BFH: VIII R 3/16). Das Verfahren wurde nach Rücknahme der Revision eingestellt (BFH-Beschluss vom 05.09.2019 VIII R 3/16, nicht dokumentiert). Verfahrensgang nachgehend BFH, 5. September 2019, VIII R 3/16, Beschluss Tatbestand Randnummer 1 Zwischen den Beteiligten ist streitig, ob in Bezug auf die Beteiligung der Klägerin an der A Beteiligungs GmbH (im Folgenden: Blocker-GmbH) eine Einkünfteerzielungsabsicht bestand und die in den Streitjahren 2001 und 2002 angefallenen Aufwendungen als Werbungskosten bei den Einkünften aus Kapitalvermögen zu berücksichtigen sind. Randnummer 2 Die Klägerin wurde durch Gesellschaftsvertrag vom ... 2001 (...) gegründet. Persönlich haftende Gesellschafterin war in den Streitjahren die B GmbH, Kommanditistinnen waren die C AG ... (in den Streitjahren noch firmierend unter D AG) und die E ... mbH (im Folgenden: E). Randnummer 3 Die Klägerin ist ein Fonds im Bereich Venture Capital/Private Equity. Ihr Geschäftsgegenstand ist der XX ... Anleger konnten sich direkt als Kommanditisten beteiligen oder treuhänderisch über die E. Randnummer 4 Die Gesellschaft war nach § 7 Ziff. 1
Gesellschaftsvertrages bis zum 31.12.2011 befristet. Der geschäftsführenden Kommanditistin stand jedoch das Recht zu, die Dauer der Gesellschaft dreimal um jeweils ein Jahr zu verlängern. Randnummer 5 Die Geschäftsführung oblag nach § 9 Ziff. 1
Gesellschaftsvertrages und nach Maßgabe eines am ... 2001 gesondert abgeschlossenen Managementvertrages (...) der D AG, die hierfür eine Managementvergütung in Höhe von 1,25 % in 2001 und von 2,635 % ab 2002 sowie eine einmalige Vergütung von 2 %
Nominalkapitals erhalten sollte (§ 11 Ziff. 1 und 2
Gesellschaftsvertrages). Nach einem Gesellschafterbeschluss vom ... 2003 (...) sollte sich die laufende Vergütung ab dem Jahr 2006 jährlich reduzieren auf letztlich 1,3175 % im Jahr 2012. Randnummer 6 Die Kommanditisten hatten ein Agio von 5 % auf die jeweilige Nominaleinlage zu entrichten (§ 3 Ziff. 1, § 4 Ziff. 6 und § 6 Ziff. 1
Gesellschaftsvertrages). Randnummer 7 Gemäß § 13 Ziff. 1
Gesellschaftsvertrages sollte die Komplementärin für die Übernahme der persönlichen Haftung eine Haftungsvergütung von ... € pro Jahr erhalten, bei Rumpfgeschäftsjahren pro rata temporis. Randnummer 8 Der E stand nach § 13 Ziff. 2
Gesellschaftsvertrages und dem zwischen ihr und der Klägerin am ... 2001 abgeschlossenen Treuhand- und Verwaltungsvertrag (...) eine einmalige Vergütung von 0,25 %
gezeichneten Nominalkapitals für die Platzierungsphase und ab 2002 eine laufende Vergütung von 0,2 %
von ihr treuhänderisch gehaltenen oder verwalteten Nominalkapitals zu. Randnummer 9 Auf den weiteren Inhalt
Gesellschaftsvertrages wird Bezug genommen. Randnummer 10 Nach dem Anlageprospekt (Stand April 2001, ...) sollten die eingeworbenen Mittel ohne Agio zu 91,51 % in Venture Capital, Private Equity und eine Liquiditätsreserve investiert und im Übrigen wie folgt verwendet werden (in %
platzierten Nominalkapitals): - 6 % an die F GmbH & Co. KG für die Vermittlung
zu platzierenden Eigenkapitals; - 1,5 % an die D AG für die Erstellung
wirtschaftlichen Gesamtkonzepts (Konzeptionskosten); - 0,25 % an die D AG für die Ausarbeitung und Drucklegung
Zeichnungsprospektes (Prospektierungskosten); - 0,25 % an die D AG für die Organisation und Durchführung
Marketings und der Öffentlichkeitsarbeit; - 0,16 % an beauftragte Berater für die Ausarbeitung der steuerlichen und rechtlichen Konzeption inkl. der Beratung in der Investitionsphase; - 0,08 %, mindestens jedoch ... €, an den Mittelverwendungskontrolleur. Randnummer 11 Die entsprechenden Verträge wurden jeweils am ... 2001 geschlossen. Randnummer 12 Nach den Angaben im Anlageprospekt war eine Beteiligung der Anleger für 10 bis 13 Jahre vorgesehen (...). Die Einlagen waren in Raten zu erbringen, die letzte Rate von 30 % am 30.06.2003 (...). 20 %
verfügbaren Kapitals sollten direkt in sog. Zielgesellschaften investiert werden und 80 % in Venture Capital- und Private Equity-Beteiligungsprogramme (entsprechend § 9 Ziff. 3
Gesellschaftsvertrages) mit einer Gewichtung von 60 : 40 (...). Die Beteiligungen sollten für drei bis fünf Jahre gehalten und Veräußerungserlöse nicht reinvestiert werden. Randnummer 13 In dem Prospekt wurde damit geworben, dass der überwiegende Teil der zu erwartenden Erträge aus der Veräußerung mittel- bis langfristig gehaltener Portfoliobeteiligungen resultieren und dem Anleger damit weitgehend steuerfrei zufließen würden (...). Es handele sich um eine Vermögensverwaltung und nicht um eine gewerbliche Tätigkeit. Hingewiesen wurde auf die Möglichkeit, dass, sofern Anlauf- und laufende Verluste nicht durch künftige positive steuerliche Ergebnisse gedeckt würden, eine Gewinnerzielungsabsicht durch die Finanzverwaltung nicht anerkannt werden könnte (...). Randnummer 14 Nach einer in dem Prospekt enthaltenen Statistik (...) hatten sog. "Top-Quarter-Beteiligungsgesellschaften" (mit Renditen im oberen Viertel
Gesamtmarktes) bis 1999 im Bereich Venture Capital/Private Equity bei Anlagen, die nicht länger als drei Jahre gehalten wurden, Renditen von rund 19 % p. a. erzielt. In dem im April 2002 herausgegebenen Anlageprospekt der Klägerin (...) wurde die Durchschnittsrendite von Private Equity Fonds mit 17 bis 22 % angegeben. Randnummer 15 Auf den weiteren Inhalt
Anlageprospektes wird Bezug genommen. Randnummer 16 Die Anleger wurden ab dem ... 2001 eingeworben. Die Gesellschaft wurde am ...11.2002 mit einem platzierten Nominalkapital von ... € geschlossen. Die beigetretenen Anleger waren in den Streitjahren ausschließlich treuhänderisch über die E beteiligt. Randnummer 17 Gerechnet auf das gezeichnete Kapital fielen entsprechend den Angaben im Prospekt in den Streitjahren folgende Gründungskosten und Vorabgewinne an: Vermittlung Eigenkapital inkl. Agio 11,00 % ... € Konzeption 1,50 % ... € Prospektierung 0,25 % ... € Marketing und Öffentlichkeitsarbeit 0,25 % ... € Steuer- und Rechtsberatung 0,16 % ... € Treuhänderin 0,25 % ... € Mittelverwendungskontrolle 0,08 % ... € Vorabgewinn D AG 2,00 % ... € Laufender Vorabgewinn 2001 1,25 % ... € Laufender Vorabgewinn 2002 2,635 % ... € Randnummer 18 Außerdem bezahlte die Klägerin in den Streitjahren folgende Aufwendungen: 2001 2002 Treuhandvergütung ... Haftungsvergütung ... ... Kosten der Fondsverwaltung ... ... Jahresabschluss und Steuererklärungen ... Rechts- und Beratungskosten ... Buchführung ... Gesellschafterversammlung ... Nebenkosten Geldverkehr ... ... Beiträge ... Zinsaufwendungen ... ... Randnummer 19 Zur Vermeidung einer Einstufung der Einkünfte als gewerblich wollte die Klägerin einen Teil
Kapitals über eine 100-prozentige Tochtergesellschaft, die am ... 2001 gegründete Blocker-GmbH, investieren. Die Klägerin gewährte der Blocker-GmbH Darlehen, die sich zum 31.12.2002 auf ... € beliefen und die nach einer Vereinbarung vom ...01.2003 ab diesem Datum mit 2 % verzinst werden sollten. An der Blocker-GmbH war durchgerechnet nur die G AG mit Sitz in H (Feststellungsbeteiligte zu 4.) mit mehr als 1 % beteiligt, deren Einkünfte in der Bundesrepublik nicht steuerbar waren. Randnummer 20 Bis heute nahm die Blocker-GmbH keine Gewinnausschüttungen an die Klägerin vor, zahlte die gewährten Darlehen aber z. T. zurück. In ihrem Jahresabschluss zum 31.12.2014 weist die Blocker-GmbH einen Jahresüberschuss von ... €, einen Gewinnvortrag von ... €, ein Eigenkapital in Höhe von insgesamt ... € und Verbindlichkeiten gegenüber Gesellschaftern in Höhe von ... € aus (...). Randnummer 21 Die Klägerin machte von der dreimaligen Verlängerungsoption jeweils Gebrauch und befindet sich seit dem ...01.2015 in Liquidation. Randnummer 22 Ihre Einkünfte ermittelte die Klägerin in den Streitjahren 2001 und 2002 durch Einnahmen-Überschussrechnung. Jeweils erklärungsgemäß, aber unter dem Vorbehalt der Nachprüfung wurden die Einnahmen aus Kapitalvermögen mit Bescheiden über die gesonderte und einheitliche Feststellung von Besteuerungsgrundlagen vom 06.02.2003 für 2001 auf ./. ... DM und vom 15.03.2004 für 2002 auf ./. ... € festgestellt. In den negativen Einnahmen waren die prospektierten Gründungskosten und Vorabgewinne enthalten. In diesen Bescheiden wurden die treuhänderisch beteiligten Anleger ebenfalls als Feststellungsbeteiligte (Nr. 4 ff.) aufgeführt. Die E wurde mit ihrem nicht treuhänderisch gehaltenen Anteil als Beteiligte Nr. 3 aufgeführt. Randnummer 23 Das Finanzamt J führte im Jahr 2005 bei der Klägerin eine Außenprüfung durch und kam dabei zu dem Ergebnis, dass die Aufwendungen, die im Zusammenhang mit der Erzielung steuerfreier privater Veräußerungsgewinne anfielen, nicht abzugsfähig seien. Die durch die steuerpflichtigen Gewinnausschüttungen der Blocker-GmbH verursachten Aufwendungen seien für alle Schwester-Fondsgesellschaften pauschal mit 17 % der in den ursprünglichen Bescheiden berücksichtigten Werbungskosten anzusetzen (Prüfungsfeststellungen Tz. 1, Anlage zum Schreiben vom 14.11.2007, ...). Das Finanzamt J erließ am 07.08.2008 gegenüber der Klägerin entsprechend geänderte Feststellungsbescheide. Randnummer 24 Hiergegen legte die Klägerin mit Schreiben vom 28.08.2008 Einspruch ein und beantragte, die insgesamt entstandenen Aufwendungen nach dem sich für den jeweiligen Veranlagungszeitraum ergebenden Verhältnis der steuerpflichtigen Einnahmen aus Kapitalvermögen zu den nicht steuerbaren Einnahmen aus Veräußerungsgeschäften aufzuteilen und als Werbungskosten abzuziehen. Da in den Streitjahren nur steuerpflichtige Zinseinnahmen angefallen seien, seien die Aufwendungen insgesamt abzugsfähig. Mit Schreiben vom 18.01.2011 reichte die Klägerin ferner eine Überschussprognose ein, in der die nach dem Emissionsprospekt (...) geplanten Investitionen in Zielfonds zugrunde gelegt wurden und eine Investitionsquote über die Blocker-GmbH von 33,89 % bei einer angenommenen Rendite von 17 %. Randnummer 25 Der aufgrund einer Verlegung
Ortes der Geschäftsleitung der Klägerin inzwischen zuständige Beklagte wies mit Schreiben vom 16.09.2011 auf eine beabsichtigte Verböserung in der Weise hin, dass mangels Überschusserzielungsabsicht grundsätzlich kein Werbungskostenabzug zu gewähren sei mit Ausnahme der Aufwendungen im Zusammenhang mit Festgeldern, Bankguthaben usw., die auf 5 % der Zinserträge zu schätzen seien. Randnummer 26 Mit Einspruchsentscheidung vom 16.08.2012 stellte der Beklagte die Besteuerungsgrundlagen entsprechend dieser Ankündigung geändert fest (Einnahmen aus Kapitalvermögen 2001: ... DM, darauf entfallende Werbungskosten in Höhe von geschätzt 5 %: ... DM; Einnahmen 2002: ... €, Werbungskosten: ... €) und wies die Einsprüche im Übrigen als unbegründet zurück. Dabei verzichtete er unter Hinweis auf die offenen Treuhandverhältnisse auf eine besondere Feststellung gemäß § 179 Abs. 2 Satz 2 Abgabenordnung (AO) und nahm weiterhin unter Einbeziehung auch der treuhänderisch über die E an der Klägerin beteiligten Anleger (mit den laufenden Nummern 4 ff.) nur eine einheitliche und gesonderte Feststellung vor. Randnummer 27 Zur Begründung führte der Beklagte aus, dass die Aufwendungen nicht insgesamt den Festgeldanlagen zuzuordnen und daher nicht insgesamt abzugsfähig seien. In Bezug auf die Investition in die Blocker-GmbH liege keine Überschusserzielungsabsicht vor. Hinsichtlich der Zinseinnahmen aufgrund der Darlehensgewährungen ergebe sich dies aus dem Umstand, dass die Verzinsung erst am 01.01.2003 vereinbart worden sei. Mit den zu erwartenden Gewinnausschüttungen habe kein Überschuss erzielt werden können. Die von der Klägerin behauptete Rendite von 17 % habe nur von Spitzenfonds im oberen Viertel
Marktes erzielt werden können, nicht jedoch von den übrigen Fonds, deren Renditen sich zwischen 6 und 11 % bewegt hätten. Diese Erwartung, die die Klägerin selbst in dem ersten Prospekt vom April 2011 geäußert habe, führe nicht zu einem Überschuss. Unabhängig davon habe nicht sicher mit umfangreichen Gewinnausschüttungen der Blocker-GmbH gerechnet werden können, weil die Möglichkeit bestanden habe, mit Veräußerungserlösen zunächst die gewährten Darlehen zu tilgen. Eine Aufteilung der gesamten Aufwendungen in Anschaffungs- bzw. Anschaffungsnebenkosten und laufende Aufwendungen könne daher unterbleiben. Randnummer 28 Die Klägerin hat am 28.08.2012 Klage erhoben. Randnummer 29 Sie trägt vor: Randnummer 30 Sie habe Anlegern die Möglichkeit geboten, sich in Form von Venture Capital-/Private Equity-Investitionen am Eigenkapital junger, expansiver Unternehmen zu beteiligen. Die Rendite der Anleger liege im erfolgreichen Ausstieg aus den jeweiligen Unternehmen ("Exit") nach in der Regel zwei bis zehn Jahren. Die Investitionen erstreckten sich über einen Zeitraum von drei bis fünf Jahren. Nach einem Exit werde die frei werdende Liquidität an die Anleger ausgezahlt; eine Wiederanlage sei nicht vorgesehen. Dementsprechend seien erste Liquiditätsrückflüsse an die Anleger nach drei bis fünf Jahren prognostiziert worden. Randnummer 31 Die Investitionsstrategie habe vorgesehen, rund 80 %
verfügbaren Gesellschaftskapitals in acht bis zehn deutsche und internationale Venture Capital- und Private Equity-Anlageprogramme zu investieren, die ihrerseits in eine Vielzahl von Unternehmen investieren würden, und die verbleibenden rund 20 %
Kapitals in direkte Beteiligungen an ausgewählten Zielunternehmen. Hierdurch hätten die Anleger an den Wachstumschancen von über 100 Unternehmen in unterschiedlichen Entwicklungsstadien und aus verschiedenen Branchen beteiligt werden sollen. Aufgrund der vielen damit verbundenen unbekannten Größen sei es unmöglich gewesen, im Vorfeld eine belastbare Renditeprognose zu erstellen; dies sei in der Venture Capital-/Private Equity-Branche daher auch unüblich. Zudem dürften Prognoserechnungen bei sog. Blind-Pool-Gestaltungen, bei denen die Investitionsobjekte im Zeitpunkt der Erstellung
Verkaufsprospektes noch nicht feststünden, nach der Anlage 6 zum IDW S4 wegen der Gefahr der Irreführung nicht in den Prospekt aufgenommen werden. Randnummer 32 Tatsächlich hätten in diesem Bereich in den Boomjahren bis 2007, d. h. bis zum Eintritt der Finanzkrise, erhebliche und mit sonstigen Kapitalanlagen kaum zu vergleichende Renditechancen bestanden. Hiervon sei auch sie, die Klägerin, ausgegangen. Dies zeige sich an der Regelung in § 11 Ziff. 5 ihres Gesellschaftsvertrages, wonach die geschäftsführende Kommanditistin erst am Ergebnis der Gesellschaft habe beteiligt werden sollen, nachdem die Kapitalanlagen nebst einer rechnerischen Grundverzinsung von 8 % an die Anleger zurückgezahlt worden wären. Die Venture Capital-/Private Equity-Unternehmen, die im Verkaufsprospekt als mögliche Zielgesellschaften aufgeführt seien, hätten vergleichbare Regelungen mit einer Grundverzinsung von 10 % p. a. getroffen. Randnummer 33 Auf ihrer, der Klägerin, Ebene sei ein wesentlicher Teil der Investitionen über das Tochterunternehmen, die Blocker-GmbH, vorgenommen worden. Diese Konstruktion sei bei Zielfonds in der Rechtsform einer Personengesellschaft mit gewerblicher Prägung erforderlich gewesen, um eine Qualifikation der Einkünfte der Anleger als gewerblich zu verhindern. Die über die Blocker-GmbH investierten Beträge hätten der Erzielung steuerpflichtiger Einnahmen gedient. Die insoweit angefallenen Aufwendungen stünden somit in einem entsprechenden Veranlassungszusammenhang und seien im Wege der Schätzung auf die beabsichtigten steuerpflichtigen Einnahmen aus den verzinslichen Geldanlagen und der Blocker-GmbH einerseits und die nicht steuerbaren Einnahmen aus Veräußerungsgewinnen andererseits aufzuteilen. Ein sachgerechter Aufteilungsmaßstab sei die Investitionsquote, weil die Aufwendungen dazu dienten, die Investitionen durchzuführen, sie zu verwalten und daraus Einnahmen zu erzielen. Zwar stehe die genaue Investitionsquote immer erst am Ende der Investitionsphase fest, doch sei sie ein geeigneterer Maßstab als der bilanzielle Investitionsstand zum jeweiligen Geschäftsjahresende. Nach Abschluss der Investitionsphase zum 31.12.2005 sei von dem gesamten Investitionsvolumen ein Anteil von 60,83 % in die Blocker-GmbH investiert worden (...), sodass auch 60,83 % der Gesamtaufwendungen als Werbungskosten zu berücksichtigen seien. Es sei im Steuerrecht durchaus üblich, dass sich über mehrere Besteuerungszeiträume verwirklichte Sachverhalte auch auf Besteuerungsmerkmale der Vorjahre auswirkten. Alternative Aufteilungsquoten führten zu sehr zufälligen und gestaltungsanfälligen Ergebnissen. Zur Ermittlung und Aufteilung sämtlicher Werbungskosten werde auf die Anlage K 14 (...) verwiesen. Randnummer 34 Dass entsprechend der Schätzung
Beklagten 5 % der Zinseinnahmen als Werbungskosten bei den Einkünften aus Festgeldanlagen etc. zu berücksichtigen seien, werde nicht bestritten. Randnummer 35 Unstreitig sei auch, dass die Anleger und die Geschäftsführung entsprechend den Angaben im Prospekt angestrebt hätten, nicht steuerbare Erträge zu erzielen. Doch sei im Prospekt darauf hingewiesen worden, dass Investitionen zur Vermeidung der gewerblichen Infektion z. T. über eine zwischengeschaltete Kapitalgesellschaft getätigt und hieraus steuerpflichtige Einkünfte erzielt würden. Dabei sei ursprünglich geplant gewesen, 50 %
Kapitals in den Bereich Private Equity zu investieren und diese Anlagen vollständig über die Blocker-GmbH zu erwerben. Randnummer 36 Nach der Totalüberschussprognose gemäß Anlage K 11 (...) ergebe sich unter Berücksichtigung der Quote von 60,83 % bei den Aufwendungen bereits bei einer Verzinsung von 8 % p. a. ein Totalüberschuss. Die Verwaltungskosten seien mit ... € geschätzt worden. Die Rückflüsse seien unter Berücksichtigung der für den Venture Capital-/Private Equity-Bereich geltenden sog. "J-Kurve" ermittelt worden. Diese Kurve bilde den typischen Verlauf derartiger Investments ab und sei allgemein anerkannt (...). In den ersten Jahren komme es wegen der anfallenden Gründungskosten und Kapitalabflüsse zu einem negativen Rendite- und Liquiditätsverlauf, der in den Folgejahren aufgrund von Rückflüssen aus Beteiligungsveräußerungen überkompensiert werde. Der tatsächliche Verlauf der Gesellschaft sei nicht maßgebend, weil die Investitionen und Rückflüsse aufgrund mehrerer Finanzmarktkrisen nicht prognosegemäß verlaufen seien. Für das Jahr 2004 sei von Kapitalrückflüssen in Höhe von 5 % der Gesamtinvestitionen (... €) auszugehen (... €). Die erforderliche Liquidität stamme aus der Veräußerung von Beteiligungen mit einer durchschnittlichen Haltedauer von drei Jahren. Für die Ausschüttungen aus der Blocker-GmbH werde sodann eine Rendite von 8 % zugrunde gelegt. Hieraus ergebe sich ein Kapitalrückfluss von ... € (60,83 %
Gesamtrückflusses) und eine Rendite von ... € (8 % für drei Jahre). Nach dieser Berechnung betrage der in der Totalperiode 2001 bis 2011 zu erzielende Überschuss ... €. Da der Beklagte in der Einspruchsentscheidung aber selbst von einer Renditeerwartung von sogar 11 % ausgehe, könne das Vorliegen einer Überschusserzielungsabsicht nicht ernstlich zweifelhaft sein. Bei einer angenommenen Rendite von 17 % (statt 8 %) ergebe sich ein Gesamtüberschuss von ... € (...). Randnummer 37
Weiteren ergebe sich die Überschusserzielungsabsicht aus der Kalkulation gemäß Anlage K 15 (...), in der aufgrund
entsprechenden Einwandes
Beklagten der prospektgemäße Vorabgewinn der geschäftsführenden Kommanditistin ohne die Absenkung in späteren Jahren sowie eine Verzinsung
Investments von 9,5 % zugrunde gelegt worden sei; auch hieraus ergebe sich ein Gesamtüberschuss. Die von der Geschäftsführung angestrebten Renditen seien weitaus höher gewesen. Dass die Rendite von 9,5 % weit unter den damals marktüblichen Renditeerwartungen liege, sei auch aus den Due-Diligence-Berichten und den Private-Placement-Memoranden der gezeichneten Beteiligungen der Blocker-GmbH zum 31.12.2002 (...) und den dortigen Multiples und Renditeprognosen abzulesen. Randnummer 38 Der angenommene Zeitpunkt für erstmalige Rückflüsse sei nicht zu beanstanden. Bei der erfolgreichen Veräußerung von Investments könne davon ausgegangen werden, dass Bilanzgewinne entstünden, die zu Gewinnausschüttungen führten. Die Investitionen der Blocker-GmbH seien zeitlich parallel zu ihren, der Klägerin, Investitionen durchgeführt worden. Der verzögerte tatsächliche Investitionsverlauf sei für die Prognose nicht relevant. Der angenommene Investitions- und Veräußerungsverlauf entspreche historischen statistischen Werten, die in der für die Branche allgemein anerkannten J-Kurve dargestellt seien. In welchem Verhältnis die Veräußerungserlöse zur Tilgung der aufgenommenen Darlehen einerseits und zur Gewinnausschüttung andererseits verwendet würden, beeinflusse den über die Totalperiode entstehenden Gesamtüberschuss nicht. Randnummer 39 Bestritten werde die Behauptung
Beklagten, dass auf der Ebene der Partner-Funds, an denen sie, die Klägerin, bzw. die Blocker-GmbH beteiligt gewesen seien, erhebliche Beträge für Initiatorenvergütungen, Agio und Managementgebühren verbraucht würden und nicht für Investitionen zur Verfügung stünden. Initiatorengebühren und Agios seien bei dieser Art der Beteiligungen, im Gegensatz zur Beteiligung an Publikumsgesellschaften, nicht üblich. Die Managementvergütung werde häufig erst zu späteren Zeitpunkten aus Rückflüssen bezahlt, um eine möglichst hohe Investitionsquote zu erreichen. Eine Liquiditätsrücklage werde bei diesen Gesellschaften ebenso wenig vorgehalten. Das gelte auch für die vom Beklagten angeführte Beteiligung an der K GmbH & Co. KG (...). Randnummer 40 Gründe für eine Aktivierung von 60,83 % der Gründungskosten als Anschaffungsnebenkosten zu den Anteilen der Blocker-GmbH seien nicht ersichtlich. Insbesondere finde der sog. 5. Bauherrenerlass keine Anwendung, weil der Außenvertrieb der Fondsanteile vor dem 01.09.2002 begonnen habe und die Anleger vor dem 01.01.2004 beigetreten seien. Randnummer 41 Aus den der Blocker-GmbH zufließenden Einnahmen seien zunächst die von ihr, der Klägerin, gewährten Darlehen bedient worden. Ausschüttungen seien erst für die Zeit nach der Darlehenstilgung geplant. Für die Blocker-GmbH sei bisher noch kein Auflösungsbeschluss gefasst worden. Sie werde sich aber ebenfalls, wie auch sie, die Klägerin, in den kommenden zwei bis drei Jahren von allen Beteiligungen trennen. Anschließend werde sie liquidiert unter Vollausschüttung an sie, die Klägerin (vgl. Protokoll der Vorstandssitzung der Liquidatorin vom ... 2015, ...). Da es bei der Blocker-GmbH einen Gewinnvortrag von fast ... € bei Gesellschafterdarlehen von rund ... € gebe und die stillen Reserven mit rund ... € zu veranschlagen seien (...), werde bei ihr voraussichtlich ein insgesamt positives Ergebnis entstehen. Wegen der Nichtabziehbarkeit von Werbungskosten bei den Einkünften aus Kapitalvermögen nach § 20 Abs. 9 Einkommensteuergesetz (EStG) seit 2009 sei bei Annahme einer abzugsfähigen Quote von 60,83 % der bis dahin entstandenen Werbungskosten auch bei ihr, der Klägerin, mit einem tatsächlichen Totalüberschuss zu rechnen (...), obwohl die ex ante geplanten Einnahmen aufgrund der gesamtwirtschaftlichen Entwicklung während der Laufzeit
Fonds nicht hätten erreicht werden können. Randnummer 42 Die für 2002 zu berücksichtigenden Werbungskosten unterfielen dem Halbabzugsverbot, die Werbungskosten für 2001 hingegen nicht, weil das Halbeinkünfteverfahren in diesem Jahr nur für Dividenden ausländischer Gesellschaften gegolten habe. Der wirtschaftliche Zusammenhang zwischen Aufwendungen und Einnahmen sei gerade nicht überperiodisch zu verstehen. Randnummer 43 Auf die Schriftsätze der Klägerin wird im Übrigen Bezug genommen. Randnummer 44 Die Klägerin beantragt,
Anscheinsbeweises eine steuerliche Überschusserzielungsabsicht annehmen zu dürfen. Die Klägerin trage vielmehr die Beweislast dafür, dass die von ihr in Aussicht genommenen Einnahmequellen auch steuerliche Einkunftsquellen hätten sein sollen. Randnummer 48 Steuerliche Prognosen in Bezug auf einen Totalüberschuss habe die Klägerin jedoch unstreitig nicht angestellt, und zwar weder vor Prospekterstellung noch bei Einwerbung der Anleger noch nach dem Strategiewechsel von 20 % Direktinvestitionen zu Investitionen fast ausschließlich in Partner-Fonds. Die Beurteilung der Überschusserzielungsabsicht habe nach dem Prospekt der Finanzverwaltung überlassen werden sollen. Die Möglichkeit, dass Ergebnisse der Klägerin von der Finanzverwaltung mangels Gewinnerzielungsabsicht steuerlich überhaupt nicht berücksichtigt würden, sei ausdrücklich erwähnt worden. Randnummer 49 Es komme nicht darauf an, ob bei einzelnen Anlegern eine Überschusserzielungsabsicht vorgelegen habe, sondern auf die festgelegte Struktur
Fonds und die Vorstellungen der Initiatoren, soweit vorhanden. Denn die Absicht sei zunächst auf der Ebene der Gesamthand zu prüfen. Es sei aber davon auszugehen, dass auch die Anleger gerade dem Aspekt der weitgehenden Steuerfreiheit, mit der im Prospekt an verschiedenen Stellen geworben worden sei, bei ihrer Anlageentscheidung Gewicht beigemessen hätten; es habe sich um einen Anlegerkreis mit ausreichend finanziellem Spielraum gehandelt. Randnummer 50 Der Hinweis der Klägerin auf die Regelung in § 11 Ziff. 5
Gesellschaftsvertrages sei wenig überzeugend, da die Vorabgewinne unabhängig vom Erfolg der Gesellschaft zu zahlen seien. Zudem sei die eher geringe Beteiligung der D AG und der E am steuerlichen Überschuss in Anbetracht der vereinbarten laufenden und erfolgsunabhängigen Managementvergütung zu vernachlässigen. So hätten sich die Vergütungsansprüche der D AG für 2001 bis einschließlich 2010 auf knapp ... € belaufen. Hieraus ergebe sich ein erheblicher Überschuss für die D AG, da die laufenden Verwaltungsaufwendungen offensichtlich zulasten der Klägerin und der Blocker-GmbH hätten gehen sollen. Auch übersteige die Managementvergütung der D AG von 2,635 % p. a. die entsprechenden Vergütungen bei den Partner-Fonds, in die die Blocker-GmbH investiert habe, obwohl dort deutlich mehr Aufgaben angefallen seien. Randnummer 51 Ein weiteres Indiz dafür, dass steuerpflichtige Einnahmen so weit wie möglich hätten vermieden werden sollen, sei der Umstand, dass die Blocker-GmbH die Darlehen zunächst zinslos erhalten habe. Randnummer 52 Dass es sich bei den Streitjahren um die Boom-Jahre der Venture Capital- und Private Equity-Branche gehandelt habe, sei nach dem Protokoll der Gesellschafterversammlung der Klägerin aus 2004, in dem über einen globalen Einbruch der Branche im Jahr 2001 berichtet worden sei, im Übrigen zu bezweifeln. Randnummer 53 Ferner sei zweifelhaft, ob die Aufwendungen nach dem Investitionsschlüssel nach Abschluss der Investitionsphase auf die einzelnen Einnahmequellen aufgeteilt werden könnten, da erst in 2004 beschlossen worden sei, dass der Erwerb direkter Beteiligungen bis höchstens 20 %
verfügbaren Kapitals zulässig und die Geschäftsleitung überhaupt nicht verpflichtet sei, direkte Beteiligungen zu erwerben. Diese Frage könne jedoch zurückgestellt werden, da eine steuerrelevante Quelle nicht zu erkennen sei. Randnummer 54 Die Gewinnausschüttungen der Blocker-GmbH seien keine steuerlich relevante Einkunftsquelle. Die von der Klägerin eingereichte Prognose gemäß Anlage K 11 sei unschlüssig bzw. realitätsfern. So sei für die angesetzte Managementvergütung von der Vereinbarung im Gesellschaftsvertrag auszugehen und die spätere Minderung nicht zu berücksichtigen; danach ergebe sich für die Jahre 2007 bis 2011 eine Vergütung von ca. ... € statt
von der Klägerin angesetzten Betrages von ... €, wodurch der errechnete Totalüberschuss verbraucht werde. Randnummer 55 Soweit die Klägerin diesem Argument in der Anlage K 15 Rechnung trage, sei die dort angenommene Verzinsung von 9,5 % ergebnisorientiert gewählt und frei gegriffen. Tatsächlich hätten die Vorgängerfonds sämtlich negative Renditen erwirtschaftet (...). Randnummer 56 Darüber hinaus entspreche der Zeitraum, für den die Überschussprognose vorzunehmen sei, der Gesamtdauer
vorgesehenen Konzepts auf der Grundlage einer ex-ante-Betrachtung. Insoweit sei es unabhängig von den Finanzmarktkrisen unrealistisch, wenn die Klägerin in ihrer Prognose von einer Dividende der Blocker-GmbH für 2004 in Höhe von ... € ausgehe (und für 2005 in Höhe von ca. ... € bzw. nach der Anlage K 15 von noch höheren Werten), also in Höhe eines Kapitalrückflusses von 5 % bezogen auf das angenommene Investitionskapital von ... €, der aus der Veräußerung von Beteiligungen mit einer durchschnittlichen Haltedauer von drei Jahren stammen solle. Denn die Blocker-GmbH habe, zeitlich versetzt zur Klägerin selbst, die einzelnen Phasen eines Anlegers an einem Private Equity- oder Venture Capital-Fonds durchlaufen müssen. Nach der J-Kurve (Anlage K 12) seien für das Jahr 5 eines 10-Jahres-Fonds aber noch Kapitalabrufe in nennenswertem Umfang vorgesehen. Vor dem Hintergrund, dass die Anleger der Klägerin ihre letzte Rate erst im Frühjahr 2004 eingezahlt hätten, sei nicht zu erwarten gewesen, dass die Blocker-GmbH bereits in 2004 ca. ... € investiert haben würde. Dies sei aber einer der tragenden Pfeiler für die Prognose der Klägerin. Tatsächlich sei bei der Klägerin selbst zum 31.12.2004 erst ein Betrag von ... € abgerufen worden, weil die Zielfonds die von der Blocker-GmbH gezeichneten Beträge erst sukzessive benötigt hätten. Aus dem Abschluss der Blocker-GmbH auf den 31.12.2004 ergebe sich, dass erhebliche Beträge, nämlich die Verbindlichkeiten gegenüber den Zielgesellschaften, noch nicht abgerufen gewesen seien und die Blocker-GmbH Zeichnungen in erheblichem Umfang erst in 2004 eingegangen sei; mit Rückflüssen, die Exits bei den Ziel-Unternehmen voraussetzten, hieraus habe erst nach fünf Jahren gerechnet werden können. Die Beteiligungszusagen seien erst im Jahr 2005 abgeschlossen gewesen. Auch habe das Kapital
K erst im Sommer 2007 vollständig in die Zielunternehmen investiert werden sollen. Da sich die Investitionsphase über fünf Jahre habe erstrecken sollen, sei eine Dauer von insgesamt zehn bis zwölf Jahren vorgesehen worden. Bei dem Partner-Fonds L sei die Situation vergleichbar. Die sich hieraus ergebende Zeitschiene, nämlich
Abschlusses
Partner-Fonds in 2017 bei einer Investition durch die Blocker-GmbH in 2005, die auch dem tatsächlichen Verlauf entsprochen habe, sei in der auf zehn Jahre ausgelegten Prognose der Klägerin nicht berücksichtigt. Randnummer 57 Außerdem basiere die Prognose auf der unzutreffenden Prämisse, dass alle Darlehen der Klägerin von der Blocker-GmbH investiert würden. Tatsächlich habe die Blocker-GmbH jedoch überwiegend in sog. Partner-Fonds investiert, bei denen zunächst erhebliche Beträge für Initiatorengebühren bzw. Agio verbraucht worden seien. Ihren abweichenden Vortrag habe die Klägerin nicht belegt. Tatsächlich seien bei der K für fünf Jahre nach dem Final Closing 2 % p. a. auf das gezeichnete Kapital und anschließend 2 % auf das investierte Kapital zu zahlen gewesen, bei dem Partner-Fonds L für fünf Jahre ab Schließung in Höhe von 2,5 % p. a. auf das gezeichnete Kapital. Das investierte Kapital werde weiter dadurch gemindert, dass es beim Anleger, also der Blocker-GmbH, verbleibe, soweit es nicht innerhalb von fünf Jahren nach dem Final Closing abgerufen werde. So habe der Umfang der Abrufe bei der Klägerin per 31.12.2009 lediglich 80,19 %
nominellen Fondsvolumens betragen und per 31.12.2011 nur 82,56 %. Randnummer 58 Schließlich sei nicht nachvollziehbar, aus welchem Grund in der Prognose mit Dividendenzahlungen der Blocker-GmbH gerechnet werde. Es sei unstreitig, dass es zu Dividendenzahlungen erst nach einer vollständigen Darlehenstilgung kommen solle. Bei Gesamtwerbungskosten von ... € bis Ende 2011 nach der Prognose gemäß Anlage K 15 sei auch nicht vorstellbar, wie die Endausschüttung diese und die weiteren Kosten der Folgejahre ausgleichen solle. Randnummer 59 Die Darlegungs- und Beweislast für das Vorhandensein einer Überschusserzielungsabsicht liege bei der Klägerin, deren letzter Prognose aus den dargelegten Gründen aber keinerlei Beweiswert zukomme. Irrelevant sei insoweit, ob es bei einer Liquidation der Blocker-GmbH im Jahr 2016 oder 2017 zu einem ausschüttungsfähigen Gewinn kommen werde. Hierdurch würden die realitätsfernen Annahmen der Klägerin in der nachträglich erstellten Prognose nicht "geheilt". Insgesamt gebe es keine objektiv feststellbaren Indizien für eine Überschusserzielungsabsicht zu Beginn
Fonds; die vorhandenen Indizien sprächen vielmehr dagegen. Ein Beweis
ersten Anscheins für eine derartige Absicht liege daher nicht vor. Randnummer 60 Hinsichtlich der für das Streitjahr 2001 geltend gemachten Werbungskosten gelte ebenfalls das Halbabzugsverbot. Dieses greife unabhängig davon ein, in welchem Veranlagungszeitraum die entsprechenden Einnahmen anfielen. Da Dividendenausschüttungen der Blocker-GmbH - wenn überhaupt - ganz am Schluss zu erwarten seien, sei deutlich, dass es sich bei den Aufwendungen der Streitjahre allenfalls um vorweggenommene Werbungskosten handeln könne. Die zum 01.01.2009 eingeführte Abgeltungsteuer sei im Jahr 2001 dagegen nicht absehbar gewesen und daher nicht zu berücksichtigen. Randnummer 61 Wegen
weiteren Vortrags
Beklagten wird auf die Schriftsätze Bezug genommen. Randnummer 62 Auf die Sitzungsniederschriften der Erörterungstermine vom 23.04.2013 und vom 24.02.2015 und der mündlichen Verhandlung vom 08.12.2015 wird ebenfalls Bezug genommen. Randnummer 63 Dem Gericht haben je ein Band Bilanz- und Feststellungsakten, Bände I und II der Betriebsprüfungsakten, Bände I und II der Rechtsbehelfsakten und ein Band Nebenakten hierzu (St.-Nr. .../.../...) vorgelegen. Entscheidungsgründe Randnummer 64 Die Klage ist zulässig und zum Teil begründet. I. Randnummer 65 1. Die Klage richtet sich gegen den Feststellungsbescheid auf erster Stufe, der gegenüber der B GmbH als Komplementärin und der D AG und der E als Kommanditistinnen ergangen ist. Randnummer 66 a) Ist an einer gewerblich tätigen Personengesellschaft ein Treugeber über einen Treuhänder beteiligt, so ist nach der ständigen Rechtsprechung
BFH die gesonderte und einheitliche Feststellung der Einkünfte aus der Gesellschaft grundsätzlich in einem zweistufigen Verfahren durchzuführen. In einem ersten Feststellungsverfahren ist gemäß § 180 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. a AO der Gewinn oder Verlust der Gesellschaft festzustellen und auf die Gesellschafter - einschließlich
Treuhänder-Kommanditisten - entsprechend dem maßgebenden Verteilungsschlüssel aufzuteilen. In einem zweiten Feststellungsverfahren muss der Gewinnanteil
Treuhänders entsprechend § 179 Abs. 2 Satz 3 AO auf den oder die Treugeber aufgeteilt werden. Beide Feststellungen können im Fall eines offenen, d. h. allen Beteiligten bekannten Treuhandverhältnisses miteinander verbunden werden (BFH-Urteil vom 16.05.2013 IV R 35/10, BFH/NV 2013, 1945). Randnummer 67
Steuerpflichtigen voraus, durch die Vermögensnutzung auf Dauer gesehen ein positives Ergebnis, d. h. einen (Total-) Überschuss der Kapitaleinnahmen über die Werbungskosten, zu erwirtschaften. Maßgebend ist dabei nicht das Ergebnis eines oder weniger Jahre, sondern das Gesamtergebnis der voraussichtlichen Vermögensnutzung, wobei allerdings steuerfreie Veräußerungsgewinne außer Betracht bleiben (BFH-Urteil vom 30.03.1999 VIII R 70/96, BFH/NV 1999, 1323; vgl. auch BFH-Beschluss vom 25.06.1984 GrS 4/82, BFHE 141, 405, BStBl II 1984, 751, m. w. N.). Besteht auch die Absicht, steuerfreie Wertsteigerungen zu realisieren, ist das unschädlich, sofern diese Absicht nur mitursächlich für die Anschaffung der ertragbringenden Kapitalanlage ist (BFH-Beschluss vom 14.05.2014 VIII R 37/12, BFH/NV 2014, 1883; BFH-Urteil vom 24.11.2009 VIII R 11/07, BFH/NV 2010, 1417), wenn also auch ohne Berücksichtigung
steuerfreien Vermögenszuwachses ein Totalüberschuss beabsichtigt ist (BFH-Urteil vom 08.07.2003 VIII R 43/01, BFHE 203, 65, BStBl II 2003, 937). Randnummer 75
Haltens der (konkreten) Kapitalanlage, - die in dieser Zeitspanne voraussichtlich erzielten steuerpflichtigen Erträge und - die in dieser Zeitspanne voraussichtlich anfallenden Erwerbsaufwendungen ab (BFH-Urteil vom 28.10.1999 VIII R 7/97, BFH/NV 2000, 564; FG Hamburg, Urteil vom 25.04.2013 2 K 142/12 , juris). Randnummer 77
Betriebsvermögens bestehen. Andererseits sind nur für die Gesellschafter Einkünfte festzustellen, die auch persönlich die Absicht haben, aus ihrer Beteiligung einen Gewinn zu erzielen (BFH-Urteil vom 30.10.2014 IV R 34/11, BFHE 247, 418, BStBl II 2015, 380, m. w. N.) Randnummer 81
Senats vor. Randnummer 83 aa) Die Einkünfte der Anleger aus der Blocker-GmbH waren nach der Rechtslage der Streitjahre in voller Höhe steuerbar und steuerpflichtig, sodass die Absicht, steuerfreie Wertsteigerungen zu realisieren, nicht einmal mitursächlich für die Anlageentscheidung gewesen sein kann. Randnummer 84 aaa) Gewinnausschüttungen der Blocker-GmbH wären nach § 20 Abs. 1 Nr. 1 Satz 1 EStG i. d. F. der Streitjahre (EStG 2001) steuerpflichtig gewesen. Randnummer 85 bbb) Auch eine Wertsteigerung der GmbH-Beteiligung wäre steuerverhaftet gewesen. Randnummer 86
Irrtums über die steuerrechtliche Behandlung nicht zu besteuern. Randnummer 91 bb) Die Beteiligung an der Blocker-GmbH beruht nicht auf persönlichen Neigungen oder Beziehungen der unmittelbar und mittelbar an der Klägerin beteiligten Anleger. Auch sonstige Motive dafür, dass die Anleger bereit gewesen wären, einen Gesamtverlust in Kauf zu nehmen, sind nicht erkennbar. Das gilt ebenso für die Gründungsgesellschafter der Klägerin und Fondsinitiatoren. Obgleich deren Interesse sicherlich auch auf die Erzielung von Einnahmen durch die in den einzelnen Verträgen vereinbarten, gewinnunabhängigen Vergütungen gerichtet war, kann nicht davon ausgegangen werden, dass sie hierfür einen Verlust bei der Blocker-GmbH hätten in Kauf nehmen wollen, deren Rendite aufgrund
hohen über sie investierten Anteils
Gesamtkapitals einen wesentlichen Einfluss auf die Gesamtrendite
Fonds hatte. Die Performance eines Fonds ist für das Renommee der Initiatoren und damit für die Attraktivität künftiger Fonds von wesentlicher Bedeutung. Randnummer 92 cc) Vor diesem Hintergrund kommt den von der Klägerin im Nachhinein erstellten Überschussprognosen und etwaigen Fehlern hierin keine ausschlaggebende Bedeutung zu. Randnummer 93 aaa) So kann offen bleiben, ob die diesen Überschussprognosen zugrunde gelegte Totalperiode von zehn Jahren nach der sog. "J-Kurve" realistisch oder von vornherein zu kurz bemessen ist. Eine längere Totalperiode würde im Übrigen lediglich zu späteren Rückflüssen führen, an deren Steuerbarkeit aber nichts ändern. Randnummer 94 bbb) Es bestehen keine erkennbaren objektiven Anhaltspunkte dafür, dass aufgrund der individuellen Verhältnisse der Kapitalgesellschaft und/oder ihrer Gesellschafter auch langfristig mit einem Überschuss aus der Beteiligung nicht zu rechnen gewesen wäre. Auch wenn die angenommene jährliche Rendite von 9,5 %, die die Klägerin ihrer Überschussprognose gemäß Anlage K 15 zugrunde gelegt hat, im Nachhinein "frei gegriffen" sein mag, wie der Beklagte vorträgt, war die Erwartung, im Bereich Venture Capital/Private Equity eine Rendite in dieser Höhe zu erzielen, in den Streitjahren keineswegs unrealistisch. Wegen der Werbung der Klägerin im Anlageprospekt mit Renditen von bis zu 22 % ist auch durchaus anzunehmen, dass die Anleger eine deutlich höhere Rendite als 9,5% erwartet haben. Dies gilt auch für die Fondsinitiatoren. So hat die Klägerin im Erörterungstermin vorgetragen, dass es in den neunziger Jahren Renditen von 15 bis über 20 % gegeben habe und auch noch bis zur Finanzkrise 2007/2008 vergleichbar hohe Renditen hätten erzielt werden können. Erst danach sei es zu einem Einbruch gekommen. Randnummer 95 ccc) Unabhängig davon, wie realistisch die jetzt vorgelegten Prognosen der Klägerin im Jahr 2001 gewesen sein mögen, war es jedenfalls nicht von vornherein objektiv ausgeschlossen, mit der Anlage einen Überschuss zu erzielen. Es ist im Gegenteil sogar zu erwarten, dass die Klägerin aus der Beteiligung an der Blocker-GmbH insgesamt einen steuerpflichtigen Überschuss erzielen wird. Legt man die Werte aus der Bilanz der Blocker-GmbH zum 31.12.2014 zugrunde, ergibt sich ein bilanziertes Eigenkapital von ... €. Hierzu sind die stillen Reserven aus den noch vorhandenen Beteiligungen der Blocker-GmbH hinzuzurechnen, die sich nach der vom Beklagten nicht in Abrede gestellten Aufstellung der Klägerin auf ... € belaufen, sodass sich insgesamt zu erwartende, steuerbare Rückflüsse von ... € ergeben (...). Berücksichtigt man weiter entweder die Nichtabziehbarkeit der Werbungskosten bei den Einkünften aus Kapitalvermögen gemäß § 20 Abs. 9 EStG i. d. F.
Unternehmensteuerreformgesetzes vom 14.08.2007 (BGBl I 2007, 1912) mit Wirkung ab dem Veranlagungszeitraum 2009 oder aber die Nichtabziehbarkeit der von der Klägerin in Höhe von rund ... € berücksichtigten Gründungskosten und Vorabgewinne als Werbungskosten (s. unten
1 Handelsgesetzbuch (HGB). Randnummer 98 aa) Gemäß § 255 Abs. 1 HGB gehören zu den Anschaffungskosten die Aufwendungen, die geleistet werden, um einen Vermögensgegenstand zu erwerben und ihn in einen betriebsbereiten Zustand zu versetzen, soweit sie dem Vermögensgegenstand einzeln zugeordnet werden können, ferner die Nebenkosten und nachträglichen Anschaffungskosten. Randnummer 99 Nach der Rechtsprechung
BFH werden alle Aufwendungen, die von Anlegern eines Bauherrenmodells geleistet worden sind, als Anschaffungskosten und nicht als sofort abziehbare Werbungskosten behandelt (BFH-Urteil vom 14.11.1989 IX R 197/84, BFHE 158, 546, BStBl II 1990, 299), wenn sich die Anleger aufgrund eines vom Projektanbieter vorformulierten Vertragswerks beteiligen. Diese Beurteilung hat der BFH gleichermaßen zu Grunde gelegt, wenn sich die Anleger zu einer GbR oder einer KG zusammengeschlossen haben und die Initiatoren zu den Gesellschaftern gehören (BFH-Urteile vom 08.05.2001 IX R 10/96, BFHE 195, 310, BStBl II 2001, 720; vom 07.08.1990 IX R 70/86, BFHE 161, 526, BStBl II 1990, 1024). Dementsprechend hat der BFH auch die Verträge, die der Errichtung eines Immobilienfonds in der Rechtsform einer KG zu Grunde lagen, als einheitliches Vertragswerk behandelt und sämtliche Aufwendungen
Fonds als Anschaffungskosten
von ihm erworbenen Grundstücks angesehen (BFH-Urteile vom 28.06.2001 IV R 40/97, BFHE 196, 77, BStBl II 2001, 717; vom 11.01.1994 IX R 82/91, BFHE 174, 127, BStBl II 1995, 166). Entsprechendes gilt für Aufwendungen im Zusammenhang mit der Beteiligung an einem Windkraftfonds (BFH-Urteil vom 14.04.2011 IV R 15/09, BFHE 233, 206, BStBl II 2011, 706) und an einem geschlossenen Schiffsfonds (BFH-Urteil vom 14.04.2011 IV R 8/10, BFHE 233, 226, BStBl II 2011, 709). Randnummer 100 bb) Dieser Rechtsprechung liegt die Überlegung zugrunde, dass das Ziel
jeweiligen Fonds, eine Anlage in gesamthänderischer Verbundenheit zu errichten bzw. zu erwerben und zu betreiben und steuerliche Vergünstigungen in Anspruch zu nehmen, nach dem wirtschaftlichen Fondskonzept durch die Bündelung verschiedener, bereits vor der Aufnahme zukünftiger Gesellschafter abgeschlossener Verträge erreicht werden soll. Der einzelne dem Fonds beitretende Gesellschafter habe mithin im Zeitpunkt
Eintritts in die Gesellschaft keinerlei (unternehmerischen) Einfluss mehr auf das wirtschaftliche Konzept, welches die Fondsinitiatoren im Einzelnen ausgearbeitet hätten. Aus der Sicht der beitretenden Gesellschafter stünden die Aufwendungen für die einzelvertraglich vereinbarten Dienstleistungen aufgrund der modellimmanenten Verknüpfung aller diesbezüglichen Verträge in wirtschaftlichem Zusammenhang mit der Erlangung
Eigentums an dem Fondsobjekt. Den von den Initiatoren und Gründungsgesellschaftern
Fonds abgeschlossenen einzelnen Verträgen komme daher jedenfalls aus der maßgeblichen Sicht der beitretenden Gesellschafter keine selbständige Bedeutung zu; sie ließen sich nur aus der gewünschten Schaffung sofort steuerlich abziehbarer Ausgaben erklären, die ohne die modellhafte Gestaltung nicht abzugsfähig wären. Die angemessene Gestaltung bestünde in derartigen Fällen in der Vereinbarung eines Gesamtkaufpreises, so dass die genannten Entgelte nach § 42 AO bereits auf der Ebene der Gesellschaft den Anschaffungskosten zuzuordnen seien (BFH-Urteile vom 29.02.2012 IX R 13/11, BFH/NV 2012, 1422; vom 14.04.2011 IV R 15/09, BFHE 233, 206, BStBl II 2011; vom 14.04.2011 IV R 8/10, BFHE 233, 226, BStBl II 2011, 709). Randnummer 101 cc) Nach Auffassung
erkennenden Senats ist diese Rechtsprechung auf die Beteiligung an einem Private Equity-/Venture Capital-Fonds in der Rechtsform einer GmbH & Co. KG grundsätzlich übertragbar (ebenso BMF-Schreiben vom 20.10.2003, BStBl I 2003, 546, Tz. 31, 38 - sog. 5. Bauherrenerlass -; FG Hamburg, Urteil vom 18.06.2015 2 K 145/13 , juris, Revision anhängig, BFH IV R 33/15, für die Beteiligung an einem Zweitmarktfonds für Beteiligungen an Schiffsfonds). Das Fondskonzept der Klägerin war in vergleichbarer Weise darauf ausgerichtet, Beteiligungen an anderen Fonds im Bereich Venture Capital/Private Equity zu erwerben, zu halten und zu veräußern und den Gesellschaftern in gesamthänderischer Verbundenheit möglichst weitgehend nicht steuerbare Erträge zu verschaffen. Dieses Ziel sollte auch hier durch die Bündelung verschiedener, bereits vor der Aufnahme zukünftiger Gesellschafter abgeschlossener und im Anlageprospekt abgedruckter Verträge erreicht werden, so neben dem Gesellschaftsvertrag durch den Treuhand- und Verwaltungs-, den Mittelverwendungs- und den Managementvertrag. Der einzelne Gesellschafter hatte bei seinem Beitritt keinen Einfluss mehr auf das von den Fondsinitiatoren ausgearbeitete, im Anlageprospekt dargestellte wirtschaftliche Konzept und auf die von den Fondsinitiatoren abgeschlossenen Verträge, die sämtlich im wirtschaftlichen Zusammenhang mit der Anschaffung der Fondsbeteiligungen standen und denen aus Sicht
Anlegers keine selbständige Bedeutung zukam. Randnummer 102 dd) Zwar stand, anders als i. d. R. bei Immobilien-, Windkraft- und Schiffsfonds, im Zeitpunkt
Beitritts der Anleger noch nicht verbindlich fest, welche und wie viele Beteiligungen später erworben werden sollten. Dieser Umstand steht der Behandlung der Aufwendungen als Anschaffungskosten jedoch nicht entgegen. Nach der Rechtsprechung
BFH setzt die Zurechenbarkeit zum Erwerb bestimmter Kapitalanlagen als Erfordernis für die Annahme von Anschaffungskosten i. S.
HGB weder grundsätzlich voraus, dass es zu dem Erwerb bestimmter Kapitalanlagen gekommen ist, noch dass dieser Erwerb bereits zum Zeitpunkt der jeweiligen Aufwendungen abgewickelt sein muss. Insbesondere hindere die Tatsache, dass im Zeitpunkt der Aufwendungen konzeptionell bedingt die zu beschaffenden Kapitalanlagen noch nicht konkretisiert seien, nicht die Annahme eines unmittelbaren Zusammenhangs zwischen einem für die Auswahl zwischen mehreren Anlagestrategien gezahlten Entgelt und dem Erwerb der Kapitalanlagen, der schon dann zu bejahen sei, wenn die Aufwendungen durch eine grundsätzlich gefasste Erwerbsentscheidung veranlasst seien (BFH-Urteil vom 28.10.2009 VIII R 22/07, BFHE 228, 28, BStBl II 2010, 469). Dem ist das FG Hamburg für Anschaffungskosten auf die Beteiligung an einem Zweitmarktfonds für später anzuschaffende Beteiligungen an Schiffsfonds gefolgt (Urteil vom 18.06.2015 2 K 145/13 , juris, Revision anhängig, BFH IV R 33/15). Auch der erkennende Senat schließt sich dieser Rechtsprechung an.
sen ungeachtet hat die Klägerin jedenfalls den Geschäftsanteil an der Blocker-GmbH bereits bei deren Gründung am ... 2001 erworben, also zu Beginn der Einwerbungsphase. Randnummer 103 ee) Danach zählen zu den Anschaffungskosten alle Aufwendungen, die aufgrund der modellimmanenten Verknüpfung der einzelnen Verträge in der Investitionsphase anfallen und im wirtschaftlichen Zusammenhang mit der Erlangung
Eigentums an den Beteiligungen stehen, unabhängig davon, ob sie von dem Gesellschafter unmittelbar geleistet werden oder als Teil seiner Einlage und ob sie an den Initiator
Projektes oder an Dritte gezahlt werden (BFH-Urteil vom 14.04.2011 IV R 15/09, BFHE 233, 206, BStBl II 2011, 706). Dies sind u. a. Kosten für die Vermittlung
Eigenkapitals inkl. Agio (BFH-Urteil vom 28.06.2001 IV R 40/97, BFHE 196, 77, BStBl II 2001, 717), für die Prospektierung und Konzeption, für die Werbung der Anleger, die Steuer- und Rechtsberatung und die Mittelverwendungskontrolle (BFH-Urteil vom 14.04.2011 IV R 8/10, BFHE 233, 226, BStBl II 2011, 709). Darüber hinaus sind auch die Haftungsvergütung für die Komplementärin (a. A. FG Hamburg, Urteil vom 18.06.2015 2 K 145/13 , juris), das Geschäftsbesorgungshonorar für die Kommanditistin (vgl. BFH-Urteil vom 14.04.2011 IV R 8/10, BFHE 233, 226, BStBl II 2011, 709) und die Vergütung für die Treuhandkommanditistin, soweit sie auf die Investitionsphase entfallen, als Anschaffungskosten zu qualifizieren (BMF-Schreiben vom 20.10.2003, BStBl I 2003, 546, Tz. 9, 38). Randnummer 104
Geschäftsanteils an der Blocker-GmbH entfallen, sind sie auch nicht über eine Absetzung für Abnutzung (AfA) abziehbar. Anschaffungs- oder Herstellungskosten für Wirtschaftsgüter, die zwar der Erzielung von Einkünften aus Kapitalvermögen dienen, jedoch - wie der hier streitgegenständliche GmbH-Geschäftsanteil - keiner Abnutzung unterliegen, sind vom Werbungskostenabzug, auch über eine AfA, bei diesen Einkünften ausgeschlossen (BFH-Urteile vom 28.10.2009 VIII R 22/07, BFHE 228, 28, BStBl II 2010, 469; vom 27.06.1989 VIII R 30/88, BFHE 157, 541, BStBl II 1989, 934). Randnummer 106 hh) Ob die Klägerin unter Berufung auf die in Tz. 50
BMF-Schreibens vom 20.10.2003 (BStBl I 2003, 546) enthaltene Übergangsregelung beanspruchen kann, dass die Gründungskosten ungeachtet der dargestellten Rechtslage als sofort abzugsfähige Werbungskosten behandelt werden, ist nicht Gegenstand
hiesigen Verfahrens. Randnummer 107 aaa) Die dort vorgesehene Übergangsregelung ist eine Billigkeitsmaßnahme i. S.
AO, über die grundsätzlich in einem gesonderten Verfahren zu entscheiden ist (vgl. BFH-Beschluss vom 11.02.2014 V B 103/13, BFH/NV 2014, 739; BFH-Urteil vom 14.04.2011 IV R 15/09, BFHE, 233, 206, BStBl II 2011, 706). Ausnahmsweise sind Billigkeitsmaßnahmen der Verwaltung zur Anpassung der Verwaltungspraxis an eine von der bisherigen Verwaltungsmeinung abweichende Rechtsauffassung von den Gerichten im Rahmen
Festsetzungsverfahrens dann zu beachten, wenn sie vom Finanzamt im Rahmen der Steuerfestsetzung getroffen wurden und bestandskräftig geworden sind (BFH-Urteil vom 16.03.2004 VIII R 33/02, BFHE 205, 270, BStBl II 2004, 927). Eine konkludent mit der Steuerfestsetzung verbundene Billigkeitsmaßnahme kann anzunehmen sein, wenn die fragliche Behandlung Gegenstand der vom Steuerpflichtigen erhobenen Einwendungen gegen die Steuerfestsetzung waren und ihnen Rechnung getragen wurde (BFH-Urteil vom 16.03.2004 VIII R 33/02, BFHE 205, 270, BStBl II 2004, 927). Randnummer 108 bbb) Im Streitfall wurden in den Bescheiden vom 07.08.2008 zwar 17 % der insgesamt angefallenen Aufwendungen und damit auch der Gründungskosten als abziehbare Werbungskosten berücksichtigt. Jedoch war die steuerliche Behandlung der Gründungskosten als abziehbare Werbungskosten oder als nichtabziehbare Anschaffungskosten nach dem insoweit unstreitigen Vortrag der Klägerin nicht Gegenstand
vorangegangenen Betriebsprüfungsverfahrens. Es kann daher nicht davon ausgegangen werden, dass das Finanzamt J bei Erlass der Bescheide den Willen hatte, eine konkludente Billigkeitsregelung zu treffen, die hätte bestandskräftig werden können. Randnummer 109
Senates nur nach der damals geplanten und nicht nach der später tatsächlich verwirklichten Investitionsquote richten. Wenn man in Ermangelung anderer Anhaltspunkte eine in etwa gleichmäßige Rendite bei allen Anlagen erwartet, wäre beispielsweise bei einer ursprünglich geplanten Investition von 10 %
gesamten Volumens in die Blocker-GmbH davon auszugehen, dass auch 10 % der insgesamt anfallenden Kosten aufgewendet werden, um die betreffenden Einnahmen zu erzielen. Diese Quote kann sich nicht ändern, wenn man sich später entscheidet, insgesamt 80 % in die Blocker-GmbH zu investieren. Randnummer 111 Nach dem Vortrag der Klägerin und nach Aktenlage war in den Streitjahren noch nicht eindeutig festgelegt, welcher Anteil
gezeichneten Kapitals in die Blocker-GmbH investiert werden sollte. Nach der Erklärung
Vorstands der geschäftsführenden Kommanditistin im Erörterungstermin soll vorgesehen gewesen sein, das Investitionskapital je zur Hälfte in Buyouts (Private Equity) und in Venture Capital zu investieren und zur Vermeidung einer gewerblichen Infizierung sämtliche Buyouts über die Blocker-GmbH abzuwickeln. Demgegenüber hat die Klägerin im Einspruchsverfahren anhand der im Prospekt dargestellten Beteiligungsprogramme eine geplante Investitionsquote in die Blocker-GmbH von 33,89 % ermittelt (Schreiben vom 18.01.2011, ...). Im Prospekt war grundsätzlich eine Gewichtung von 60 : 40 (Verhältnis Venture Capital zu Private Equity) vorgesehen. Tatsächlich belief sich der Anteil der Investition in die Blocker-GmbH zum Gesamtinvestitionsvolumen zum 31.12.2001 auf 43,93 % und zum 31.12.2002 auf 39,91 % (...). Der Senat hält es im Rahmen der vorzunehmenden Schätzung (§ 96 Abs. 1 Satz 1 FGO i. V. m. § 162 Abs. 1 AO) daher für sachgerecht, für beide Streitjahren einheitlich von einer geplanten Investitionsquote von 40 % auszugehen. Danach ergeben sich für 2001 Werbungskosten in Höhe von ... € (... DM) und für 2002 in Höhe von ... €. Randnummer 112 d) Die Werbungskosten im Zusammenhang mit der Beteiligung an der Blocker-GmbH sind sowohl für das Streitjahr 2001 als auch für das Streitjahr 2002 in Höhe der Hälfte festzustellen, mithin in Höhe von ... € (... DM) für 2001 und in Höhe von ... € für 2002. Randnummer 113 aa) Nach § 3c Abs. 2 Satz 1 Halbsatz 1 EStG i. d. F.
Gesetzes zur Senkung der Steuersätze und zur Reform der Unternehmensbesteuerung (StSenkG 2001/2002) vom 23.10.2000 (BGBl I 2000, 1433) dürfen u. a. Werbungskosten, die mit den dem § 3 Nr. 40 EStG 2001 zugrunde liegenden Betriebsvermögensmehrungen oder Einnahmen in wirtschaftlichem Zusammenhang stehen, unabhängig davon, in welchem Veranlagungszeitraum die Betriebsvermögensmehrungen oder Einnahmen anfallen, bei der Ermittlung der Einkünfte nur zur Hälfte abgezogen werden. Randnummer 114 bb) Dieses Halbabzugsverbot gilt gemäß § 52 Abs. 8a EStG 2001 erstmals für die Aufwendungen, die mit Erträgen in wirtschaftlichem Zusammenhang stehen, auf die § 3 Nr. 40 EStG 2001 erstmals anzuwenden ist. § 3 Nr. 40 EStG 2001 ist nach § 52 Abs. 4a Nr. 1 EStG 2001 erstmals anzuwenden für Gewinnausschüttungen, auf die bei der ausschüttenden Körperschaft der durch Art. 3 StSenkG 2001/2002 aufgehobene Vierte Teil
Körperschaftsteuergesetzes (Anrechnungsverfahren) nicht mehr anzuwenden ist. Die Vorschriften
früheren Anrechnungsverfahrens sind gemäß § 34 Abs. 10a Satz 1 Nr. 1
Körperschaftsteuergesetzes i. d. F.
StSenkG 2001/2002 (KStG 2001) letztmals für offene Gewinnausschüttungen anzuwenden, die in dem ersten Wirtschaftsjahr erfolgen, für das das KStG 2001 erstmals anzuwenden ist; dies ist das Jahr 2001 (§ 34 Abs. 1 KStG 2001). Randnummer 115 cc) Nach diesen Anwendungsregelungen gilt das Halbeinkünfteverfahren gemäß § 3 Nr. 40 EStG 2001 grundsätzlich erstmals für offene Ausschüttungen, die dem Gesellschafter im Jahr 2002 zugeflossen sind. Dementsprechend besteht ein die Anwendung
G 2001 eröffnender wirtschaftlicher Zusammenhang i. S. von § 52 Abs. 8a EStG 2001 mit solchen Gewinnausschüttungen auch erst für Ausgaben, die der Gesellschafter im Jahr 2002 geleistet hat. Für Ausgaben, die schon im Jahr 2001 geleistet worden sind, besteht ein solcher Zusammenhang dagegen grundsätzlich nicht (BFH-Urteile vom 13.12.2012 IV R 51/09, BFHE 240, 55, BStBl II 2013, 203; vom 27.03.2007 VIII R 10/06, BFHE 217, 502, BStBl II 2007, 866). Randnummer 116 dd) Ausnahmsweise gilt das Halbabzugsverbot
G 2001 gemäß § 52 Abs. 4a, Abs. 8a EStG 2001 jedoch auch für im Jahr 2001 geleistete Aufwendungen, wenn der Steuerpflichtige sich an einer im Jahr 2001 neu gegründeten Gesellschaft beteiligt hat. Denn dann ist für die Ausschüttungen dieser Gesellschaft gemäß § 34 Abs. 10a KStG 2001 die Anwendung
früheren Anrechnungsverfahrens ausgeschlossen (BFH-Urteil vom 27.03.2007 VIII R 10/06, BFHE 217, 502, BStBl II 2007, 866). Randnummer 117 ee) Da die Blocker-GmbH im Jahr 2001 gegründet wurde, ist das Halbabzugsverbot bereits auf die in diesem Jahr angefallenen Werbungskosten anwendbar. III. Randnummer 118 1. Eine Aussetzung
Klageverfahrens nach § 74 FGO bis zur Entscheidung
Beklagten über eine Billigkeitsmaßnahme nach § 163 AO bzw. § 227 AO bzgl.
Abzugs der Gründungskosten etc. ist aus Rechtsgründen nicht geboten und bei Berücksichtigung
Sach- und Streitstandes auch nicht zweckmäßig. Randnummer 119 a) Nach § 74 FGO kann das Gericht das Klageverfahren aussetzen, wenn die Entscheidung
Rechtsstreits ganz oder zum Teil von dem Bestehen oder Nichtbestehen eines Rechtsverhältnisses abhängt, das den Gegenstand eines anderen anhängigen Rechtsstreits bildet oder von einer Verwaltungsbehörde festzustellen ist. Die Entscheidung darüber ist eine Ermessensentscheidung, bei der insbesondere prozessökonomische Gesichtspunkte und die Interessen der Beteiligten abzuwägen sind (vgl. BFH-Beschluss vom 18.09.2002 XI B 126/01, BFH/NV 2003, 189). Das Verfahren über einen Folgebescheid ist grundsätzlich auszusetzen, um den Erlass eines Grundlagenbescheids herbeizuführen. Auch eine Billigkeitsmaßnahme nach § 163 AO kann Grundlagenbescheid sein und damit eine Verfahrensaussetzung gebieten (BFH-Urteil vom 20.09.2007 IV R 32/06, BFH/NV 2008, 569). Randnummer 120 b) Von einer Aussetzung nach § 74 FGO kann aber abgesehen werden, wenn - wie hier - das Finanzamt über die Billigkeitsmaßnahme noch nicht entschieden hat, sodass sich die Erledigung
Klageverfahrens bei einer Aussetzung erheblich verzögern würde, oder wenn es - ebenfalls wie hier - sinnvoll ist, zunächst die Rechtmäßigkeit der angefochtenen Steuerfestsetzung festzustellen, ehe über eine Billigkeitsmaßnahme entschieden wird (BFH-Urteile vom 28.02.2013 III R 94/10, BFHE 240, 325, BStBl II 2013, 725; vom 14.04.2011 IV R 15/09, BFHE 233, 206, BStBl II 2011, 706). Nachteile aus dieser Entscheidung ergeben sich für die Klägerin nicht, denn die Bestandskraft der Steuerfestsetzung schließt die Entscheidung über einen Billigkeitserlass nach § 163 AO nicht aus. Sollte eine Billigkeitsmaßnahme nach Rechtskraft der Entscheidung
erkennenden Senats gewährt werden, wären die Feststellungsbescheide nach § 175 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AO zu ändern (vgl. BFH-Urteil vom 28.02.2013 III R 94/10, BFHE 240, 325, BStBl II 2013, 725). Randnummer 121 2. Die Kostenentscheidung beruht auf § 136 Abs. 1 Satz 1 FGO. Trotz der sich hieraus ergebenden Kostenquote von nur 2 % zulasten
Beklagten kommt die Anwendung
1 Satz 3 FGO nicht in Betracht. Zwar kann ein nur geringfügiges Unterliegen im Sinne dieser Vorschrift bei einer Quote von weniger als 5 % grundsätzlich angenommen werden. Dies gilt jedoch nicht bei einem Streitwert in der hier vorliegenden Höhe (vgl. BFH-Urteil vom 21.04.2005 V R 11/03, BFHE 211, 50, BStBl II 2007, 63). Randnummer 122
KI-Erklärung auf Basis des amtlichen Gesetzestextes. Orientierend, ersetzt keine Rechtsberatung.