Verfahrensgang nachgehend Landesarbeitsgericht Hamburg 8. Kammer, 30. Mai 2013, 8 Sa 109/12, Berufung nachgehend BAG, 20. Januar 2015, 9 AZR 860/13, Revision Tenor Es wird festgestellt, dass das Arbei
§ 611Abmahnung Nr.
13; BAG 30.05.1996 – 6 AZR 537/95 –
§ 611Nebentätigkeit Nr. 2; BAG 22.02.2001 – 6 AZR 398/99 – Ez
BAT BAT § 11 Nr. 10; BAG 11.12.2001 – 9 AZR 464/00 –
§ 611Nebentätigkeit Nr.
8; BAG 27.11.2008 – 2 AZR 675/07 – n. v., juris). Randnummer 70 Bei der Abmahnung, die in § 314 Abs. 2 BGB gesetzlich verankert ist, handelt es sich um die Ausübung eines arbeitsvertraglichen Gläubigerrechts durch den Arbeitgeber. Als Gläubiger der Arbeitsleistung weist er den Arbeitnehmer als seinen Schuldner auf dessen vertragliche Pflichten hin und macht ihn auf die Verletzung dieser Pflichten aufmerksam (Rüge- bzw. Dokumentations-funktion). Zugleich fordert er ihn für die Zukunft zu einem vertragstreuen Verhalten auf und kündigt individualrechtliche Konsequenzen für den Fall einer erneuten Pflichtverletzung an (Warnfunktion). Eine solche missbilligende Äußerung des Arbeitgebers in Form einer Abmahnung ist geeignet, den Arbeitnehmer in seinem beruflichen Fortkommen und seinem Persönlichkeitsrecht zu beeinträchtigen. Deshalb kann er die Beseitigung dieser Beeinträchtigung verlangen, wenn die Abmahnung formell nicht ordnungsgemäß zustande gekommen ist, unrichtige Tatsachenbehauptungen enthält, auf einer unzutreffenden rechtlichen Bewertung seines Verhaltens beruht, den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit verletzt oder kein schutzwürdiges Interesse des Arbeitgebers am Verbleib der Abmahnung in der Personalakte mehr besteht (BAG 30.05.1996 – 6 AZR 537/95 – aaO; BAG 22.02.2001 – 6 AZR 398/99 – aaO; BAG 11.12.2001 – 9 AZR 464/00 – aaO; jeweils m. w. N.). Randnummer 71
- b)Nach diesen Grundsätzen ist das Abmahnschreiben der Beklagten vom 19. Juni 2012 aus der Personalakte der Klägerin zu entfernen. Dies ergibt sich bereits daraus, dass der mit der Abmahnung gerügte Sachverhalt inhaltlich unzutreffend ist. So wird in der Abmahnung ausdrücklich darauf Bezug genommen, die Klägerin habe am 1 8 . Juni 2012 das Unternehmen vor Ende der angewiesenen Arbeitszeit verlassen. In der Klagerwiderung beruft sich die Beklagte jedoch darauf, die Klägerin sei am 1 9 . Juni 2012 zu früh gegangen und habe die an diesem Tag ergangene Anweisung zu Mehrarbeit (vgl. Anlage A 8, Bl. 18 d.A.) nicht hinreichend beachtet. Randnummer 72 Dass im Übrigen darüber hinaus nach obigen Ausführungen die Arbeitszeit der Klägerin grundsätzlich nicht bis 17.00 Uhr, sondern nur bis 14.00 Uhr andauerte, spiegelt sich ebenfalls nicht in der Abmahnung wider. Die Abmahnung ist daher auch insoweit unzutreffend und aus der Personalakte der Klägerin zu entfernen. Randnummer 73 4. Änderungskündigung Randnummer 74 Die Änderungskündigung vom 28. Juni 2012 ändert nicht die Bedingungen des Arbeitsverhältnisses der Parteien, da sie rechtsunwirksam ist. Der Klagantrag zu 6) war daher ebenfalls begründet. Randnummer 75
- a)Die Änderung der Arbeitsbedingungen mit dem Inhalt des Änderungsangebots der Beklagten vom 28. Juni 2012 gilt nicht als von Anfang an rechtswirksam, weil die Klägerin die Rechtsunwirksamkeit der schriftlichen Änderungskündigung rechtzeitig geltend gemacht hat (§§ 2, 7 letzter Teilsatz KSchG). Die dreiwöchige Klagefrist ist eingehalten (§§ 2, 4 Satz 1 und 2 KSchG ). Die Klägerin hat gegen die ihr am 28. Juni 2012 zugegangene Änderungskündigung am 16. Juli 2012 Änderungsschutzklage beim Arbeitsgericht Hamburg eingereicht, die der Beklagten „demnächst“ zugestellt und damit rechtzeitig erhoben wurde (vgl. §§ 253 Abs. 1, 167 ZPO i.V.m. 46 Abs. 2 ArbGG). Randnummer 76
- b)Die Arbeitsbedingungen sind durch die Änderungskündigung der Beklagten vom 28. Juni 2012 nicht geändert worden, weil die Änderung der Arbeitsbedingungen mangels sozialer Rechtfertigung unwirksam ist. Randnummer 77
- aa)Die Änderung der Arbeitsbedingungen bedarf der sozialen Rechtfertigung, weil das Kündigungsschutzgesetz auf das Arbeitsverhältnis der Parteien anwendbar ist. Die Klägerin ist im Zeitpunkt des Kündigungszugangs länger als sechs Monate ( § 1 Abs. 1 KSchG ) ununterbrochen als Arbeitnehmerin im Betrieb der Beklagten angestellt, die regelmäßig mehr als zehn Arbeitnehmer i.S.d. § 23 Abs. 1 KSchG beschäftigt. Randnummer 78
- bb)Die Änderung der Arbeitsbedingungen ist sozial ungerechtfertigt, weil sie nicht durch dringende betriebliche Erfordernisse bedingt ist (§ 1 Abs. 2 Satz 1, § 2 Satz 1 KSchG). Andere Änderungsgründe haben die Parteien nicht vorgetragen. Randnummer 79
(1)Eine betriebsbedingte Änderungskündigung ist wirksam, wenn sich der Arbeitgeber bei einem an sich anerkennenswerten Anlass darauf beschränkt hat, lediglich solche Änderungen vorzuschlagen, die der Arbeitnehmer billigerweise hinnehmen muss. Im Rahmen der §§ 1 , 2 KSchG ist dabei zu prüfen, ob das Beschäftigungsbedürfnis für den betreffenden Arbeitnehmer zu den bisherigen Vertragsbedingungen entfallen ist. Dieser Maßstab gilt unabhängig davon, ob der Arbeitnehmer das Änderungsangebot abgelehnt oder unter Vorbehalt angenommen hat. Die Änderungen müssen geeignet und erforderlich sein, um den Inhalt des Arbeitsvertrags den geänderten Beschäftigungs-möglichkeiten anzupassen. Diese Voraussetzungen müssen für alle Vertragsänderungen vorliegen. Ausgangspunkt ist die bisherige vertragliche Regelung. Die angebotenen Änderungen dürfen sich nicht weiter vom Inhalt des bisherigen Arbeitsverhältnisses entfernen, als zur Erreichung des angestrebten Zieles erforderlich ist (st. Rspr., vgl. etwa BAG 10.08.2010 – 2 AZR 945/08 –, NZA 2011, 460-466). Randnummer 80 Eine Änderung des Beschäftigungsbedarfs kann sich insbesondere aus innerbetrieblichen Umständen als Folge einer Organisationsentscheidung ergeben . Eine Organisationsentscheidung kann ein dringendes betriebliches Erfordernis iSd. § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG begründen, wenn sie sich konkret auf die Einsatzmöglichkeit des gekündigten Arbeitnehmers auswirkt. Solche Organisationsentscheidungen unterliegen im Kündi-gungsschutzprozess nur einer eingeschränkten Missbrauchskontrolle darauf hin, ob sie offenbar unvernünftig oder willkürlich und ob sie ursächlich für den vom Arbeitgeber geltend gemachten Änderungsbedarf sind (BAG 10.08.2010 – 2 AZR 945/08 –, NZA 2011, 460-466). Randnummer 81
(2)Hinsichtlich der begehrten Änderung der Arbeitsbedingungen, nämlich der Rückführung der Arbeitszeit der Klägerin von 30 Wochenstunden auf 40 Wochenstunden lag unter Zugrundelegung der o.a. Rechtssätze kein dringendes betriebliches Erfordernis iSd. § 1 Abs. 2 KSchG vor. Dabei kann im Wege eines „Erst-recht-Schlusses“ auch auf die Rechtssätze und Wertungen zu einem Teilzeitverlangen nach § 8 TzBfG Bezug genommen werden. Wenn ein Arbeitnehmer nämlich eine geringere Arbeitszeit als mit dem Arbeitgeber ursprünglich vereinbart begehrt und der Arbeitgeber diesen Wunsch nur bei Vorliegen betrieblicher Gründe (§ 8 Abs. 4 Satz 1 TzBfG) ablehnen darf, liegt jedenfalls kein dringendes betriebliches Erfordernis für eine Rückkehr zur Vollzeitarbeitszeit vor, wenn – weiterhin – betriebliche Gründe für eine Ablehnung des Teilzeitverlangens nicht vorliegen. Randnummer 82 Vorliegend ergaben sich aus dem Vortrag der Beklagten nämlich bereits keine betrieblichen Gründe iSd. § 8 Abs. 4 TzBfG, die eine Ablehnung des Wunsches der Klägerin, 30 statt 40 Wochenstunden zu arbeiten, rechtfertigen würde. Erst recht liegen dann keine dringenden betrieblichen Erfordernisse vor, die Arbeitszeit der Klägerin auf 40 Wochenstunden zu erhöhen. Randnummer 83 Ob einem Verlangen nach Verringerung der Arbeitszeit und dem damit verbundenen Wunsch auf Festlegung der Lage der Arbeitszeit genügend gewichtige betriebliche Gründe entgegenstehen, ist in drei Stufen zu prüfen. Festzustellen ist zunächst, ob ein – und wenn ja: welches – betriebliche(s) Organisationskonzept der vom Arbeitgeber als erforderlich angesehenen Arbeitszeitregelung zugrunde liegt. Organisationskonzept ist das Konzept, mit dem die unternehmerische Aufgabenstellung im Betrieb verwirklicht werden soll. Das Organisationskonzept muss die Arbeitszeitregelung bedingen. Ob ein solches Konzept besteht, auch tatsächlich durchgeführt wird und ob sich daraus das vorgetragene Arbeitszeitmodell ergibt, ist von den Gerichten für Arbeitssachen voll zu überprüfen. Nicht zu überprüfen ist die Entscheidung des Arbeitgebers, welche Aufgaben er betrieblich verfolgt und die sich daraus ergebenden Folgeentscheidungen, soweit sie nicht willkürlich sind. In einer zweiten Stufe ist zu prüfen, inwieweit die Arbeitszeitregelung dem Arbeitszeitverlangen des Arbeitnehmers tatsächlich entgegensteht. Dabei ist auch der Frage nachzugehen, ob durch eine dem Arbeitgeber zumutbare Änderung von betrieblichen Abläufen oder des Personal-einsatzes die betrieblich erforderliche Arbeitszeitregelung unter Wahrung des Organisationskonzepts mit dem individuellen Arbeitszeitwunsch des Arbeitnehmers zur Deckung gebracht werden kann. Können die beiderseitigen Interessen nicht in Einklang gebracht werden, so ist in einer dritten Stufe zu prüfen, ob die vom Arbeitnehmer gewünschte Abweichung die in § 8 Abs. 4 Satz 2 TzBfG genannten besonderen betrieblichen Belange oder das betriebliche Organisationskonzept und die ihm zugrunde liegende unternehmerische Aufgabenstellung wesentlich beeinträchtigt (BAG 19.08.2003 – 9 AZR 542/02 – AP Nr. 4 zu § 8 TzBfG). Randnummer 84 Vorliegend ergibt bereits auf der ersten Stufe nicht, dass der Arbeitgeber das von ihm formulierte organisatorische Konzept einhält. Nach dem Vortrag des Arbeitgebers soll Konzept sein, dass alle den Verwaltern zugeordneten Assistenzkräfte in Vollzeit tätig sind und auch während der Kernzeiten jederzeit an ihrem Büro Arbeitsplatz für Anfragen von Kunden, für Notfälle etc. sowie als „Backoffice“ erreichbar sind. Dieses Konzept wird jedoch bereits deshalb nicht gelebt, da die Klägerin auch bereits mit der Verwaltung von Einheiten betraut wurde, mithin nicht mehr allein reine Assistenztätigkeiten zu verrichten hatte. Außerdem ist davon auszugehen, dass mit der Verwaltung auch in nicht unerheblichem Umfang Tätigkeiten außerhalb der Büroräume der Beklagten verbunden waren. Dies gilt auch dann, wenn der Anteil der von der Klägerin betreuten Wohnungen im Vergleich zum Gesamtbestand der Beklagten noch nicht sonderlich hoch war. Zu berücksichtigen ist weiter, dass das von der Beklagten behauptete Konzept auch bei der Mitarbeiterin Sc. durchbrochen wird, die ebenfalls keine reine Assistenztätigkeit in Vollzeit ausübt, sondern auch mit der Verwaltung von Objekten in Bo. betraut ist. Auch insoweit wird das Konzept der ausschließlichen Vollzeittätigkeit in der Assistenz und der ausschließlichen Tätigkeit der Assistenz in den Büroräumen der Beklagten durchbrochen. Hinzu kommt schließlich, dass derzeit auch Frau St. als Teilzeitkraft in der Assistenz tätig ist. Ferner ist auch nicht ersichtlich, wie das von der Beklagten vorgetragene Konzept in den Zeiten durchgeführt werden soll, in denen es zu Urlaubs-, Krankheit bedingten oder sonstigen Ausfallzeiten von Mitarbeitern in der Assistenz kommt. Auch für solche Vertretungszeiten stellt sich die Frage, wie wann und durch wen welche Assistenztätigkeiten erledigt werden. Randnummer 85 Für das Gericht war mithin nicht erkennbar, dass das von der Beklagten geschilderte Organisationskonzept tatsächlich der Ausführung von Assistenztätigkeiten im Betrieb zu Grunde liegen würde. Dass mit der Beschäftigung von Teilzeitkräften in einem Betrieb gewisse organisatorische Anstrengungen (z.B. Beachtung von Dokumentation von Tätigkeiten und Aufgaben, Installierung geeigneter Vertretungsregelungen, „Übergaben“ zwischen Mitarbeitern) zu unternehmen sind, um die zu erledigende Arbeitsmenge zu bewältigen, ist nach dem Willen des Gesetzgebers, der in der grundsätzlichen Schaffung eines Teilzeitanspruchs durch § 8 TzBfG zum Ausdruck kommt, hinzunehmen. Randnummer 86 Hingegen kann der Arbeitgeber einen Teilzeitanspruch nicht mit der einfachen Aussage abwenden, er wolle bestimmte Arbeiten nur mit Vollzeitbeschäftigten durchführen. Vielmehr muss der Arbeitgeber im Einzelfall unter Berücksichtigung aller Umstände die zumutbaren Anstrengungen zur Schaffung eines Teilzeitarbeitsplatzes für den betroffenen Arbeitnehmer unternehmen (Preis in: Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 13. Aufl., § 8 TzBfG Rn 26, vgl. LAG Baden-Württemberg 19.05.2004 – 4 Sa 52/03 – LAGReport 2004, 291). Randnummer 87 Somit ergab sich kein organisatorisches Konzept, das einer Teilzeittätigkeit der Klägerin im Umfang von 30 Wochenstunden zu den von ihr begehrten Tageszeiten im Sinne eines betrieblichen Grundes nach § 8 A.s 4 TzBfG entgegenstünde. Erst recht war daher auch kein dringendes betriebliches Erfordernis iSd. § 1 Abs. 2 KSchG gegeben, dass als einzig denkbare Maßnahme zur Vermeidung einer Beendigung des Arbeitsverhältnisses eine Erhöhung der Wochenarbeitszeit auf 40 h erfordern würde. Randnummer 88 Nach alledem war die begehrte Änderung der Arbeitsbedingungen nicht sozial gerechtfertigt und damit rechtsunwirksam. III. Randnummer 89 Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 92 Abs. 1 ZPO, 46 Abs. 2 ArbGG. Randnummer 90 Bei der gemäß § 61 Abs. 1 ArbGG vorzunehmenden Festsetzung des Wertes des Streitgegenstandes war für den Antrag zu 1) und zu 6) gemäß § 42 Abs. 3 GKG je ein Vierteljahresverdienst (= je EUR 7.962,00) anzusetzen. Das Interesse der Klägerin auf Entfernung der Abmahnung und Feststellung deren Unwirksamkeit (Anträge zu 4 und 5) war mit insgesamt einem durchschnittlichen Bruttomonatsverdienst (je ½ für Antrag zu 4 und 5) zu bewerten. Hinsichtlich des Antrages auf Feststellung verringerter Arbeitszeiten (Antrag zu 2) ist das Gericht von einem monatlichen Unterschiedsbetrag der Vergütung bei 30h/Woche gegenüber 40h/Woche von EUR 663,50 ausgegangen. Das Gericht hat unter Berücksichtigung der Wertungen des § 42 Abs. 3 und 4 GKG insoweit nicht den 36fachen Differenzbetrag angesetzt, sondern den Wert dieses Antrages auf ein Vierteljahresverdienst (EUR 7.962,00) begrenzt.