unter Anwendung des Lohnausfallprinzips, also einschließlich der Zulagen und Zuschläge, die bei Erbringung der Arbeitsleistung verdient worden wären, kompensiert wird. Auf diese Weise ist sichergestellt, dass das Betriebsratsmitglied wegen der Übernahme des Betriebsratsamtes in finanzieller Hinsicht nicht benachteiligt wird. (Rn.36) Verfahrensgang vorgehend ArbG Hamburg, 28. Januar 2015, 24 Ca 219/14, Urteil Tenor Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Hamburg vom 28. Januar 2015 – Az. 24 Ca 219/14 – wird auf Kosten der Beklagten zurückgewiesen. Die Revision wird nicht zugelassen. Tatbestand Randnummer 1 Der Kläger nimmt die Beklagte auf Zahlung in Anspruch. Die Parteien streiten darüber, wie Freizeitausgleich für aufgewendete Betriebsratstätigkeit zu vergüten ist. Randnummer 2 Der Kläger ist bei der Beklagten als Servicetechniker mit einem Stundenlohn ohne Zuschläge von € 28,46 brutto beschäftigt. Die durchschnittlich erzielte Monatsvergütung beträgt € 3.481,57 brutto. Randnummer 3 Auf das Arbeitsverhältnis findet der Manteltarifvertrag für die Metall- und Elektroindustrie in Hamburg und Umgebung (im Weiteren: MTV) kraft Übernahmetarifvertrag zwischen der Beklagten und der IG Metall, Bezirksleitung Küste, vom 2. Januar 2013 Anwendung (siehe Ziff. II.1. und 2. i.V. mit Anlage 1 Nr. 1 des Übernahmetarifvertrags vom 2. Januar 2013, Anlage B 3, Bl. 25 ff. A.). Der MTV sieht Zuschläge für Sonntagsarbeit von 50% des Grundlohns (§ 7 1.1.
, d.h. um einen eigenständigen Anspruch handele. Randnummer 10 Der Kläger hat beantragt, Randnummer 11 die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger € 1.437,72 brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 1.5.2014 zu zahlen. Randnummer 12 Die Beklagte hat beantragt, Randnummer 13 die Klage abzuweisen. Randnummer 14 Die Beklagte hat vorgetragen, es bestehe gemäß § 37 Abs.3 Satz 1
grundsätzlich kein Anspruch auf Zuschläge für fiktive Arbeitszeiten, in denen Freizeitausgleich gewährt werde, die zuschlagpflichtige Erschwernis tatsächlich aber gar nicht eintrete. Das Betriebsratsmitglied, das außerhalb seiner regulären Arbeitszeit Betriebsratstätigkeit leiste, habe Anspruch auf „entsprechende“ Arbeitsbefreiung. Dies bedeute, dass die Zeit der Betriebsratstätigkeit so vergütet werden müsse, als wäre in diesem Zeitraum gearbeitet worden. Dies ergebe sich auch daraus, dass ein Gleichlauf von Fortzahlung der Vergütung bei Freizeitausgleich und Abgeltung gemäß § 37 Abs. 3 Satz 3
gesetzlich gewollt sei. Randnummer 15 Das Arbeitsgericht hat der Klage mit Urteil vom 28. Januar 2015 in Bezug auf die für Februar 2014 geltend gemachten Ansprüche stattgegeben. In Bezug auf die Ansprüche für Januar 2014 hat es die Klage abgewiesen. Randnummer 16 Zur Begründung seiner stattgebenden Entscheidung in Bezug auf die Ansprüche für den Monat Februar 2014 hat das Arbeitsgericht ausgeführt, nach § 37 Abs. 3 Satz 1
habe das Betriebsratsmitglied Anspruch auf nachgeholte Arbeitsbefreiung entsprechend, d.h. in dem zeitlichen Umfang, in dem es tatsächlich Betriebsratsarbeit geleistet habe. Fortzuzahlen sei dabei das Arbeitsentgelt, welches das Betriebsratsmitglied verdient haben würde, wenn es während der gewährten Arbeitsbefreiung gearbeitet hätte. Insoweit gelte das Lohnausfallprinzip. Entsprechend der Grundsätze, die auch für die Arbeitsbefreiung gemäß § 37 Abs. 2
gelten würden, habe das Lohnausfallprinzip zur Folge, dass alle Zulagen und Zuschläge, die das Betriebsratsmitglied ohne Arbeitsbefreiung verdient hätte, fortzuzahlen seien. Da die Beklagte den Anspruch des Klägers auf Arbeitsbefreiung im Monat Februar zu den angegebenen Zeiten während zuschlagspflichtiger Sonntags- und Nachtstunden erfüllt habe, seien dem Kläger die Zuschläge zu gewähren. Randnummer 17 Soweit das Arbeitsgericht die Ansprüche des Klägers für den Monat Januar 2014 abgelehnt hat, hat es auf die Ausschlussfrist nach § 16 Abs. 1.2 MTV verwiesen. Randnummer 18 Die Beklagte hat das ihr am
sei dem Arbeitnehmer ein „entsprechender Freizeitausgleich“ für seine aus betrieblichen Gründen außerhalb seiner regulären Arbeitszeit geleistete Betriebsratstätigkeit zu gewähren. Eine Gewährung von Zuschlägen führe dazu, dass der Ausgleich der Betriebsratstätigkeit nicht mehr der Tätigkeit „entspreche“, sondern im Umfang der Zuschläge darüber hinausginge. Weil der Mitarbeiter damit eine höhere Vergütung als diejenigen Mitarbeiter erhielte, die der Betriebsratstätigkeit während der Zeit ihrer regulären Arbeit nachgingen und ebenso viel wie die Mitarbeiter, die während des Freizeitausgleichs des Betriebsratsmitglieds tatsächlich arbeiteten und die Erschwernisse der Nacht- und Sonntagsarbeit auf sich nähmen, liege in der Gewährung von Zuschlägen eine unzulässige Besserstellung des Betriebsratsmitglieds aufgrund seiner Betriebsratsarbeit. Randnummer 21 Dies sei nicht durch das Lohnausfallprinzip zu rechtfertigen. Ursächlich für den Ausfall der regulären Tätigkeit sei nicht die Betriebsratstätigkeit, sondern die Auswahlentscheidung des Mitarbeiters hinsichtlich der Lage seines Freizeitausgleichs. Insoweit gehe das Argument des Klägers fiel, er erleide bei Nichtgewährung von Zuschlägen Einkommensverluste. Diese würden nicht durch die Betriebsratstätigkeit verursacht, sondern durch seine Entscheidung hinsichtlich der Lage des Freizeitausgleichs. Randnummer 22 Folgte man der Auslegung des Arbeitsgerichts, würde dies dazu führen, dass der Arbeitnehmer seine Entscheidung über die Lage des Ausgleichs danach ausrichten könnte, zu welchen Zeiten die höchsten Zuschläge gewährt würden. Randnummer 23 Im Übrigen sei zu berücksichtigen, dass nach § 37 Abs. 3 Satz 3
bei einer Abgeltung der Zeiten der Betriebsratstätigkeit außerhalb der regulären Arbeitszeit des Betriebsratsmitglieds diese wie Mehrarbeit, also ohne Sonntags- und Nachtzuschläge zu vergüten seien. Randnummer 24 Die Beklagte beantragt, Randnummer 25 unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Hamburg vom 28.01.2015 (AktZ 24 Ca 219/14) die Klage abzuweisen. Randnummer 26 Der Kläger beantragt, Randnummer 27 die Berufung zurückzuweisen. Randnummer 28 Der Kläger verteidigt die Entscheidung des Arbeitsgerichts. Er verweist darauf, dass dann, wenn die Auffassung der Beklagten zuträfe und der Kläger nur Anspruch auf die hypothetischen Vergütung während der tatsächlichen Betriebsratstätigkeit hätte, dies im Ergebnis dazu führen würde, dass der Kläger aufgrund der nachfolgenden Arbeitsbefreiung während seiner regelmäßigen persönlichen Arbeitszeit am Wochenende durch den Fortfall der Zuschläge eine geringere Vergütung erhalten würde, als wenn er gearbeitet hätte. Derartige finanzielle Nachteile aufgrund der Wahrnehmung von Betriebsratstätigkeit wolle die gesetzliche Regelung aber gerade verhindern. Randnummer 29 Zur Ergänzung des Tatbestandes wird im Übrigen wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Sitzungsniederschriften verwiesen. Entscheidungsgründe Randnummer 30 Die Berufung der Beklagten ist zulässig, aber nicht begründet. I. Randnummer 31 Die Berufung ist gemäß § 64 Abs. 1 und 2b) ArbGG statthaft. Sie ist zudem gemäß § 66 Abs. 1 Satz 1 und 2 ArbGG form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden und damit auch im Übrigen zulässig. II. Randnummer 32 Die Berufung hat in der Sache keinen Erfolg. Randnummer 33 Das Arbeitsgericht hat der Klage zu Recht insoweit stattgegeben, wie der Kläger eine weitere Vergütung in Höhe von 718,86 € brutto für den Monat Februar 2014 nebst Zinsen in gesetzlicher Höhe verlangt hat. Randnummer 34 Die Beklagte ist nach §§ 611 BGB, § 37 Abs. 3 Satz 1
, § 7 Ziff. 1.1.d und 1.1e MTV verpflichtet, dem Kläger für die Zeiten, in denen sie ihm im Februar 2014 Freizeitausgleich für außerhalb seiner persönlichen Arbeitszeit aufgewandte erforderliche Betriebsratstätigkeit gewährt hat, die Vergütung einschließlich der Zuschläge für Sonntagsarbeit und Schichtarbeit in der Nacht zu zahlen. Der Kläger kann deshalb Sonntags- und Nachtzuschläge in unstreitiger Höhe von 718,86 € für die Freizeitausgleichszeiten an den Wochenenden im Februar 2014 verlangen. Auf die zutreffenden Ausführungen des Arbeitsgerichts, die sich die Kammer zu Eigen macht, wird verwiesen (§ 69 Abs. 2 ArbGG). Randnummer 35 Ergänzend und mit Blick auf das Berufungsvorbringen der Parteien ist Folgendes auszuführen: Randnummer 36 1. Gemäß § 37 Abs. 3 Satz 1
hat das Betriebsratsmitglied zum Ausgleich für Betriebsratstätigkeit, die aus betriebsbedingten Gründen außerhalb der Arbeitszeit durchzuführen ist, Anspruch auf entsprechende Arbeitsbefreiung unter Fortzahlung des Arbeitsentgelts. Hierbei stellt § 37 Abs. 3 Satz 2 klar, dass betriebsbedingte Gründe auch dann vorliegen, wenn die Betriebsratstätigkeit wegen der unterschiedlichen Arbeitszeiten der Betriebsratsmitglieder nicht innerhalb der persönlichen Arbeitszeit erfolgen kann. Nimmt ein Betriebsratsmitglied entsprechend dem Schichtplan in seiner schichtfreien Zeit notwendige Betriebsratstätigkeiten wahr, so sind betriebsbedingte Gründe maßgeblich dafür, dass diese Betriebsratstätigkeit außerhalb der persönlichen Arbeitszeit des Betriebsratsmitglieds ausgeübt wird (vgl. Fitting § 37
Rn 82 m.w.N.). Hier ist zwischen den Parteien unstreitig, dass der Kläger aufgrund seiner Arbeitszeit in der Wochenendschicht und damit aus betriebsbedingten Gründen Betriebsratstätigkeit außerhalb seiner persönlichen Arbeitszeit ausgeübt hat. Die Beklagte hat den Anspruch des Klägers auf „entsprechende Arbeitsbefreiung“ u. a. durch die Freistellung des Klägers von der Arbeitsleistung im gesamten Monat Februar 2014 mit Ausnahme des 28. Februar 2014 erfüllt. 2. Für die Dauer der „entsprechenden Arbeitsbefreiung“ ist die Beklagte nach § 37 Abs. 3 Satz 1
zur Fortzahlung des Arbeitsentgelts verpflichtet. a) Das Arbeitsgericht hat zu Recht auf die einhellige Auffassung in Rechtsprechung und Literatur hingewiesen, wonach für die Ermittlung der Höhe des fortzuzahlenden Arbeitsentgelts das Lohnausfallprinzip gilt: Zu zahlen ist das Arbeitsentgelt, welches das Betriebsratsmitglied verdient haben würde, wenn es während der gewährten Arbeitsbefreiung gearbeitet hätte (BAG 12.8.2009, 7 AZR 218/08, juris; Fitting
102; GK-Weber
109; Richardi/Thüsing
, § 37, Rn. 51; Däubler u.a.,
, § 37, Rn. 82, Hess u.a.,
, § 37, Rn. 93). Der Entgeltfortzahlungsanspruch nach dem Lohnausfallprinzip umfasst neben der Grundvergütung alle Zuschläge und Zulagen, die das Betriebsratsmitglied ohne Arbeitsbefreiung verdient hätte, insbesondere Zuschläge für Mehr-, Über-, Nacht-, Sonn- und Feiertagsarbeit, Erschwernis und Sozialzulagen (BAG 05.05.2010 – 7 AZR 728/08 – BAGE 134, 233 ff.; BAG 05.04.2000 – 7 AZR 213/99 – NZA 2000, 1174 ff.; BAG 13.07.1994 – 7 AZR 477/93 – BAGE 77, 195 ff.). Die Kritik der Beklagten an der Geltung des Lohnausfallprinzips überzeugt nicht. Entgegen der Auffassung der Beklagten entspricht es den Grundsätzen des Betriebsverfassungsrechts, wenn der Lohnausfall des Betriebsratsmitglieds während der Arbeitsbefreiung nach § 37 Abs. 3 Satz 1
vollen Umfangs, also einschließlich der Zulagen und Zuschläge kompensiert wird. Nach den Grundsätzen des Betriebsverfassungsrechts ist das Betriebsratsamt ein privatrechtliches Ehrenamt (§ 37 Abs. 1
). Für die Betriebsratstätigkeit darf dem Betriebsratsmitglied in keiner Weise irgendeine Vergütung zufließen (BAG 05.05.2010 – 7 AZR 728/08 – NZA 2010, 1025; Fitting, § 37
Rn. 8 m.w.N.). Auf der anderen Seite darf das Betriebsratsmitglied durch seine Tätigkeit keine Nachteile erleiden. Dies gilt sowohl in zeitlicher als auch in finanzieller und beruflicher Hinsicht (vgl. etwa Fitting, § 37
Rn. 1 f.; Richardi/Thüsing,
6 ff.). Der Anspruch auf Arbeitsbefreiung unter Fortzahlung der Vergütung nach § 37 Abs. 3 Satz 1
dient der Umsetzung dieser Grundsätze. Der Freistellungsanspruch stellt sicher, dass das Betriebsratsmitglied aufgrund der mit dem Ehrenamt verbundenen Tätigkeiten in zeitlicher Hinsicht nicht schlechter dasteht, als wenn es seine arbeitsvertraglich geschuldete Leistung erbracht hätte. Der Anspruch auf Fortzahlung des Arbeitsentgelts dient dazu, eine Benachteiligung in finanzieller Hinsicht zu verhindern. Diesem Ziel wird der Entgeltfortzahlungsanspruch nur dann gerecht, wenn das Lohnausfallprinzip angewendet wird (vgl. hierzu auch Fitting,
9; Richardi/Thüsing,
31, 51; DKK-Wedde,
, § 37, Rn. 5). Entgegen der Auffassung der Beklagten führt die Anwendung des Lohnausfallprinzips für den Entgeltfortzahlungsanspruch nach § 37 Abs. 3 Satz 1
und die damit verbundene Verpflichtung zur Fortzahlung von Zuschlägen und Zulagen nicht zu einem Wertungswiderspruch zu der Bestimmung des § 37 Abs. 3 Satz 3
. Vielmehr stellt sich auch die Regelung des § 37 Abs. 3 Satz 3
und ihr Zusammenspiel mit der Regelung unter § 37 Abs. 3 Satz 1
als Umsetzung der Grundsätze des Betriebsverfassungsrechts dar. Denn die Abgeltung der für die Betriebsratstätigkeit außerhalb der persönlichen Arbeitszeit des Betriebsratsmitglieds aufgewendeten Zeit erfolgt, weil eine Freistellung nicht möglich war, das Betriebsratsmitglied also seine vertraglich geschuldete Arbeitsleistung erbracht hat. Mit Erbringung seiner geschuldeten Arbeitsleistung hat das Betriebsratsmitglied seinen arbeitsvertraglichen Entgeltanspruch erworben. Es ist insoweit genauso gestellt wie ohne Betriebsratsamt. Durch die zusätzliche Vergütung der für die Betriebsratstätigkeit aufgewendeten Zeit als Mehrarbeit erhält es in gleicher Weise einen Ausgleich für sein Freizeitopfer, als wenn es über die arbeitsvertraglich geschuldete Arbeitszeit hinaus seine Arbeitsleistung erbracht hätte. Damit ist sowohl dem Verbot der finanziellen Besserstellung als auch dem Verbot der finanziellen Benachteiligung Rechnung getragen. Dass in diesem Fall die Betriebsratstätigkeit nicht (mittelbar) zur Zahlung von Zulagen und Zuschlägen führt, resultiert daraus, dass gerade keine Arbeitsbefreiung unter Geltung des Lohnausfallprinzips gewährt worden ist. Soweit die Beklagte die Befürchtung geäußert, Betriebsratsmitglieder könnten durch die Wahl des Freistellungszeitraums nach Belieben Verpflichtungen zur Zahlung von Zuschlägen und Zulagen auslösen, ohne die Erschwernisse zu erleiden, für deren Ausgleich die Zuschläge und Zulagen vorgesehen seien, beachtet die Beklagte die nicht ausreichend, in welcher Weise und unter welchen Voraussetzungen die Arbeitsbefreiung nach § 37 Abs. 3 Satz 1
zu erfolgen hat. Das Betriebsratsmitglied darf den Anspruch nicht einseitig durchsetzen und einfach von der Arbeit fernbleiben. Vielmehr ist der Arbeitgeber derjenige, der die Arbeitsbefreiung gewährt (BAG 25.08.1999 –7 AZR 713/97 – BAGE 92, 241 ff.; DKK-Wedde § 37
Rn 66; Erfurter Kommentar-Koch § 37BetrVG Rn. 8; Richardi/Thüringen § 37 Rn 54; Fitting, § 37 Rn. 95). Bei seiner Entscheidung muss der Arbeitgeber zwar die Wünsche des Betriebsratsmitglieds berücksichtigen. Doch darf er die Freistellung ablehnen, wenn betriebsbedingte Gründe entgegenstehen (BAG 25.08.1999 –7 AZR 713/97 – BAGE 92, 241 ff.; DKK-Wedde § 37
Rn 66; Erfurter Kommentar-Koch § 37
Rn. 8; Richardi/Thüsing § 37 Rn 54; Fitting, § 37 Rn. 101). Ob insoweit die Grundsätze des Urlaubsrechts entsprechende Anwendung finden (so Fitting, § 37 Rn. 101) oder das einseitige Bestimmungsrecht des Arbeitgebers lediglich durch die Grundsätze billigen Ermessens eingeschränkt ist (so Richardi/Thüsing § 37 Rn 54 m.w.N.), bedarf an dieser Stelle keine Entscheidung. Jedenfalls ist es dem Betriebsratsmitglied nicht möglich, einseitig in einer Weise Freistellungen in Anspruch zu nehmen, die ihm in möglichst großem Umfang Zulagen und Zuschläge sichern. b) Aus der Geltung des Lohnausfallprinzips für den Entgeltfortzahlungsanspruch nach § 37 Abs. 3 Satz 1
folgt im vorliegenden Fall, dass der Kläger für die Zeiten seiner Arbeitsbefreiung im Februar 2014 Anspruch auf die tariflichen Nachtschicht- und Sonntagszuschläge hat, die ihm hypothetisch bei der Erbringung seiner Arbeitsleistung zugestanden hätten. Diese belaufen sich unstreitig auf insgesamt 718, 86 € brutto.
KI-Erklärung auf Basis des amtlichen Gesetzestextes. Orientierend, ersetzt keine Rechtsberatung.