Verfahrensgang nachgehend Hanseatisches Oberlandesgericht Hamburg 3. Zivilsenat, 17. Oktober 2019, 3 U 216/16, Urteil Tenor I.1 Den Beklagten wird bei Vermeidung eines vom Gericht für jeden Fall der Z

§ 14Abs. 2 Nr. 2 Marken

G (hierzu 4.).

1. Randnummer 42 Die Beklagten sind hinsichtlich des geltend gemachten Unterlassungsanspruchs aus § 14 Abs. 5 MarkenG passivlegitimiert. Nach dem beiderseitigen Parteivortrag im vorliegenden Verfahren vertreiben beide Beklagten das diätetische Lebensmittel „C.“ in Deutschland. Randnummer 43 Die Beklagte zu 2) bringt nach dem eigenen, unstreitigen Vortrag der Beklagten ein diätetisches Lebensmittel unter der Bezeichnung „C.“ in Verkehr. Dementsprechend ist sie auch auf der Produktverpackung als Vertreiberin ausgewiesen. Randnummer 44 Die Beklagte zu 1) ist nach dem Parteivortrag im vorliegenden Verfahren ebenfalls für den Vertrieb des Produktes unter der Bezeichnung „C.“ in Deutschland verantwortlich. Dem Vortrag der Klägerin, wonach die Beklagte zu 1) ein diätetisches Lebensmittel unter der Bezeichnung „C.“ in den Verkehr bringe, sind die Beklagten nicht explizit entgegengetreten. Unstreitig ist auch, dass die Beklagte zu 1) mit der Beklagten zu 2) gesellschafterlich oder wirtschaftlich verbunden ist sowie denselben Geschäftsführer und dieselbe Geschäftsanschrift hat wie die Beklagte zu 1). Obendrein ist die Beklagte zu 1) Inhaberin der Marke „C.“ (Anlage K3), und auf ihrem Internetauftritt (Anlage K 4) wird das Logo der Beklagten zu 2) verwendet. Nach alledem ist auszuschließen, dass der Vertrieb des diätetischen Lebensmittels und der Bezeichnung „C.“ in Deutschland nicht auch der Beklagten zu 1) zuzurechnen ist.
2. Randnummer 45 Die Beklagten können dem Unterlassungsanspruch der Klägerin nicht mit Erfolg die mit Schriftsatz vom
3. Juli 2016 (Bl. 54 ff. d.A.) erhobene Einrede der Nichtbenutzung (§ 25 Abs. 2 MarkenG) entgegenhalten. Aus dem unstreitigen Vortrag der Parteien im vorliegenden Verfahren ergibt sich eine hinreichende rechtserhaltende Benutzung (§ 26 MarkenG) der Klagemarke „Ca.“ für Arzneimittel. a. Randnummer 46 Gemäß § 25 Abs. 5 MarkenG hat der Kläger, der einen Unterlassungsanspruch gemäß § 14 MarkenG im Wege der Klage geltend macht, auf Einrede des Beklagten nachzuweisen, dass die Marke innerhalb der letzten fünf Jahre vor Erhebung der Klage für die Waren oder Dienstleistungen, auf die er sich zur Begründung seines Anspruchs beruft, gemäß § 26 MarkenG benutzt worden ist, sofern die Marke zu diesem Zeitpunkt – was vorliegend der Fall ist – seit mindestens fünf Jahren eingetragen ist. Dabei gilt auch die Benutzung der Marke mit Zustimmung des Markeninhabers als Benutzung durch diesen (vgl. § 26 Abs. 2 MarkenG). Eine zur Rechtserhaltung geeignete Benutzung liegt allerdings nach allgemeiner Meinung nicht bei glatt beschreibenden Angaben vor, wenn also als Marken eingetragene Zeichen, die einen beschreibenden Sinngehalt vermitteln, durch die Art und Weise ihrer Wiedergabe oder durch Verbindung mit anderen Angaben als ausschließlich glatt beschreibende Angabe wirken (vgl. Ingerl/Rohnke, MarkenG,
4. Aufl. 2010, § 26 Rn. 87 und 91, m.w.N.). Randnummer 47 Gegebenenfalls hat der Kläger im Verletzungsprozess auf die Einrede der Nichtbenutzung hin den Beweis der rechtserhaltenden Benutzung durch die für den Strengbeweis zulässigen Beweismittel der ZPO zu führen (vgl. Ingerl/Rohnke, a.a.O., § 25 Rn. 20). Einer Beweiserhebung bedarf es allerdings nur insoweit, als substantiiert behauptete Benutzungshandlungen von dem Beklagten bestritten werden (Ingerl/Rohnke, a.a.O.). Vom Kläger behauptete konkrete Benutzungshandlungen kann der Beklagte zugestehen (Ingerl/Rohnke, a.a.O., § 25 Rn. 18). Gemäß § 138 ZPO sind Tatsachen, die nicht ausdrücklich bestritten werden, als zugestanden anzusehen, wenn nicht die Absicht, sie bestreiten zu wollen, aus den übrigen Erklärungen der Partei hervorgeht. b. Randnummer 48 Unter Anwendung der vorstehenden Maßstäbe folgt die rechtserhaltende Benutzung der Klagemarke nach Auffassung der Kammer aus den von der Klägerin bereits in der Klageschrift substantiiert vorgetragenen und gemäß § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden anzusehenden Tatsachen. aa. Randnummer 49 In der Klageschrift hat die Klägerin zunächst vorgetragen, dass die Klagemarke „Ca.“ von ihrer Tochtergesellschaft T. P. GmbH in C. umfangreich in Deutschland benutzt werde. Zum Beleg hat sie als Anlagenkonvolut K2 Auszüge aus der „Roten Liste“, dem Arzneimittelverzeichnis für Deutschland, für die Jahre 2013 und 2014 vorgelegt, in denen „Ca.®“ jeweils mit dem Hinweis auf „T. P.“ gelistet ist. Zugleich hat die Klägerin vorgetragen, „Ca.“-Präparate seien in Deutschland in verschiedenen Packungsgrößen und Darreichungsformen erhältlich. Auch dieser Vortrag wird durch die Angaben zu Ca. in der „Roten Liste“ (Anlagenkonvolut K 2) belegt. Ihren diesbezüglichen Vortrag hat die Klägerin sodann dahingehend weiter substantiiert, dass „Ca.“-Präparate in Deutschland in zwei Varianten auf dem Markt seien, nämlich zum Einen unter der Bezeichnung „Ca.®“ mit dem Wirkstoff Candesartan und zum Anderen unter der Bezeichnung „Ca.® comp.“ mit einer Wirkstoffkombination aus Candesartan und Hydrochlorothiazid. Schließlich hat die Klägerin für diese Präparate Verkaufszahlen und Marktanteile in Deutschland für die Jahre 2012 bis 2015 (für 2015 für den Zeitraum von Januar bis September) genannt und für diese Zahlen Zeugenbeweis angeboten. Randnummer 50 Sämtlicher vorstehender Tatsachenvortrag wurde bereits in der Klageschrift geführt und ist von den Beklagten nicht ausdrücklich bestritten worden, so dass er gemäß § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden gilt. Im Gegenteil haben die Beklagten eingangs der Klageerwiderung selbst festgestellt: „Benutzt wird die Marke ‚Ca. ‘ für ein verschreibungspflichtiges Arzneimittel“ (Bl. 24 d.A.). Sodann berechnen die Beklagten auf S. 7 der Klageerwiderung sogar auf der Grundlage des Vortrags der Klägerin zu ihren Umsatzzahlen, dass die Produkte unter der Bezeichnung „Ca.“ „allenfalls“ einen Absatz nach Packungen von insgesamt 1,8 Millionen (seit 2012) erreichen dürften (Bl. 30 d.A.). Randnummer 51 Auch bei Erhebung der Einrede der Nichtbenutzung, mit Schriftsatz vom
5. Juli 2016 (Bl. 57 d.A.), haben die Beklagten den vorgenannten Tatsachenvortrag der Klägerin nicht ausdrücklich bestritten, und ein solches Bestreiten – geschweige denn ein substantiiertes Bestreiten – ergibt sich auch nicht aus ihren übrigen Erklärungen, namentlich aus ihrer Begründung für die Einrede der Nichtbenutzung. Diese stützen sie vielmehr darauf, „dass die Angabe 'cande' und 'cor' für die angesprochenen Verkehrskreise die Sachinformation liefern 'candesartancilexetil fürs Herz'“. Aufgrund dieser Tatsache könne mit der Bezeichnung „ca.“ eine rechtserhaltende Benutzung nicht erfolgen, denn einer Sachinformation fehle jegliche Unterscheidungskraft, so dass mit der Sachinformation eine markenmäßige Benutzung nicht vorliege. Aus diesem Grunde – nicht aber, weil sie den Vortrag der Klägerin zu ihren Benutzungshandlungen bzw. derjenigen durch die T. P. GmbH bestritten – erheben die Beklagten sodann ausdrücklich die Einrede der Nichtbenutzung und verweisen auf die oben zitierte Fundstelle in der Kommentierung von Ingerl/Rohnke (§ 26, Rn. 87), wonach eine beschreibende Angabe keine geeignete Benutzungshandlung darstellt. Randnummer 52 Nach alledem haben die Beklagten den Tatsachenvortrag der Klägerin zur Benutzung der Marke „ca.“ für ein Arzneimittel bis zur mündlichen Verhandlung nicht bestritten, sondern halten diese Form der Benutzung lediglich für ungeeignet, eine rechtserhaltende Benutzung im Sinne des § 26 MarkenG zu begründen. Insofern kommt es dann aber auf den Vortrag der Klägerin im Schriftsatz vom
6. Juli 2016 und auf die in der mündlichen Verhandlung vom
7. Juli 2016 vorgelegten Originalverpackungen des Produktes Ca. und die diesbezügliche Verspätungsrüge durch die Beklagten nicht an. Randnummer 53 Soweit die Beklagten sodann nach Schluss der mündlichen Verhandlung mit nachgelassenem Schriftsatz vom
8. August 2016 die von der Klägerin vorgelegten Nachweise der rechtserhaltenden Benutzung als unzureichend rügen, ist dieser Vortrag, sollte er nunmehr als Bestreiten des in der Klageschrift geführten Vortrags zur Benutzung des Zeichens „Ca.“ für ein Arzneimittel zu verstehen sein, seinerseits nach § 296a Satz 1 ZPO verspätet. Der Schriftsatznachlass bezog sich nämlich lediglich auf neuen Vortrag der Klägerin im Schriftsatz vom
9. Juli 2016, nicht aber auf ihren Vortrag in der Klageschrift. Für eine Widereröffnung der Verhandlung gemäß § 296a Satz 2 i.V.m. § 156 ZPO bestand kein Anlass. bb. Randnummer 54 Entgegen der Auffassung der Beklagten stellt die mit Zustimmung der Klägerin als Markeninhaberin erfolgende Benutzung des Zeichens Ca. durch die T. P. GmbH eine geeignete rechtserhaltende Benutzungshandlung im Sinne des § 26 MarkenG dar. Insbesondere handelt es sich bei dem Zeichen „Ca.“ nicht um eine bloß beschreibende Angabe für das damit gekennzeichnete Arzneimittel. Randnummer 55 Voraussetzung für die Annahme einer rein beschreibenden, als Benutzungshandlung im Sinne des § 26 MarkenG ungeeigneten Angabe ist die sichere Feststellung, dass nicht einmal mehr ein Teil des Verkehrs eine nicht glatt beschreibende Verwendung annimmt (vgl. Ingerl/Rohnke, a.a.O., § 26 Rn. 88). Zudem ist auch aus normativen Gründen große Zurückhaltung bei der Annahme einer solchen glatt beschreibenden Angabe geboten, da die grundsätzliche Eignung des Zeichens für eine kennzeichenmäßigen Verwendung durch seine Eintragung als Marke anerkannt worden ist. Es ist nicht Aufgabe des Benutzungszwangs, die Eintragungsentscheidung dadurch zu korrigieren, dass ein Zeichen allein wegen seines Sinngehalts als nicht rechtserhaltend benutzt und damit überhaupt nicht rechtserhaltend benutzbar eingestuft wird. Vielmehr müssen ganz besondere, zusätzliche Umstände der konkreten Verwendungsweise hinzukommen, um der Marke ausnahmsweise den Rechtserhalt versagen zu können (zum Ganzen Ingerl/Rohnke, a.a.O., Rn. 89). Randnummer 56 Unter Zugrundelegung dieser Maßstäbe ist das Zeichen Ca. keine glatt beschreibende Angabe für das damit gekennzeichnete, bei Hypertonie indizierte Arzneimittel. Es kann keineswegs sicher festgestellt werden, dass nicht einmal mehr ein Teil der angesprochenen Verkehrskreise eine nicht glatt beschreibende Verwendung annimmt. Dabei ist zu berücksichtigen, dass die angesprochenen Verkehrskreise nicht allein aus Ärzten und Apothekern bestehen, sondern auch aus Endverbrauchern, die das (verschreibungspflichtige) Arzneimittel „Ca.“ der Klägerin anwenden. Wenigstens relevante Teilen dieser Endverbraucherkreise werden selbst etwaige beschreibende Anklänge des Zeichens „Ca.“, nämlich an den lateinischen Begriff „cor“ für Herz und in verkürzender Weise an den Wirkstoff Candesartan, nicht erkennen. Jedenfalls werden sie das Zeichen „Ca.“ an sich nicht als glatt beschreibend verstehen.
10. Randnummer 57 Die Klagemarke verfügt über eine Priorität vom
11. Juli 2008 (Anlage K 1) und ist somit gegenüber den Kennzeichenrechten, auf die sich die Beklagten im vorliegenden Verfahren berufen können, prioritätsälter. Randnummer 58 Das Zeichen „C.“ verfügt aufgrund seiner Eintragung als Marke für die Beklagte zu 1) lediglich über eine Priorität vom
12. März 2015 (Anlage K 3). Dass es als solches über eine ältere Priorität verfügen könnte, haben die Beklagten nicht vorgetragen. Soweit sie sich stattdessen darauf berufen, die Bezeichnung „Canea“ sei eine prioritätsältere Marke mit Verkehrsgeltung, weil sie seit Jahren für Süßwaren, Kosmetikartikel und andere apothekenexklusive Produkte benutzt worden sei, ist dieser Vortrag schon deshalb unbeachtlich, weil es an einer hinreichenden Substantiierung der Verkehrsgeltung fehlt, etwa durch Darlegung der erzielten Marktanteile. Für eine Verkehrsgeltung unzureichend und daher unerheblich ist, ob von der Produktgruppe „Canea Sweets“, wie von den Beklagten vorgetragen, mehr Packungen verkauft worden sind als von dem Produkt „Ca.“ der Klägerin.
13. Randnummer 59 Das Zeichen „C.“ wird von den Beklagten in markenmäßiger Weise für diätetische Lebensmittel verwendet, wodurch auch eine

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G mit der Klagemarke begründet wird. Randnummer 60 Bei der Prüfung der sich gegenüberstehenden Zeichen ist im Rahmen des § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG ist von dem allgemein anerkannten Grundsatz auszugehen, dass zwischen allen in Betracht zu ziehenden Umständen, nämlich der Kennzeichnungskraft des Klagezeichens, dem Ähnlichkeitsgrad der einander gegenüber stehenden Zeichen und dem wirtschaftlichen Abstand der Waren und Dienstleistungen, eine Wechselwirkung besteht, wonach eine höhere Kennzeichnungskraft des Klagezeichens oder ein höherer Grad der Ähnlichkeit der Zeichen einen größeren Abstand bei den angebotenen Waren-/Dienstleistungen ausgleichen kann und umgekehrt (BGH GRUR 2002, 898, 899 „defacto“; BGH GRUR 2001, 1161, 1162 „CompuNet/ComNet“). Bei Anwendung dieser allgemeinen Grundsätze besteht zwischen der Klagemarke „Ca.“ einerseits und dem angegriffenen Zeichen „C.“ anderseits eine unmittelbare

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G. Dies ergibt sich aus nachfolgenden Erwägungen: a. Randnummer 61 Die Klagemarke „Ca.“ verfügt über durchschnittliche Kennzeichnungskraft. aa. Randnummer 62 Die Marke „Ca.“ verfügt von Haus aus über durchschnittliche Kennzeichnungskraft. Es handelt sich zwar um ein sprechendes Zeichen, das sich zum Einen an den in dem Präparat enthaltenen Wirkstoff („Candesartan“) und zum Anderen an den lateinischen Begriff „cor“ für Herz anlehnt. Einen rein beschreibenden, unmittelbar aus dem Zeichen zu erschließenden Sinngehalt hat es jedoch nicht. Es handelt sich vielmehr um eine eigenartige, zumindest mäßig phantasievolle Zusammensetzung dieser beiden Bestandteile, die der Verkehr als individuellen Herkunftshinweis auffassen wird. Dies gilt umso mehr, als nach obigen Ausführungen selbst die beschreibenden Anklänge des Zeichens „Ca.“ zumindest relevanten Anteilen der angesprochenen Verkehrskreise, namentlich der ebenfalls angesprochenen Endverbraucher, entgehen werden. Für diese stellt sich das Zeichen „Ca.“ als reiner Phantasiebegriff dar, der allein eine herkunftshinweisende Funktion haben kann. bb. Randnummer 63 Für eine nachträgliche Erhöhung der Kennzeichnungskraft durch intensive Benutzung hat die Klägerin nach Auffassung der Kammer keine hinreichenden Anhaltspunkte vorgetragen. Insbesondere ergeben sich diese nicht aus dem Vortrag der Klägerin, dass die Produkte „Ca.“ und „Ca. comp“ in den vergangenen Jahren stetig wachsende Marktanteile in Deutschland erzielt haben. Die genannten Zahlen beziehen sich lediglich auf einen Zeitraum von vier Jahren, beginnend 2012 mit einem Marktanteil von lediglich 2 %, der erst für 2015 mit 35 % angesetzt wird. Allerdings beziehen sich diese Quoten nicht einmal auf den Markt für Präparate zur Behandlung von Bluthochdruck, sondern lediglich auf den Markt für Präparate mit dem Wirkstoff Candesartan. Dieser ist derweil ausweislich der absoluten Verkaufszahlen im gleichen Zeitraum erheblich geschrumpft, nämlich von über 260 Mio. € 2012 auf unter 175 Mio. € im Jahre 2014 und unter 115 Mio. € in den ersten drei Quartalen

1. Insofern – und mangels Vortrags zum Gesamtmarkt für Bluthochdruckpräparate – ist weder nach Dauer noch nach Umfang eine gesteigerte Kennzeichnungskraft des Zeichens „Ca.“ hinreichend substantiiert dargelegt worden. b. Randnummer 64 Zwischen den streitgegenständlichen Produkten besteht eine hochgradige Warenähnlichkeit. Randnummer 65 Bei beiden Produkten handelt es sich um Gesundheitsprodukte, die in den gleichen Verkaufsräumen vertrieben werden, nämlich in Apotheken. Darüber hinaus sind beide Produkte zur Anwendung bei kardiovaskulären Risikofaktoren indiziert: Das Arzneimittel Ca. der Klägerin ist zur Behandlung von Hypertonie (Bluthochdruck) indiziert, während das diätetische Lebensmittel C. der Beklagten ausweislich der Produktverpackung zur Behandlung von erhöhtem Homocysteinspiegel und dadurch bedingten Schädigungen der Blutgefäße dient. Sodann wird bereits auf der Verpackung von C. ein – im Einzelnen nicht ganz eindeutiger – Bezug auch zu Bluthochdruck hergestellt, wenn es weiter heißt „wie bei Diabetes mellitus, Bluthochdruck und erektiler Dysfunktion“. Randnummer 66 Tatsächlich besteht nach dem Parteivortrag und den im vorliegenden Verfahren eingereichten medizinischen Publikationen zumindest insofern ein Zusammenhang zwischen einem erhöhten Homocysteinspiegel und Bluthochdruck, als es sich jeweils um Risikofaktoren einer kardiovaskulären Erkrankung handelt, die bei den gleichen Patienten auftreten und zusammenwirken können. So hat die Klägerin vorgetragen, dass Patienten mit Homocysteinämie erwiesenermaßen meist noch weitere mit Herz-Kreislauf-Erkrankungen im Zusammenhang stehende Risikofaktoren hätten, wie z.B. arterielle Hypertonie, und dass das Risiko einer Herz-Kreislauf-Erkrankung durch Homocystein verstärkt werden könne – was die Beklagte jeweils nicht bestritten hat. Tatsächlich ergibt sich aus S. 451 der von der Beklagten als Anlage B 5 vorgelegten wissenschaftlichen Publikation zu Homocystein, dass diskutiert wird, ob Homocystein in die Pathogenese bereits induzierter Gefäßschädigungen eingreift und deren Progression fördert, wobei die primären Schädigungen im Gefäßsystem z.B. durch Bluthochdruck ausgelöst würden. Randnummer 67 Vor diesem Hintergrund richten sich die Präparate der Parteien aber zumindest in dem Fall an die gleichen Patienten, in denen ein erhöhter Homocysteinspiegel mit Bluthochdruck zusammentrifft – wobei die Produktverpackung von C. selbst auf diese Konstellation hinzuweisen scheint und insofern gerade auch Bluthochdruckpatienten ansprechen wird. Dann führt aber auch nicht aus dem Bereich der hochgradigen Warenähnlichkeit hinaus, dass die Präparate ihre risikovermindernde Wirkung im Bereich der Herz-Kreislauf-Erkrankungen in unterschiedlicher Weise, nämlich als verschreibungspflichtiges Arzneimittel einerseits und als diätetisches Lebensmittel andererseits, sowie unter Verwendung unterschiedlicher Wirkstoffe entfalten. c. Randnummer 68 Es besteht auch eine hochgradige Zeichenähnlichkeit zwischen den sich gegenüberstehenden Zeichen. Randnummer 69 Schriftbildlich sind die Zeichen „Ca.“ und „C.“ nahezu identisch. Mit jeweils acht Buchstaben sind sie gleich lang, zudem stimmen sie in der Buchstabenfolge weitgehend überein. So sind die jeweils ersten und letzten drei Buchstaben „c-a-n“ bzw. „c-o-r“ der beiden Zeichen identisch. Hinzu kommt, dass sich in den allein abweichenden Mittelteilen „d-e“ bzw. „e-a“ jeweils der Buchstabe „e“ findet, so dass beide Zeichen letztlich in sieben von acht Buchstaben übereinstimmen, mit nur einer geringfügigen Verschiebung in der Position des Buchstabens „e“ in der Wortmitte. Randnummer 70 In klanglicher Hinsicht ist den Beklagten zunächst zuzugeben, dass sich die gegenüberstehenden Zeichen insofern unterscheiden, als die Klagemarke dreisilbig ist, während das angegriffene Zeichen „C.“ viersilbig ist. Der Argumentation der Klägerin, dass die Buchstaben „ea“ bei üblicher Aussprache zu einer einzigen Silbe zusammengezogen werden, vermag die Kammer nicht zu folgen. Sodann unterscheiden sich die beiden Zeichen auch dadurch, dass bei üblicher Aussprache die Betonung des Klagezeichens „Ca.“ auf der ersten Silbe und mithin auf dem Vokal „a“ liegt und diejenige des angegriffenen Zeichens auf der zweiten Silbe und dem Vokal „e“. Allerdings wirken sich diese Unterschiede unter Berücksichtigung der übereinstimmenden Buchstabenkombinationen an Anfang und Ende der Zeichen nur begrenzt aus. Auch ist die Viersilbigkeit des angegriffenen Zeichens „C.“ darauf zurückzuführen, dass sich in der Wortmitte mit dem Buchstaben „a“ ein zusätzlicher Vokal findet, der allein eine – insofern denkbar kurze – Silbe darstellt und zudem unbetont ist. Für eine hochgradige klangliche Ähnlichkeit sorgt derweil die ansonsten gleiche Vokalfolge „a-e-o“. Keinen hörbaren Unterschied macht derweil der von den Beklagten betonte Umstand, dass der Buchstabe „n“ im Klagezeichen Teil der ersten Silbe („can-de-cor“) und im angegriffenen Zeichen Teil der zweiten Silbe („ca-ne-a-cor“) ist. Randnummer 71 Begrifflich sind die miteinander zu vergleichenden Zeichen weder geeignet, eine Verwechslungsgefahr zu begründen, noch eine solche zu mindern. In ihrer Gesamtheit sind beide Zeichen jeweils kreative Wortschöpfungen mit zumindest einem gewissen Phantasiegehalt. Zwar enthalten beide Zeichen die Endung „cor“, die in Fachkreisen als Hinweis auf den lateinischen Begriff für Herz erkannt werden mag. Zumindest relevante Anteile der ebenfalls angesprochenen Endverbraucherkreise werden dieser begrifflichen Anlehnung indes nicht gewärtig sein. Ebenso wird relevanten Teilen der angesprochenen Verkehrskreise nicht geläufig sein, dass den ersten beiden Silben der Klagemarke „Ca.“ ein Anklang an den Wirkstoff Candesartan entnommen werden kann (s.o.). Auf Seiten der Beklagten handelt es sich bei dem weiteren Bestandteil „Canea“ unstreitig um einen Phantasiebegriff. Für eine derart hochgradige Bekanntheit des Zeichenbestandteils „Canea“, dass dieser verwechslungsmindernd wirken könnte, vermag die Kammer aufgrund des Vortrags der Parteien keine hinreichenden Anhaltspunkte zu erkennen. Selbst wenn die von den Beklagten vorgetragene – von der Klägerin bestrittene – Verkaufszahl von jährlich 460.000 Packungen des Produktes „Canea Sweets“ zutreffen sollte, fehlt es bereits an Angaben zur Größe des Gesamtmarktes und der unter Verwendung des Zeichens „Canea“ erzielten Marktanteile. d. Randnummer 72 Unter Berücksichtigung der vorstehenden Faktoren und ihrer Wechselwirkung besteht eine unmittelbare Verwechslungsgefahr zwischen der Klagemarke „Ca.“ und dem angegriffenen Zeichen „C.“. Insbesondere mit Blick auf die minimalen Unterschiede im Schriftbild besteht die Gefahr, dass – was ausreichend ist – relevante Anteile der angesprochenen Verkehrskreise das diätetische Lebensmittel C. zumindest gedanklich mit dem Präparat Ca. in Verbindung bringen. Dabei ist zu berücksichtigen, dass sie die beiden Zeichen „Ca.“ und „C.“ regelmäßig nicht nebeneinander wahrnehmen werden. Insofern besteht zumindest die Gefahr, dass relevante Anteile der angesprochenen Verkehrskreise, die das Zeichen „Ca.“ nur aus dem Erinnerungsbild dem Produkt der Beklagten „C.“ gegenüberstellen, von einer Identität der Zeichen ausgehen oder wenigstens eine gedankliche Verbindung zwischen beiden Zeichen herstellen. II. Randnummer 73 Die mit den Anträgen zu I.2 bis I.7 geltend gemachten Annexansprüche folgen dem vorstehenden Unterlassungsanspruch wegen der Verwendung des Zeichens „C.“ und sind ebenfalls begründet.
2. Randnummer 74 Der mit dem Antrag zu I.2 geltend gemachte Auskunftsanspruch ist gemäß § 19 MarkenG sowie § 242 BGB begründet, da die Klägerin ohne die Auskunft ihre Schadensersatzansprüche nicht beziffern kann. Die Beklagten können sich auch nicht mit Erfolg darauf berufen, die Klägerin könne keinen Schadensersatz beanspruchen, da ihre Umsätze nach ihrem eigenen Vortrag während der Vermarktung des Produktes C. exorbitant angestiegen seien. Nach der Methode der dreifachen Schadensberechnung steht dem Verletzten nämlich im Markenrecht ein Wahlrecht zwischen drei Berechnungsarten zu, so dass er nicht darauf angewiesen ist, einen tatsächlich entstandenen Schaden nachzuweisen und ersetzt zu verlangen, sondern stattdessen auch Schadensersatz nach den Grundsätzen der Lizenzanalogie oder aber Herausgabe des Verletzergewinns verlangen kann.
3. Randnummer 75 Die mit den Anträgen zu I.3 und I.4 geltend gemachten Vernichtungs- und Rückrufansprüche folgen aus § 18 MarkenG.
4. Randnummer 76 Der mit dem Klageantrag zu I.5 geltend gemachte Schadensersatzfeststellungsanspruch ist gemäß § 14 Abs. 6 MarkenG begründet. Die Beklagten haben die aus dem Tenor zu
5. ersichtlichen Verletzungshandlungen wenigstens fahrlässig begangen. Sie hätten sich vor Aufnahme der Verwendung des Zeichens „C.“ vergewissern müssen, dass dieses einen hinreichenden Abstand zu prioritätsälteren Markenrechten, insbesondere im Bereich der Gesundheitsprodukte, einhält.
6. Randnummer 77 Die Beklagten sind der Klägerin auch gemäß § 14 Abs. 6 MarkenG und §§ 683 Satz 1, 677, 670 BGB zur Erstattung der notwendigen Kosten der Rechtsverfolgung verpflichtet. Die Klägerin kann daher von den Beklagten, wie mit den Anträgen zu I.6 und I.7 geschehen, die für die Abmahnungen vom
7. Oktober 2015 (Beklagte zu 1) bzw. vom
8. November 2015 (Beklagte zu 2) angefallenen Rechtsanwaltsgebühren erstattet bekommen. Die geltend gemachten Zahlungsansprüche von 1.531,90 € sind auch der Höhe nach begründet, insbesondere ist der zugrunde gelegte Gegenstandwert von 50.000,00 € angemessen. III. Randnummer 78 Der weitere Unterlassungsanspruch gegen die Beklagte zu 1), den die Klägerin mit dem Antrag zu I.2 in seiner in der mündlichen Verhandlung gestellten Form geltend macht, ist ebenfalls gemäß § 14 Abs. 5 i.V.m. Abs. 2 Nr. 2 MarkenG begründet. Randnummer 79 Mit der Anmeldung der deutschen Marke Nr. 3...1, „C.“ für die Warengruppen „Pharmazeutische Erzeugnisse“, „veterinärmedizinische Erzeugnisse“ und „Nahrungsergänzungsmittel für Menschen“ (Klasse 5) sowie für „diätetische Nahrungsmittel für nichtmedizinische Zwecke“ (Klasse 29) hat die Beklagte zu 1) eine Erstbegehungsgefahr hinsichtlich der Verwendung der Marke auch für diese Waren gesetzt (§ 14 Abs. 5 Satz 2 MarkenG). Randnummer 80 Es besteht auch insofern eine

§ 14Abs. 2 Nr. 2 Marken

G zwischen dem Zeichen „C.“ und der Klagemarke „Ca.“. Insbesondere liegt nach Auffassung der Kammer unter Berücksichtigung der hochgradigen Zeichenähnlichkeit und der durchschnittlichen Kennzeichnungskraft (s.o.) eine hinreichende Warenähnlichkeit vor, da es sich jeweils um Warengruppen handelt, die den medizinischen oder veterinärmedizinischen Bereich bzw. zumindest den Vertrieb von Gesundheitsprodukten im weiteren Sinne betreffen. Unter Berücksichtigung der Wechselwirkung zwischen den genannten Faktoren besteht zumindest die Gefahr, dass relevante Teile der angesprochenen Endverbraucherkreise bei Produkten dieser Warengruppen in dem Kennzeichen „C.“ einen Herkunftshinweis auf den Hersteller des Produktes Ca. sehen. IV. Randnummer 81 Der mit dem Antrag zu II.2 geltend gemachte Löschungsanspruch ergibt sich aus §§ 51 Abs. 1 und 55 Abs. 1 i.V.m. § 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG. Hinsichtlich der nach § 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG erforderlichen Verwechslungsgefahr wird auf die obigen Ausführungen verwiesen. V. Randnummer 82 Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91, 100 Abs. 1 ZPO. Soweit die Klägerin in der mündlichen Verhandlung den zunächst angekündigten Antrag zu II.1 lediglich mit der Maßgabe gestellt hat, dass die Begriffe „diätetische Lebensmittel“ und „Erzeugnisse für veterinärmedizinische Zwecke“ gestrichen werden, handelt es sich um keine nach § 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO kostenauslösende Klagerücknahme, sondern lediglich um eine Einschränkung des beantragten Unterlassungstenors zur überschneidungsfreien Abgrenzung zu dem mit dem Antrag zu I.1 begehrten Unterlassungstenor. Randnummer 83 Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergibt aus § 709 Satz 1 und 2 ZPO.