12.05.1993 II R 82/92, BFHE 171, 339, BStBl II 1993, 536; Dötsch in Dötsch / Pung / Möhlenbrock, a. a. O.,

§ 14, Rn.

201; Neumann in Gosch, a. a. O., § 14, Rn. 317). Dieser Bilanz des Organträgers geht die Aufstellung der Bilanz der Organgesellschaft, deren Gewinnabführungsverpflichtung dem Gewinnabführungsanspruch des Organträgers entspricht, voraus. Randnummer 37

1. b)Im Streitfall wurde der Jahresabschluss der Klägerin als Organgesellschaft am 04.03.2010 erstellt. Zu diesem Zeitpunkt war die Organträgerin, die J GmbH bereits aufgelöst. Die E GmbH, die den Ergebnisabführungsvertrag am ... 10.2007 mit der Klägerin abgeschlossen hatte, war im Wege des Formwechsels mit Wirkung vom ... 10.2008 in die G GmbH & Co. KG umgewandelt worden. In der Folge ging mit Eintragung in das Handelsregister vom ... 11.2008 durch Anwachsung aufgrund des Ausscheidens aller Kommanditisten das gesamte Vermögen der KG auf die J GmbH über. Diese wiederum ist liquidiert; die Eintragung der Auflösung der Gesellschaft und des Erlöschens der Firma im Handelsregister (HRB ...) erfolgte am ... 12.2008. Erst mehr als zwei Jahre nach Aufstellung der Bilanz der Klägerin wurde für die im Handelsregister gelöschte J GmbH ein Nachtragsliquidator für die Durchführung eines nicht den Streitfall betreffenden Geschäftes eingesetzt. Randnummer 38
2. aa)Danach geht der erkennende Senat davon aus, dass ein Jahresabschluss der Organträgerin zum 31.12.2007, dem ein Gewinnabführungsanspruch in Höhe von ... € zugrunde lag und der einer entsprechenden Besteuerung zugrunde gelegt wurde, nicht zeitnah zur am 04.03.2010 aufgestellten Bilanz der Klägerin und Organgesellschaft zum 31.12.2007 erstellt wurde und eine Abführung des Gewinns der Klägerin nicht erfolgte, weil die Organträgerin zu dieser Zeit seit bereits mehr als ein Jahr im Handelsregister gelöscht war. Die Klägerin selbst konnte keinerlei Angaben dazu machen, ob überhaupt ein entsprechender Jahresabschluss der Organträgerin, der den Abführungsgewinn bilanziell erfasst hat, erstellt worden ist, geschweige denn eine zeitnahe Erstellung erfolgt ist. Bereits dieser Umstand legt nahe, dass der Gewinnabführungsvertrag vom ... 10.2007 nicht tatsächlich durchgeführt wurde. Randnummer 39
3. bb)Die Klägerin hat in der mündlichen Verhandlung bestätigt, dass eine Abführung des Gewinns in Höhe von ... € an die Organträgerin tatsächlich nicht erfolgt ist. Randnummer 40 Die Abführung des Gewinns hätte spätestens in unmittelbarer zeitlicher Nähe zur Aufstellung der Bilanz der Klägerin als Organgesellschaft am 04.03.2010, die der Kündigung des Ergebnisabführungsvertrages vom ... 06.2008 nachfolgte, erfolgen müssen. Dass dieses nicht geschehen ist, hat die Klägerin selbst erklärt. Randnummer 41 5. Unter diesen Umständen kommt es auf die fehlende Wirksamkeit des notariell beurkundeten Anteilsveräußerungsvertrages vom ... 02.2008, mit dem die D GmbH (vormals: C GmbH) ihre - inzwischen bereits veräußerten - Anteile an der Klägerin erneut an die F AG i. Gr. veräußert und übertragen hatte, nicht mehr an. Zu diesem Zeitpunkt (... 02.2008) verfügte sie über keine Anteile an der Klägerin mehr, denn diese waren bereits am ... 12.2005 an die E GmbH veräußert und übertragen worden. Randnummer 42 Gleiches gilt für den Anteilsveräußerungsvertrag vom ... 10.2008, der zwischen der G GmbH & Co. KG, auf die die E GmbH mit Wirkung vom ... 10.2008 im Wege des Formwechsel umgewandelt worden war, und Herrn H abgeschlossen wurde. Diesem Vertrag mangelt es an der notariellen Beurkundung, derer es zur Wirksamkeit der Übertragung von Geschäftsanteilen bedarf (§ 15 Abs. 3 des Gesetzes betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung - GmbHG -). II. Randnummer 43 Die Klägerin hat gemäß § 135 Abs. 1 FGO die Kosten des Verfahrens zu tragen. Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen hierfür gemäß § 115 Abs. 2 FGO nicht vorliegen.