Verwaltungsrechtliche Anwaltssache: Zulassung eines externen Datenschutzbeauftragten als Syndikusanwalt seines Arbeitgebers Orientierungssatz 1. Der Antrag eines zugelassenen Rechtsanwalts, für sein Anstellungsverhältnis als externer Datenschutzbeauftragter einer Firma bei dieser Firma als Syndikus Rechtsanwalt zugelassen zu werden, ist zurückzuweisen. (Rn.18) 2. Das Anstellungsverhältnis als externer Datenschutzbeauftragter wird nicht durch die Merkmale anwaltlicher Tätigkeit gemäß § 46 Abs. 3 BRAO geprägt. Tätigkeiten, welche die Merkmale anwaltlicher Tätigkeit erfüllen, stellen nicht den ganz eindeutigen Schwerpunkt der Leistungspflichten eines externen Datenschutzbeauftragten dar. (Rn.19) 3. Die von einem Datenschutzbeauftragten zu erbringende Leistung im rechtlichen Bereich erreicht weder die erforderliche fachliche Tiefe noch die erforderliche fachliche Breite, um den Anforderungen der in § 46 Abs. 2 und Abs. 3 BRAO geforderten anwaltlichen Tätigkeit zu genügen. 4. Die Aufgabe eines externen Datenschutzbeauftragten bei Dritten ist keine Rechtsangelegenheit des Arbeitgebers im Sinne von § 46 Abs. 5 S. 1 BRAO. (Rn.33) Verfahrensgang nachgehend BGH, 2. Juli 2018, AnwZ (Brfg) 49/17, Urteil Tenor 1. Die Klage wird abgewiesen. 2. Die Kosten des Rechtsstreits, mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, trägt die Klägerin. 3. Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung in gleicher Höhe Sicherheit leisten. 4. Die Berufung wird zugelassen. Tatbestand Randnummer 1 Die Klägerin ist seit Februar 2008 zur Rechtsanwaltschaft zugelassen, zunächst in Nordrhein-Westfalen, dann in Berlin und seit dem ... in Hamburg. Randnummer 2 Seit dem 01. Mai 2011 ist die Klägerin bei der ... (nachstehend: ...) in Hamburg als „Consultant Datenschutz und IT-Compliance“ angestellt. Auf ihrer Internetseite (www....) beschreibt ... ihr Leistungsangebot wie folgt: „... berät Sie mit tiefgreifender Expertise in den Themenfeldern Datenschutz, Datenschutzbeauftragter, IT-Sicherheit und IT-Forensik“; die angebotenen Leistungen werden in Datenschutz, Datenschutzbeauftragter, Datenschutzgrundverordnung, IT-Sicherheit und IT-Forensik unterteilt. Die Klägerin ist als externe Datenschutzbeauftragte für Kunden von ... tätig. Randnummer 3 Mit Antrag vom 22.09.2011 begehrte die Klägerin bei der Deutschen Rentenversicherung Bund (nachstehend: DRV) gemäß § 6 Abs. 1 SGB VI die Befreiung von der gesetzlichen Rentenversicherung. Diese lehnte den Antrag ab, wogegen die Klägerin beim Sozialgericht Hamburg Klage erhob. Mit Urteil vom 26. November 2014 hob das Sozialgericht den ablehnenden Bescheid nebst Widerspruchsbescheid auf und verpflichtete die DRV, die Klägerin von der Versicherungspflicht in der gesetzlichen Rentenversicherung zu befreien. Hiergegen legte die DRV Berufung ein, woraufhin das Landessozialgericht Hamburg am 23. März 2016 das angefochtene Urteil aufhob und die Klage abwies. In der mündlichen Verhandlung über die von der Klägerin eingelegte Nichtzulassungsbeschwerde ordnete das Bundessozialgericht auf die insoweit übereinstimmenden Anträge der Klägerin und der DRV mit Beschluss vom 21. November 2016 (Az.: B 5 RE 24/16) im Hinblick auf die im vorliegenden Rechtsstreit anhängige Klage das Ruhen des Verfahrens an. Randnummer 4 Mit Schreiben vom 23. Februar 2016 beantragte die Klägerin gemäß § 46a BRAO bei der Beklagten neben der bereits bestehenden Anwaltszulassung hinsichtlich ihres Arbeitsverhältnisses bei der ... zusätzlich die Zulassung als Syndikusrechtsanwältin. Dem Antrag lagen ein Original des Anstellungsvertrages bei sowie eine undatierte Ergänzung zum Dienstvertrag, die wie folgt lautet: „Frau ... nimmt die ihr übertragene Aufgabe als externe Datenschutzbeauftragte in Übereinstimmung mit den Bestimmungen des Bundesdatenschutzgesetzes vereinbarungsgemäß fachlich unabhängig wahr“. Zur Begründung führte die Klägerin aus, dass sie in einer Vielzahl von Fällen auf der Grundlage eines jeweils zwischen ihrem Arbeitgeber und dessen Kunden geschlossenen Vertrages zur externen Datenbeauftragten des Kunden bestellt sei. Als solche wirke sie auf die Einhaltung der Voraussetzungen des Datenschutzes nach dem BDSG und anderen Vorschriften über den Datenschutz hin. Zu Beginn ihrer Tätigkeit führe sie jeweils zunächst einen Datenschutzscheck bei dem jeweiligen Kunden durch, der als Ist-Aufnahme alle datenschutzrelevanten Prozesse und Systeme vor Ort erfasse, analysiere und bewerte. Anschließend sei vorrangig der Beratungsauftrag zu sehen. Die Beratung ziele auf die Betriebsleitung, die Mitarbeiter sowie mögliche Kunden und Lieferanten ab und umfasse neben der rechtlichen auch die technische Seite der Datenverarbeitung. Sie berate den Kunden ihres Arbeitgebers umfassend mit dem Ziel eines effizienten, an den betrieblichen Erfordernissen, dem Geschäftserfolg sowie an der Unternehmenskultur orientierten Datenschutzes. In dieser Funktion erbringe sie Beratungsleistungen zur Optimierung der technischen und organisatorischen Abläufe der Datenerhebung und -verarbeitung, der Durchsetzung unternehmerischer Entscheidungen und Mitarbeiterschulung sowie der betrieblichen Weiterbildung. Darüber hinaus nehme sie auch Auskunfts- und Registeraufgaben war, d.h. sie erteile Auskunft gegenüber Betroffenen, verwalte Verfahrensverzeichnisse für diejenigen betrieblichen Bereiche der ...-Kunden, die personenbezogene Daten verarbeiten, oder erfülle etwaige Meldepflichten. Grundsätzlich gelte, dass sie als externe Datenschutzbeauftragte in der Ausübung ihrer Fachkunde auf dem Gebiet des Datenschutzes sowohl seitens ihres Arbeitgebers als auch seitens der ...-Kunden weisungsfrei sei. Randnummer 5 Diese Weisungsfreiheit begründet nach Ansicht der Klägerin auch das Merkmal „anwaltlicher Tätigkeit“ im Sinne von § 46 Abs. 2 und Abs. 3 BRAO. In Ausübung ihrer Fachkunde auf dem Gebiet des Datenschutzes prüfe sie Rechtsfragen, einschließlich der Aufklärung von Sachverhalten, und erarbeite und bewerte Lösungsmöglichkeiten. Sie habe die ordnungsgemäße Anwendung der Datenverarbeitungsprogramme zu überwachen, mit deren Hilfe personenbezogene Daten verarbeitet werden sollen. Zur ihrer Tätigkeit gehöre es auch, die Geschäftsleitung des Kunden entweder vor Ort, telefonisch oder schriftlich auf Haftungsrisiken hinzuweisen, Handlungsalternativen für die Umsetzung von Datenschutzmaßnahmen aufzuzeigen oder bei der Implementierung von datenschutzrechtlichen Vorgaben im jeweiligen Unternehmen mitzuwirken. Sie berate die Kunden ihres Arbeitgebers dahingehend, welche Informationen an Dritte herausgegeben werden dürfen, welche Maßnahmen einem Beweisverwertungsverbot unterliegen oder welche Sanktionen bei Wettbewerbsverstößen (fehlender Hinweis Datenschutz, Einsatz Google-Analytics / Facebook-Like-Button, Datenhandel, unverlangte Telefonanrufe oder Spam-Mails) drohen. Hierunter fielen auch mit der Datenspeicherung bzw. Löschung oder Sperrung gemäß § 35 Abs. 3 Nr. 1 BDSG häufig zusammenhängende Fragen, beispielsweise zu Archivierungspflichten nach HGB oder AO und den Grundsätzen ordnungsgemäßer Buchführung oder zum Datenzugriff und zur Prüfbarkeit digitaler Unterlagen. Daneben kämen, soweit Betriebsräte vorhanden sind, auch mitbestimmungsrechtliche Fragestellungen nach dem Betriebsverfassungsgesetz in Betracht. Des Weiteren führe sie für die Kunden ihres Arbeitgebers mit Dienstleistern und Vertragspartnern oder gegnerischen Anwälten Vertragsverhandlungen, beispielsweise über die Umsetzung der Vorgaben nach § 11 BDSG. Ferner gehöre zu ihren Aufgaben das Prüfen, Erstellen, Anpassen und Verhandeln von Verträgen, Allgemeinen Geschäftsbedingungen, Datenschutzhinweisen (Gewinnspiele, Werbemaßnahmen), Betriebsvereinbarungen mit datenschutzrechtlichem Bezug, Arbeitsverträgen (§ 5 BDSG / § 17 UWG) oder der Entwurf von Nutzungsvereinbarungen (zum Beispiel für Smartphones oder E-Mail- und Internetnutzung). Sie vertrete auch die Kunden ihres Arbeitgebers eigenständig nach außen. Dies gelte in Bezug auf Anfragen und Prüfungen durch die Datenschutzbehörden, im Rahmen von Verhandlungen zwischen Betriebsrat und Unternehmen, in Bezug auf Nachkontrollen, Dienstleistungskontrollen und hinsichtlich des Entwurfs innerbetrieblicher datenschutzrelevanter Vereinbarungen. Ferner mache sie die Mitarbeiter der Kunden ihres Arbeitgebers mit dem Datenschutz vertraut, führe Schulungen durch und berate hinsichtlich datenschutzrechtlicher Risiken und Vorgaben besondere Abteilungen wie Personal (Bewerbungsverfahren, AGG), Einkauf (Outsourcing), Marketing (Werbemaßnahmen) und IT (Wahrung Fernmeldegeheimnis etc.). Schließlich habe sie die Geschäftsführung der Kunden ihres Arbeitgebers regelmäßig über gesetzliche und technische Entwicklungen und Vorgaben in Bezug auf den Datenschutz zu unterrichten und die daraus resultierenden Konsequenzen zu vermitteln. Randnummer 6 In der von der Klägerin und dem Vorstand ihres Arbeitgebers unterschriebenen Tätigkeitsbeschreibung heißt es: „In der Stellung von externen betrieblichen Datenschutzbeauftragten ist ... bundesweit einer der führenden Anbieter. Auch Frau ... berät Kunden von ... als externe betriebliche Datenschutzbeauftragte und führt daneben datenschutzrechtliche Prüfungen durch.“ Randnummer 7 Mit Bescheid vom 04. Mai 2016 wies die Beklagte den Antrag der Klägerin zurück. Zur Begründung führte sie aus, dass diese zwar die Befähigung zum Richteramt nach dem Deutschen Richtergesetz habe und ein Zulassungsversagungsgrund nach § 7 BRAO nicht vorliege. Sie sei jedoch im Rahmen ihres Arbeitsverhältnisses nicht entsprechend § 46 Abs. 2 bis 5 BRAO für ihren Arbeitgeber anwaltlich tätig. Die Befugnis des Syndikusrechtsanwalts zur Beratung und Vertretung beschränke sich auf die Rechtsangelegenheiten seines Arbeitgebers; bei einer anwaltlichen Tätigkeit der Klägerin in Rechtsangelegenheiten seiner Kunden sei für eine analoge Anwendung von § 46 Abs. 5 Nr. 2 BRAO kein Raum. Randnummer 8 Mit Schreiben vom 06. Juni 2016 legte die Klägerin gegen den ihr am 12. Mai 2016 zugegangenen Bescheid Widerspruch ein. Diesen begründete sie damit, dass § 46 Abs. 5 Nr. 2 BRAO auf ihren Fall analog anwendbar sei. Die Stellung als externer Datenschutzbeauftragter sei vergleichbar mit der eines Rechtsanwalts, der in einem Verband tätig ist und gegenüber den Mitgliedern des Verbandes tätig wird. Es handele sich um eine planwidrige Regelungslücke bei vergleichbarer Interessenlage. Aufgrund der Unabhängigkeit des externen Datenschutzbeauftragten sei weder das Verbot der Fremdkapitalbeteiligung gefährdet noch sei ein Interessenkonflikt zu befürchten. Aufgrund der in § 4f Abs. 3 BDSG gesetzlich normierten Unabhängigkeit des Datenschutzbeauftragten, die in gleicher Weise für den externen Datenschutzbeauftragten Geltung habe, bestehe keine potentielle Gefährdung des Fremdkapitalverbots und damit der anwaltlichen Unabhängigkeit. Des Weiteren sei ein sachlicher Grund für eine Ungleichbehandlung im Sinne des Art. 3 GG bei der Rechtsberatung als externer Datenschutzbeauftragter im Vergleich zur der gleichen Tätigkeit des bei einer Rechtsanwaltskanzlei angestellten Rechtsanwalts nicht ersichtlich. Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts könne das Unabhängigkeitskriterium zur Rechtfertigung von Berufsverboten ohnehin nur in Ausnahmefällen herangezogen werden. Auch spiele bei dem Erwerb der Fachanwaltsbezeichnung das Kriterium der Unabhängigkeit keine Rolle mehr, da selbst bei einer Fallbearbeitung als Syndikus eine rechtsanwaltliche Tätigkeit bejaht werde. Auch sei ein großer Teil der Rechtsanwälte nicht in eigener Kanzlei selbständig und unabhängig tätig. Randnummer 9 Dieser Umstand könne aber bei einem Vergleich im Sinne des Art. 3 GG nicht außer Betracht bleiben. Nach der Rechtsprechung des BGH müssten sich auch niedergelassene Rechtsanwälte in eine erhebliche Abhängigkeit begeben, um ihre Zulassung zu behalten, wenn sie zum Beispiel in Vermögensverfall geraten seien. Eine Gefährdung der Rechtssuchenden scheide nach der Rechtsprechung des BGH in solchen Fällen aus. Randnummer 10 Mit Widerspruchsbescheid vom 02. September 2016 wies die Beklagte den Widerspruch der Klägerin zurück. Zur Begründung wiederholte sie, dass eine analoge Anwendung von § 46 Abs. 5 Nr. 2 BRAO nicht möglich sei. Das Gesetzgebungsverfahren zeige, dass dem Gesetzgeber die Möglichkeit der Beratung externer Dritter durch den Syndikusanwalt bewusst war. Es sei die Schaffung einer Regelung in Erwägung gezogen worden, aufgrund derer sich ein Nichtanwalt vertraglich zur Erbringung von Rechtsdienstleistungen hätte verpflichten dürfen. Der Gesetzgeber habe sich jedoch bewusst gegen die Aufnahme einer solchen Regelung ins Gesetz entschieden. Auch sei trotz Bezugnahme auf das RDG in § 46 Abs. 5 Nr. 2 BRAO keine diesbezügliche Regelung für den Syndikusrechtsanwalt geschaffen worden. Die von der Klägerin geforderte verfassungskonforme Auslegung widerspreche dem klar erkennbaren Willen des Gesetzgebers und dem Wortlaut der Norm. Randnummer 11 Mit Schriftsatz vom 30. September 2016, am gleichen Tage per Telefax beim Anwaltsgerichtshof eingegangen, erhob die Klägerin gegen den ihr am 06. September 2016 zugestellten Widerspruchsbescheid Klage. Sie b e a n t r a g t , Randnummer 12 den Bescheid vom 4.5.2016 und den Bescheid vom 2.9.2016 aufzuheben und die Beklagte zu verpflichten, die Klägerin als Rechtsanwältin (Syndikusrechtsanwältin) für ihre Tätigkeit als „Consultant Datenschutz und IT-Compliance“ bei der ... zuzulassen. Randnummer 13 Die Klägerin wiederholt ihr bisheriges Vorbringen und verweist hinsichtlich der anwaltlichen Prägung ihrer Tätigkeit ergänzend auf eine Reihe von Rechtsvorschriften auch außerhalb des BDSG, die im Rahmen ihrer Tätigkeit als Datenschutzbeauftragte zu berücksichtigen seien. Auch zeige § 14k Nr. 4 der Fachanwaltsordnung, dass das Recht des Datenschutzes und der Sicherheit der Informationstechnologien geeignet sei, eine anwaltliche Prägung aufzuweisen. Randnummer 14 Die Beklagte b e a n t r a g t , Randnummer 15 die Klage abzuweisen. Randnummer 16 Sie ergänzt ihren bisherigen Vortrag dahingehend, dass eine anwaltliche Prägung der Tätigkeit der Klägerin nicht vorliege. Dies betreffe sowohl die Quantität als auch die Qualität der juristischen Tätigkeit. Nicht jede nach dem RDG zulässige Rechtsberatung könne die Voraussetzungen für eine Zulassung als Syndikusrechtsanwalt erfüllen. Im Hinblick auf Art. 12 GG liege schon kein Eingriff in die Berufsfreiheit der Klägerin vor, jedenfalls wäre ein solcher aber gerechtfertigt. Randnummer 17 Mit Beschluss vom 21. November 2016 hat der Vorsitzende die DRV notwendig beigeladen und die Akten des Rechtsstreits der Klägerin gegen die Beigeladene vor dem Bundessozialgericht - Az.: B 5 RE 24/16 R - nebst Beschluss über die der Anordnung des Ruhens des Verfahrens zur Einsichtnahme beigezogen. Hierauf, auf die ebenfalls beigezogenen Verfahrens- und Personalakten der Beklagten sowie auf die von den Beteiligten gewechselten Schriftsätze wird wegen weiterer Einzelheiten ihres Vorbringens gemäß § 112 c Abs. 1 Satz 1 BRAO, § 117 Abs. 3 Satz 2 VwGO Bezug genommen. Entscheidungsgründe Randnummer 18 Die zulässige Klage ist nicht begründet. Die Beklagte hat den Zulassungsantrag der Klägerin als Syndikusrechtsanwältin zu Recht zurückgewiesen. Deren Tätigkeit als Angestellte von ... entspricht nicht den Anforderungen des § 46 Abs. 2 bis 5 BRAO. Dabei lässt der Senat die nach Erörterung in der mündlichen Verhandlung im Antrag enthaltene Beschreibung ihrer Tätigkeit als „Consultant Datenschutz und IT-Compliance“ außer Betracht. Er stellt damit gem. § 88 VwGO im Wege der interessengerechten Auslegung des gestellten Antrags auf ihr eigentliches Klagebegehren ab. Nach dem einvernehmlich mit der DRV am 21. November 2016 erwirkten Beschluss über das Ruhen des Verfahrens vor dem Bundessozialgericht kommt es ihr im vorliegenden Rechtsstreit darauf an, für ihr Anstellungsverhältnis bei ... als Syndikusrechtsanwältin zugelassen zu werden, um anschließend auf der Grundlage dieser Zulassung von der DRV die ihr vom Landessozialgericht Hamburg versagte Befreiung von der gesetzlichen Rentenversicherungspflicht gem. § 6 Abs. 1 und § 231 SGB VI zu erlangen. Eine Zulassung, welche die Bezeichnung ihrer Tätigkeit bzw. Stellenbeschreibung als „Consultant Datenschutz und IT-Compliance“ beinhaltet, kann sie von Gesetzes wegen nicht beanspruchen. Wollte man sie insoweit am Wortlaut ihres Antrags festhalten, so wäre dieser ohne weitere Sachprüfung abweisungsreif. Randnummer 19 1. Das Arbeitsverhältnis der Klägerin bei ... wird nicht durch die Merkmale anwaltlicher Tätigkeit gemäß § 46 Abs. 3 BRAO geprägt. Nach der Gesetzesbegründung zu dieser Vorschrift (BT Drucksache 18/5201, Seite 29, Absatz 3) liegt dann eine Prägung vor, wenn das Anstellungsverhältnis durch die in § 46 Abs. 3 Nr. 1 bis 4 BRAO genannten Merkmale und Tätigkeiten beherrscht wird. Durch die Verwendung „prägen“ soll dem Umstand Rechnung getragen werden, dass der ganz eindeutige Schwerpunkt der im Rahmen des Anstellungsverhältnisses ausgeübten Tätigkeiten und der bestehenden vertraglichen Leistungspflichten im anwaltlichen Bereich liegen muss. Randnummer 20 Diese Voraussetzung liegt nicht vor. Zwar umfasst der Beruf des Datenschutzbeauftragten – möglicherweise auch in einem nicht geringen Umfang – Tätigkeiten, welche die Merkmale anwaltlicher Tätigkeit erfüllen. Diese stellen aber nicht den ganz eindeutigen Schwerpunkt der Leistungspflichten der Klägerin als externe Datenschutzbeauftragte dar. Randnummer 21
KI-Erklärung auf Basis des amtlichen Gesetzestextes. Orientierend, ersetzt keine Rechtsberatung.