Hamburgisches Oberverwaltungsgericht 1. Senat 1 Bs 30/17 Beschluss Recht zur Vorabfestlegung der Höchstzahl der parallelen Kurse in einem Wahlpflichtf

Recht zur Vorabfestlegung der Höchstzahl der parallelen Kurse in einem Wahlpflichtfach; Festlegung der Größe der einzelnen Kurse in einem Waldpflichtfach; Auswahl in Form eines Losentscheids bei die Kapazität übersteigender Nachfrage; Anforderungen an die Durchführung eines Losverfahrens Leitsatz 1. Eine Schule darf die Höchstzahl der parallelen Kurse in einem Wahlpflichtfach von vornherein unter Berücksichtigung der vorhandenen Lehrkräftekapazität festlegen, ohne das Wahlverhalten der Schülerinnen und Schüler abwarten zu müssen. (Rn.3) 2. Die Größe der einzelnen Kurse in einem Wahlpflichtfach muss nicht bis zur Grenze der Funktionsfähigkeit festgelegt werden. Vielmehr gelten hierfür grundsätzlich die Vorgaben von § 87 Abs 1 HmbSG (juris: SchulG HA). (Rn.7) 3. Übersteigt die Nachfrage nach einem Wahlpflichtfach die vorhandene Aufnahmekapazität der Kurse, darf eine Auswahl in Form eines Losentscheids vorgenommen werden. (Rn.10) 4. Zu den Anforderungen an die Durchführung eines Losverfahrens. (Rn.11) Orientierungssatz 1. Es ist zulässig, das Losverfahren so zu gestalten, alle Zettel, in denen das eine gewünschte Fach angekreuzt ist, "in einen Topf" zu werfen und hieraus die Zettel zu ziehen, die die Schülerinnen und Schüler bezeichnen, die entgegen ihrer Wahl den anderen Kurs zu besuchen haben. (Rn.11) 2. Zulässig dürfte auch eine Auswahl sein, bei der aus jeder Klasse einer Jahrgangsstufe eine bestimmte Anzahl von Schülern ausgelost wird, die entgegen ihrer Wahl einen anderen als den gewünschten Kurs besuchen müssen. (Rn.11) Verfahrensgang vorgehend VG Hamburg, 24. Januar 2017, 1 E 300/17, Beschluss Tenor Die Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Hamburg vom 24. Januar 2017 wird zurückgewiesen. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens. Der Streitwert wird für das Beschwerdeverfahren auf 2.500 Euro festgesetzt. Gründe I. Randnummer 1 Die Antragstellerin besucht die Klasse 6d des X…-Y…-Gymnasiums. Sie wurde ab Beginn des laufenden Schuljahres für die Unterrichtung in der zweiten Fremdsprache einem Französisch-Kurs zugewiesen, obwohl sie bei der Abfrage des Sprachenwunsches am Ende des 5. Schuljahrgangs Spanisch angegeben hatte. Nach erfolglos verlaufenem Widerspruchsverfahren hat sie am 25. November 2016 Klage mit dem Ziel erhoben, die Antragsgegnerin zu verpflichten, über die Zuweisung zu dem Kurs zweite Fremdsprache unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu entscheiden (Verfahren 1 K 7136/16). Am 9. Januar 2017 hat sie den Erlass einer einstweiligen Anordnung des Inhalts beantragt, die Antragsgegnerin zu verpflichten, sie einem Spanisch-Kurs zuzuweisen, hilfsweise unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Gerichts über die Zuweisung erneut zu entscheiden. Mit Beschluss vom 24. Januar 2017 hat das Verwaltungsgericht den Antrag mangels eines Anordnungsanspruchs abgelehnt. Hiergegen richtet sich die vorliegende Beschwerde. II. Randnummer 2 Die zulässige Beschwerde hat in der Sache keinen Erfolg. Die mit der Beschwerde dargelegten Gründe, auf deren Prüfung das Beschwerdegericht gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO grundsätzlich beschränkt ist, rechtfertigen nicht, den angefochtenen Beschluss des Verwaltungsgerichts vom 24. Januar 2017 abzuändern. Dabei kann dahinstehen, ob der Hauptantrag, mit dem die einstweilige Zuweisung zu einem Spanisch-Kurs erstrebt wird, schon deshalb keinen Erfolg haben kann, weil er über das hinausgeht, was im Klageverfahren begehrt wird (vgl. Dombert in: Finkelnburg/Dombert/Külpmann, Vorläufiger Rechtsschutz im Verwaltungsstreitverfahren, 6. Aufl. 2011, Rn. 209 ff.); mit der Klage begehrt die Antragstellerin nur die Verpflichtung der Antragsgegnerin, über die Zuweisung zum Kurs zweite Fremdsprache unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu entscheiden. Das Beschwerdevorbringen rechtfertigt aber auch nicht, die Antragsgegnerin entsprechend dem Hilfsantrag zu verpflichten, über die Zuweisung der Antragstellerin zu den Kursen der zweiten Fremdsprache einstweilig neu zu entscheiden. Randnummer 3 1. Die Antragstellerin hat keinen Anspruch darauf, dass die Zahl der Kurse in den verschiedenen Fremdsprachen entsprechend dem Wahlverhalten der Schülerinnen und Schüler so zu bestimmen ist, dass alle Wünsche berücksichtigt werden können. Randnummer 4 Das Verwaltungsgericht hat zutreffend entschieden, dass aus dem Recht auf Bildung individuelle Ansprüche nur dann abgeleitet werden können, wenn sie nach Voraussetzungen und Inhalt im Schulgesetz oder in den auf diesem Gesetz beruhenden Verordnungen bestimmt sind ( § 1 Satz 4 HmbSG ; vgl. auch Rux/Niehues, Schulrecht, 5. Aufl. 2013, Rn. 190, 194 f.). Es hat hieraus zudem abgeleitet, dass die Entscheidung der Schule nicht zu beanstanden sei, in der Jahrgangsstufe 6 für den Wahlpflichtbereich Zweite Fremdsprache neben den zwei Französisch-Kursen (nur) zwei Spanisch-Kurse einzurichten. Diesen eingehend begründeten Ausführungen schließt sich das Beschwerdegericht an. Randnummer 5 Die hiergegen mit der Beschwerde vorgebrachten Einwände greifen nicht durch. Wie die Antragstellerin selbst vorträgt, enthielt der (weiterhin auf der Internet-Seite des Gymnasiums abrufbare) "Info-Flyer 2016/17" des X…-Y…-Gymnasiums die Aussage, dass "Französisch und Spanisch (in jeweils 2 Kursen) … als zweite Fremdsprache ab Klasse 6 angeboten" würden. Für eine Hoffnung oder gar berechtigte Erwartung, die Zahl der Spanisch-Kurse werde ggf. entsprechend dem Wahlverhalten der Schülerinnen und Schüler erhöht, enthielt diese Informationsbroschüre somit keinen Anhalt. Hierin musste auch nicht auf die französisch-sprachige Tradition des Gymnasiums verwiesen werden, um zu begründen, weshalb jedenfalls auch zwei (oder mehr) Französisch-Kurse gebildet würden; einen Anhaltspunkt in dieser Richtung stellt immerhin die Erwähnung dreier Austauschprojekte mit Frankreich dar, während für Spanisch noch kein entsprechendes Projekt verzeichnet ist. Die Beschwerdebegründung erwähnt im übrigen selbst, dass die Schule auf zwei Informations-Abenden darüber informiert habe, dass nur zwei Spanisch-Kurse pro Jahr eingerichtet würden. Es spricht viel dafür, dass hierbei auch darüber informiert wurde, dass bei einer größeren Nachfrage nach Spanisch-Kursen ein Losverfahren durchgeführt würde, wie dies als Mitteilung der Unterstufenkoordinatorin im Widerspruchsbescheid vom 10. November 2016 (S. 2, 2. Absatz) wiedergegeben ist. Es ist im übrigen nicht zu beanstanden, wenn eine Schule die Anzahl der einzurichtenden Kurse – letztlich gerade auch im Interesse der zu unterrichtenden Schülerinnen und Schüler – unter Berücksichtigung der vorhandenen Lehrkräfte-Kapazität festlegt (vgl. hierzu auch Rux/Niehues, a.a.O., Rn. 783). Randnummer 6 2. Das Verwaltungsgericht hat die Größe der Spanisch-Kurse mit grundsätzlich 30 Kindern nicht beanstandet. Hiergegen wendet sich die Beschwerde nicht grundsätzlich. Die Antragstellerin ist jedoch der Ansicht, infolge der – nach ihrer Ansicht ermessensfehlerhaften – Aufnahme eines 31. Kindes in einen der Spanisch-Kurse würde die Höchstgrenze für die Kurse nicht mehr gelten; vielmehr müsse die Schule Schülerinnen und Schüler bis zur Grenze der Funktionsfähigkeit aufnehmen. Hiermit dringt sie nicht durch. Randnummer 7 Es bestehen Bedenken, Schulen für verpflichtet anzusehen, die Kursgrößen "bis zum Erreichen der Grenze der Funktionsfähigkeit" festzulegen (so wohl Rux/Niehues, a.a.O., Rn. 783). Dieses Kriterium stammt aus dem Hochschulzulassungsrecht. Schon aufgrund der grundsätzlichen Unterschiede zwischen Schulen und Hochschulen lässt sich dieser Gedanke nicht ohne weiteres auf das Schulrecht übertragen (vgl. OVG Lüneburg, Beschl. v. 19.12. 2007, 2 ME 601/07, NdsVBl. 2008, 109, juris Rn. 19 m.w.N.). Außerdem ist zu berücksichtigen, ob der jeweilige Gesetzgeber gerade auch aus pädagogischen Gründen Obergrenzen für die Klassengröße geschaffen hat. Dies ist in Hamburg in § 87 Abs. 1 HmbSG geschehen. Die dortigen normativen Vorgaben zur Klassengröße werden auf Kurse grundsätzlich zu übertragen sein. Randnummer 8 Die in diesem Zusammenhang von der Antragstellerin zitierten Beschlüsse des Beschwerdegerichts ( OVG Hamburg, Beschl. v. 17.7.2013, 1 Bs 213/13 , juris Rn. 27 ; Beschl. v. 22.8.2012, 1 Bs 197/12, n.v.) enthalten nicht die Aussage, Schulen seien verpflichtet, Schülerinnen und Schüler bis zum Erreichen der Grenze der Funktionsfähigkeit aufzunehmen. In den angeführten Entscheidungen ging es jeweils um die Aufnahme eines Kindes in die erste Klasse einer Grundschule. Die dortigen Entscheidungen führten dazu, dass durch die Aufnahme des bisher zu Unrecht nicht berücksichtigten Kindes die in § 87 Abs. 1 Satz 3 HmbSG normierten Klassengrößen jeweils um ein Kind überschritten wurden. Hierzu führte das Gericht aus, dass diese Klassenobergrenzen "nicht nur in den Fällen des § 87 Abs. 1 Satz 4 HmbSG , sondern auch in eng begrenzten außergewöhnlichen Ausnahmefällen, wie z.B. einer vereinzelten fehlerhaften Auswahlentscheidung oder dem Wiederholen einer Klasse durch ein über einen längeren Zeitraum im Schuljahr erkranktes Kind, erweitert werden" könnten. Der Anspruch auf Einhaltung der Klassenobergrenze nach § 87 Abs. 1 Sätze 3, 4 HmbSG gebiete es nicht, den Anspruch des dortigen Antragstellers auf Aufnahme in die begehrte Grundschule davon abhängig zu machen, dass die Aufnahme eines anderen Schülers erfolgreich angefochten werde. Gleiches wurde in einem Fall entschieden, in dem die gesetzlich normierte Aufnahmekapazität einer Schule infolge der möglicherweise unrechtmäßigen Aufnahme eines bestimmten Kindes erschöpft war und die Schule daher verpflichtet wurde, das antragstellende Kind über die gesetzlich festgelegte Kapazität hinaus aufzunehmen ( OVG Hamburg, Beschl. v. 31.8. 2015, 1 Bs 177/15 , NordÖR 2016, 167 , juris). Randnummer 9 Vorliegend kann im vorläufigen Rechtsschutzverfahren nicht festgestellt werden, dass die Antragstellerin in rechtswidriger Weise entgegen ihrem Wunsch einem Französisch-Kurs zugewiesen worden ist, wie auch den nachfolgenden Ausführungen zu entnehmen ist. Andererseits mag dahinstehen, wie zu entscheiden wäre, wenn das Kind, das neu an das X…-Y...-Gymnasium kam und an seiner bisherigen Schule bereits Spanisch-Unterricht hatte, als eines von 30 Kindern einen "regulären" Spanisch-Kursplatz eingenommen und damit ein anderes Kind ausgeschlossen hätte. So dürfte der Fall hier aber nicht liegen. Nach der Darstellung im Widerspruchsbescheid vom 10. November 2016, die das Verwaltungsgericht übernommen hat und die in der Beschwerde nicht bestritten wird, wurde dieses Kind überkapazitär als 31. Kind eines Kurses aufgenommen. Überdies erscheinen die Überlegungen, die zur Aufnahme dieses Kindes in einen der Spanisch-Kurse geführt haben, jedenfalls nach dem im Eilverfahren geltenden Erkenntnis- und Beurteilungsmaßstab nicht als willkürlich. Durch die Aufnahme dieses Kindes erlitt die Antragstellerin somit keinen relevanten Nachteil. Randnummer 10 3. Die Antragstellerin bestreitet selbst nicht (Schriftsatz vom 31.1.2017, S. 6 unten), dass ein Losverfahren durchgeführt werden darf, wenn die Nachfrage die vorhandene Kurskapazität übersteigt (vgl. auch Rux/Niehues, a.a.O., Rn. 783). Aber auch die konkrete Ausgestaltung des Losverfahrens wird aller Voraussicht nach im Hauptsacheverfahren nicht zu beanstanden sein. Randnummer 11

1. a)Es wäre sicherlich zulässig gewesen, das Losverfahren so zu gestalten, alle Zettel, in denen das Fach Spanisch angekreuzt war, "in einen Topf" zu werfen und hieraus die Zettel zu ziehen, die die Schülerinnen und Schüler bezeichnen, die entgegen ihrer Wahl einen Französisch-Kurs zu besuchen haben. Das vom X...-Y-...Gymnasium gewählte Verfahren beruht aller Voraussicht nach aber ebenfalls auf sachgerechten Erwägungen, die es als nicht willkürlich erscheinen lassen. So sollte durch die Auslosung von je sechs Kindern einer jeden Klasse verhindert werden, dass es aufgrund der Zufälligkeiten eines Losverfahrens aus einem Topf möglicherweise dazu gekommen wäre, dass aus einer Klasse nur ein Kind den gewünschten Spanisch-Kurs nicht besuchen kann und sich daher gegenüber den "glücklicheren" Kindern als besonders benachteiligt fühlt. Wenn sich auch beim hier gewählten Verfahren ein herausgelostes Kind sehr unglücklich und benachteiligt fühlt, stellt das nicht die von der Schule angestellte Überlegung als grundsätzlich fehlerhaft in Frage. Ein rechtlich relevanter Gleichheitsverstoß resultiert hier nicht daraus, dass die Antragstellerin bei einem Losverfahren "aus einem Topf" eine rechnerisch geringfügig größere Chance gehabt hätte, nicht aus dem gewünschten Spanisch-Kurs herausgelost zu werden. Der in der Beschwerde angeführte theoretische Fall, dass in einer der vier Klassen nur sechs Kinder Spanisch gewählt hätten und demzufolge allesamt einem Französisch-Kurs zugewiesen worden wären, lag nicht vor. Es bedarf daher keiner Spekulation, wie in einem solchen Fall verfahren worden wäre oder hätte verfahren werden sollen. Randnummer 12 Auch das nicht ganz gleiche Wahlverhalten in den einzelnen Klassen (Spanisch hatten in den vier Klassen zwischen 18 und 25 Kinder gewählt) führt noch nicht zur Annahme eines relevanten Gleichheitsverstoßes. Insbesondere drängte es sich für die Schule nicht auf, die Zahl der pro Klasse herauszulosenden Kinder proportional zur Zahl der Kinder zu bestimmen, die sich für Spanisch entschieden haben. Zutreffend hat das Verwaltungsgericht darauf hingewiesen, dass eine solche Differenzierung der Quote schwer zu handhaben gewesen wäre und das Losverfahren verkompliziert hätte; dem ist die Antragstellerin in der Beschwerde nicht eigens entgegen getreten. Eine Vergleichsberechnung belegt die Richtigkeit dieser Annahme. Die Schule ermittelte 84 Kinder, die Spanisch gewählt hatten und loste hieraus 24 Kinder, die den Französisch-Kursen zugewiesen wurden. Eine proportionale Aufteilung der herauszulosenden Kinder je nach Wahlverhalten in den einzelnen Klassen (Anzahl der Spanisch-Wähler x 24/84) hätte in drei von vier Klassen zu Ergebnissen mit Nachkommastellen geführt: Randnummer 13 a-Klasse: 5,428 b-Klasse: 6 c-Klasse: 7,14 d-Klasse: 5,428 (bei 19 Kindern). Randnummer 14 Dies hätte zur Frage geführt, wie mit den Anteilen hinter dem Komma hätte umgegangen werden sollen. Ein proportionales Auslosungsverfahren wäre auch nicht etwa "gerechter" gewesen als das hier gewählte, da das einzelne Kind keinen Einfluss darauf hat, wie viele Kinder in seiner Klasse die gleiche oder eine andere Sprachwahl treffen; hinzu kommt die gewisse Zufälligkeit der Zusammensetzung der einzelnen Klassen. Randnummer 15
2. b)Die Beschwerde geht erkennbar davon aus, dass auch die Zettel, auf denen "Muttersprachler-Angaben" enthalten waren, in die Auslosung einbezogen worden sind. Die Möglichkeit, in den Zetteln für die Auswahl der zweiten Fremdsprache Angaben zur Muttersprache zu machen, hat sich jedenfalls in der Klasse, die die Antragstellerin besucht, nicht ausgewirkt. Im hier vorliegenden Ordner bezüglich der Verteilung der Schüler auf die Sprachkurse sind die Sprachwahl-Zettel nach Klassen sortiert (der Wahlzettel der Antragstellerin befindet sich in ihrem "Schülerbogen"). Bei keinem Zettel der damaligen Klasse 5d, die die Antragstellerin besuchte, sind irgendwelche Anmerkungen auf der Rückseite enthalten. Soweit für ein Kind der Wahlzettel nicht vorlag und stattdessen ein "Hilfszettel" angefertigt wurde, handelt es sich um ein Kind, das Französisch gewählt hatte und somit nicht in das Losverfahren einbezogen wurde. Es spielt daher auch keine Rolle, ob die Zettel, von denen dann sechs gezogen wurden, auf einem Tisch ausgebreitet oder in einem Stapel zusammengefasst waren. Da die Auslosung nicht von einer Lehrkraft, sondern von je einem Mitglied des Elternrates und des Personalrates durchgeführt wurde, ist es auch nahezu ausgeschlossen, aus dem Zustand des Wahlzettels (stark zerknittert, gefaltet, geklebt) auf ein bestimmtes Kind zu schließen. Davon abgesehen war bei der damaligen Klasse 5d nur ein einziger Zettel am unteren Rand geklebt; alle anderen Zettel – jeweils die von der Schule ausgeteilten Zettel ohne Farbabweichungen im Papier – weisen keinerlei Auffälligkeiten auf. Da es sachgerecht war, aus den Wahlzetteln jeder Klasse je sechs zu ziehen (siehe oben unter a)), hätten sich etwaige Mängel im Losverfahren bei anderen Klassen nicht auf die Antragstellerin ausgewirkt. Randnummer 16
3. c)Schließlich ist es nach dem derzeitigen Erkenntnisstand auch nicht zu beanstanden, dass in die Auslosung auch die beiden Kinder einbezogen worden sind, die auf den Wahlzetteln "Spanisch 1" angekreuzt haben. Randnummer 17 Auf den Zetteln zur Wahl einer zweiten Fremdsprache bestand die Möglichkeit, außer einer 0 ("Ich bin für beide Sprachen offen") eine der beiden Sprachen mit 1 oder 2 anzukreuzen (1: "Ich bin mir nicht ganz sicher, würde aber lieber diese Sprache lernen." – 2: "Ich bin ganz entschieden, lieber diese Sprache lernen zu wollen."), Es mag dahinstehen, ob die Einstufung (Tendenz oder starker Wunsch) bei der jeweiligen Sprache seitens der Schule wirklich nur der Erstellung eines Meinungsbildes dienen sollte. Für den Fall, dass bei den Informations-Abenden oder in anderer Weise seitens der Schule darauf hingewiesen worden sein sollte, dass die Wahl der Zahl 1 oder 2 keinen Einfluss auf die Chance habe, einem der gewünschten Sprachkurse zugewiesen zu werden, bestünden ohnehin keine Bedenken an der Sachgerechtigkeit des Verfahrens insoweit. Randnummer 18 Jedenfalls liegt es aber nahe, dass die Schülerinnen und Schüler und ihre Eltern der Ansicht gewesen sein dürften, dass ihr jeweiliger Sprachwunsch eher Berücksichtigung finden würde, wenn die Zahl 2 angekreuzt wird. Hierfür spricht, dass in allen Klassen lediglich auf fünf Zetteln, davon zwei für Spanisch, eine "1" angekreuzt war. Vor diesem Hintergrund ist es nicht zu beanstanden, wenn die beiden Zettel, auf denen "Spanisch 1" angekreuzt war, in die Auslosung einbezogen und die betreffenden Kinder nicht vorab einem Französisch-Kurs zugewiesen wurden. Andernfalls hätte wohl – kaum praktikabel und erfolgversprechend – nachgefragt werden müssen, ob die jeweilige Angabe "Spanisch 2" wirklich so gemeint war. Randnummer 19 4. Die Beschwerde kritisiert schließlich die Ausführungen des Verwaltungsgerichts am Ende seines Beschlusses, die von der Antragstellerin geltend gemachten unwiderruflichen Nachteile seien weder ersichtlich noch seien sie näher konkretisiert worden. Insoweit ist einzuräumen, dass die drohenden Nachteile erstinstanzlich zur Begründung eines Anordnungsgrundes geltend gemacht wurden, nicht aber im Sinn von Nachteilen für die schulische und spätere Entwicklung für den Fall gedacht waren, dass die Antragstellerin anstelle von Spanisch nun Französisch lernen müsse. Da das Verwaltungsgericht aber einen Anordnungsgrund bejaht hat, hat sich das mögliche Missverständnis nicht zum Nachteil der Antragstellerin ausgewirkt. III. Randnummer 20 Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO, die Streitwertfestsetzung auf §§ 47 Abs. 1, 53 Abs. 2 Nr. 1 i.V.m. § 52 Abs. 1 und 2 GKG.