Wettbewerbsverstoß: Werbung für ein Schmerzmittel mit der Eignung für Asthmatiker Orientierungssatz 1. Der uneingeschränkten Werbeangabe, ein Arzneimittel könne "auch bei Asthma" angewendet werden, en

tnimmt der Verkehr wegen ihres Bezuges auf den Patientenkreis der Asthmatiker eine auf diese Vorerkrankung bezogene absolute Eignungsaussage. (Rn.71)

1. Die Angabe ist irreführend, wenn das Mittel bei Personen, die bereits im Hinblick auf pseudoallergische Reaktionen, die unter der Einnahme von Schmerzmitteln (Analgetika) auftreten (Analgetika-Asthma), vorbelastet sind, einen Bronchospasmus auszulösen vermag. (Rn.77)
2. Die Angabe ist auch deshalb irreführend im Sinne des § 3 S. 2 Nr. 2 Buchst. b HWG, weil fälschlich der Eindruck erweckt wird, dass bei bestimmungsgemäßem oder längerem Gebrauch keine schädlichen Wirkungen in Bezug auf eine vorhandene Asthma-Erkrankung eintreten können. Der durch eine Werbung hervorgerufene Eindruck, dass schädliche Wirkungen eines Heilmittels auszuschließen seien, ist stets ein fälschlicher. (Rn.78) Verfahrensgang vorgehend LG Hamburg,
3. Oktober 2015, 315 O 198/15 Tenor Auf die Berufung der Antragstellerin wird das landgerichtliche Urteil vom 28.10.2015 dahingehend teilweise abgeändert, dass der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Verfügung bei Vermeidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, einer Ordnungshaft oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten (Ordnungsgeld im Einzelfall höchstens EUR 250.000,00, Ordnungshaft insgesamt höchstens zwei Jahre, zu vollstrecken an den Mitgliedern des Vorstands) verboten wird, im geschäftlichen Verkehr für das Arzneimittel C. mit der folgenden Darstellung zu werben und/oder werben zu lassen - Grafik - wenn die Aussage im
4. Bulletpoint „für Asthmatiker geeignet, da es weder ASS noch Ibuprofen enthält.“ gestrichen wird, wie in der ANLAGE (CD-ROM mit Werbefilm) geschehen. Die Kosten des Rechtsstreits (I. und II. Instanz) werden gegeneinander aufgehoben. Das Urteil ist vollstreckbar. Tatbestand I. Randnummer 1 Die Parteien streiten in der Berufungsinstanz zuletzt noch darum, ob die Antragsgegnerin gegenüber Fachkreisen wie im Tenor wiedergegeben mit der Eignung ihres nicht verschreibungspflichtigen Arzneimittels C. für Asthmatiker bzw. Asthmapatienten werben darf. Randnummer 2 Die Antragstellerin hat im Jahr 2013 das Produkt H. mit den Wirkstoffen Ibuprofen und Pseudoephedrin auf den Markt gebracht. Dieses nicht verschreibungspflichtige Arzneimittel ist zugelassen für die symptomatische Behandlung der Schleimhaut von Nase und Nebenhöhlen (Rhinosinusitis), verbunden mit Kopfschmerzen, Fieber und erkältungsbedingten Schmerzen. Randnummer 3 In der Fachinformation von H. 200mg/30 Filmtabletten ist unter Ziffer 4.3 („Gegenanzeigen“) u.a. angegeben Randnummer 4 „Allergien oder Asthma in der Anamnese, ausgelöst durch Ibuprofen oder vergleichbare Wirkstoffe wie Acetylsalicylsäure oder andere nicht-steroidale Antiphlogistika (NSAIDs).“ Randnummer 5 Unter 4.
5. („Besondere Warnhinweise und Vorsichtsmaßnahmen“) heißt es u.a.: Randnummer 6 „ Besondere Warnhinweise im Zusammenhang mit Ibuprofen Randnummer 7 Patienten mit Asthma und gleichzeitig bestehender chronischer Rhinitis, chronischer Sinusitis und/oder Nasenpolypen weisen ein höheres Risiko für allergische Reaktionen während der Anwendung von Acetylsalicylsäure und/oder anderen NSAIDs auf. Die Anwendung von H. kann einen akuten Asthmaanfall auslösen, insbesondere bei Patienten, die auf Acetylsalicylsäure oder andere NSAIDs allergisch reagieren (siehe Abschnitt 4.3).“ Randnummer 8 Die Antragsgegnerin stellt die nicht verschreibungspflichtigen Arzneimittel C. Hartkapseln und C. Stickpacks mit den Wirkstoffen Paracetamol, Chlorphenaminhydrogenmaleat, Koffein und Vitamin C her, welche ausweislich der Fachinformation zugelassen sind zur symptomatischen Behandlung von gemeinsam auftretenden Beschwerden, wie Kopf- und Gliederschmerzen, Schnupfen und Reizhusten im Rahmen einer einfachen Erkältungskrankheit und bei gleichzeitigem Fieber oder erhöhter Körpertemperatur fiebersenkend wirken. Randnummer 9 Unter Ziff. 4.
6. („Nebenwirkungen“) enthalten die Fachinformationen für die C. -Präparate u.a. die Angabe: Randnummer 10 „Sehr selten: Respiratorische Überempfindlichkeitsreaktionen, bei vorbelasteten Personen kann durch Paracetamol ein Bronchospasmus ausgelöst werden (Analgetika-Asthma).“ Randnummer 11 Mit Analgetika-Asthma wird ein durch eine pseudoallergische Reaktion auf bestimmte Schmerzmittel (z.B. Acetylsalicylsäure) ausgelöstes Asthma bezeichnet. Randnummer 12 Die Antragsgegnerin und die konzernrechtlich mit ihr verbundene, an dem Rechtsstreit nicht beteiligte S. GmbH warben für C. (Hartkapseln und Granulat) auf der Internetseite http://fachkreise.s...de mit dem dem Urteil (auf CD) beiliegenden Werbefilm. Im Rahmen des Films wurde u.a. die folgende Grafik gezeigt: Randnummer 13 - Grafik - Randnummer 14 Die Antragstellerin mahnte die Antragsgegnerin wegen diverser in dem Film verwendeter Aussagen und Abbildungen mit Schreiben vom 30.4.2015 (Anlage AST 4) ab. Die Antragsgegnerin nahm hierzu mit Schreiben vom 7.5.2015 (Anlage AST 5) Stellung und gab hinsichtlich einer Reihe von Angriffspunkten eine Unterlassungsverpflichtungserklärung ab. Unter anderem verpflichtete sie sich, nicht mehr mit der Aussage zu werben Randnummer 15 „C. ist für Asthmatiker geeignet, da es weder ASS noch Ibuprofen enthält.“ Randnummer 16 Die Antragsgegnerin wandte sich mit Schreiben vom 12.5.2015 (Anlage AST 14) erneut an die Antragsgegnerin und erklärte, sie gehe hinsichtlich der Angabe „C. ist für Asthmatiker geeignet, da es weder ASS noch Ibuprofen enthält“ davon aus, dass die Abbildung nur versehentlich nicht in der Unterlassungsverpflichtungserklärung auftauche; zugleich forderte sie die Antragsgegnerin auf, diesen Punkt klarzustellen. Die Antragsgegnerin erklärte hierzu in dem auf denselben Tag datierenden, als Anlage AST 15 eingereichten Schreiben, die Unterlassungserklärung beziehe sich auch auf die geschriebene Aussage in der Abbildung. Die Abbildung sei bei der Unterlassungserklärung nur deshalb nicht wiedergegeben worden, da sie, die Antragsgegnerin, sich vorbehalte „diese Abbildung im übrigen, d.h. ohne den vorstehenden Text weiter zu verwenden“. Randnummer 17 Mit Schriftsatz vom 13.5.2015 beantragte die Antragstellerin den Erlass einer einstweiligen Verfügung, wobei sie bezüglich der noch streitgegenständlichen Werbedarstellung geltend gemacht hat: Randnummer 18 Mit der Darstellung des Inhalators und der Überschrift „C. - auch bei Asthma“ nehme die Antragsgegnerin eine generelle Eignung ihres Mittels bei Asthmapatienten in Anspruch, welche so nicht bestehe. Dies ergebe sich aus der Nebenwirkungsangabe in der Fachinformation bezüglich möglicher respiratorischer Überempfindlichkeitsreaktionen, ausweislich derer bei vorbelasteten Personen durch den Wirkstoff Paracetamol ein Bronchospasmus (Analgetika-Asthma) ausgelöst werden könne. Aus der Erklärung der Antragsgegnerin in dem Schreiben vom 12.5.2015 ergebe sich im Umkehrschluss, dass diese die Abbildung und insbesondere auch die Überschrift weiter verwenden werde, weshalb die Wiederholungsgefahr nicht entfallen sei. Randnummer 19 Mit Schriftsatz vom 29.5.2015 hat die Antragstellerin ergänzt: Randnummer 20 Es werde die wettbewerbswidrige Werbung mit der angeblichen Abwesenheit von Nebenwirkungen gerügt. Für die angebliche Risikofreiheit für Asthmatiker lägen keinerlei Nachweise vor, obgleich es insoweit - ebenso wie bei Wirkaussagen - wissenschaftlich valider Studien bedürfe. Hierbei sei zu bedenken, dass es eine Studie, mit der der Nachweis für die Abwesenheit von unerwünschten Nebenwirkungen geführt werde, im Grund nicht geben könne, weil nie abschließend festgestellt werden könne, ob bereits alle unerwünschten Nebenwirkungen ermittelt worden seien. Dementsprechend dürfe gemäß § 11 Abs. 5 AMG dann, wenn keine Nebenwirkungen bekannt seien, nicht der Zusatz „keine Nebenwirkungen“ verwendet werden, sondern lediglich „keine bekannt“. Dieselben Erwägungen müssten auch dann gelten, wenn es, wie hier, um die Abwesenheit von Nebenwirkungen für bestimmte Patientengruppen gehe. Randnummer 21 Am 2.6.2015 erließ das Landgericht Hamburg, Zivilkammer 15 (Az.: 315 O 198/15) eine einstweilige Verfügung, mit welcher der Antragsgegnerin unter Ziffer I. antragsgemäß bei Meidung der gesetzlich vorgesehenen Ordnungsmittel verboten wurde, Randnummer 22 im geschäftlichen Verkehr für das Arzneimittel C. mit den folgenden Angaben zu werben und/oder werben zu lassen Randnummer 23
7. „C. ist für Bluthochdruckpatienten geeignet, da die Gefäße nicht verengt werden und dadurch kein Blutdruckanstieg erfolgt“, i. V. m. der nachfolgend wiedergegebenen Abbildung: Randnummer 24 - Grafik - Randnummer 25 und/oder Randnummer 26
8. mit folgender Darstellung Randnummer 27 - Grafik - Randnummer 28 wenn die Aussage im
9. Bulletpoint „für Asthmatiker geeignet, da es weder ASS noch Ibuprofen enthält.“ gestrichen wird, Randnummer 29 wie jeweils in der ANLAGE geschehen. Randnummer 30 Hiergegen legte die Antragsgegnerin Widerspruch ein. Zur Begründung hat sie ausgeführt: Randnummer 31 C. könne ausweislich der Fachinformation auch bei Asthma angewandt werden. Nur dies werde in der Darstellung und dem abgebildeten Text „C. - auch bei Asthma; ca. 5 Millionen Erwachsene“ dargestellt. Diese Eignung werde nicht dadurch beeinträchtigt, dass als mögliche Nebenwirkungen des Medikamentes in sehr seltenen Fällen ein Analgetika-Asthma auftreten könne. Als „Asthmatiker“ bezeichneten die Fachkreise lediglich Patienten, die unter Asthma bronchiale litten. Das medikamentös ausgelöste Asthma, speziell durch Acetylsalicylsäure oder NSAIDs ausgelöste Analgetika-Asthma, werde nicht als Asthma bronchiale bezeichnet. Hier handele es sich um eine Arzneimittelnebenwirkung, die nur dann auftrete, wenn der Patient genau dieses Mittel nehme. Randnummer 32 Es bestünden deutliche Unterschiede hinsichtlich der Gegenanzeige für „Asthma“ bei H. unter Ziff. 4.
10. der Fachinformation und dem Umstand, dass bei C. ein Analgetika-Asthma unter „Nebenwirkungen“ genannt werde. Randnummer 33 Die Antragsgegnerin hat beantragt, Randnummer 34 die einstweilige Verfügung aufzuheben und den auf ihren Erlass gerichteten Antrag zurückzuweisen. Randnummer 35 Die Antragstellerin hat beantragt, Randnummer 36 die einstweilige Verfügung vom
11. Juni 2015 zu bestätigen. Randnummer 37 Das Landgericht, ZK 15, hat mit Urteil vom 28.10.2015 (Az. 315 O 198/15) die einstweilige Verfügung vom 2.6.2015 hinsichtlich der Ziffer I.
12. bestätigt, hinsichtlich Ziff. I.
13. dagegen aufgehoben und den zu Grunde liegenden Antrag zurückgewiesen. Hinsichtlich der Einzelheiten wird auf die Entscheidungsgründe der landgerichtlichen Entscheidung verwiesen. Randnummer 38 Gegen dieses Urteil haben sowohl die Antragstellerin als auch die Antragsgegnerin form- und fristgerecht Berufung eingelegt, wobei die Antragsgegnerin ihr Rechtsmittel in der Berufungsverhandlung vom 26.1.2017 zurückgenommen hat. Randnummer 39 Die Antragstellerin wiederholt und vertieft hinsichtlich der noch streitgegenständlichen, mit dem Verfügungsantrag zu Ziff. I.
14. angegriffenen werblichen Darstellung ihren erstinstanzlichen Vortrag und macht insbesondere geltend: Randnummer 40 Das Landgericht habe die einstweilige Verfügung zu Ziff. I.
15. zu Unrecht aufgehoben. Das Nebenwirkungsprofil von C. stehe einer Bewerbung mit genereller Eignung für Asthmapatienten entgegen. Der Angabe entnehme der Verkehr, dass das Medikament schlechterdings und einschränkungslos bei sämtlichen Asthmaformen, mithin auch bei einem Analgetika-Asthma, angewendet werden könne. Folge man der der Argumentation des Landgerichts, dürften auch ASS- und Ibuprofenhaltige Mittel dergestalt beworben werden, da auch solche Präparate nur bei Patienten ungeeignet seien, die unter Asthmaanfällen aufgrund einer Analgetika-Unverträglichkeit litten. Analgetika-Asthma sei aber nun einmal eine Form des Asthmas. Die Argumentation des Landgerichts, dass C. nicht für alle Asthmapatienten ungeeignet sei, liege neben der Sache, da es darum gehe, dass es nicht schlechthin für alle geeignet sei. Randnummer 41 Die Antragstellerin beantragt, Randnummer 42 unter Abänderung des landgerichtlichen Urteils vom 28.10.2015 zu Ziff. I.
16. der Antragsgegnerin unter Androhung der gesetzlichen Ordnungsmittel zu verbieten im geschäftlichen Verkehr für das Arzneimittel C. mit folgender Darstellung zu werben und/oder werben zu lassen: Randnummer 43 - Grafik - Randnummer 44 wenn die Aussage im
17. Bulletpoint „für Asthmatiker geeignet, da es weder ASS noch Ibuprofen enthält.“ gestrichen wird, Randnummer 45 wie in der ANLAGE geschehen. Randnummer 46 Die Antragsgegnerin beantragt nach Rücknahme ihrer Berufung noch , Randnummer 47 die Berufung der Antragstellerin zurückweisen. Randnummer 48 Die Antragsgegnerin macht bezüglich der noch zur Entscheidung stehenden Werbedarstellung geltend: Randnummer 49 Das Landgericht habe die einstweilige Verfügung zu Ziff. I.
18. zu Recht aufgehoben und den Antrag zurückgewiesen. Ihr Präparat sei grundsätzlich bei allen Asthmaformen geeignet, da in der Fachinformation unter Gegenanzeigen kein entsprechender klinischer Zustand aufgezeigt werde. Anders als bei H. sei bei ihrem Produkt lediglich unter Nebenwirkungen das nicht zu verallgemeinernde Analgetika-Asthma aufgelistet. Dieses medikamentös ausgelöste Asthma sei vom Charakter her nicht mit dem Asthma bronchiale vergleichbar. Der Fachverkehr verstehe, wenn von „Asthmatikern“ die Rede sei, lediglich solche Patienten, die unter Asthma bronchiale litten. Das BfArM habe die Fachinformation geprüft und zugelassen; es sei unzulässig, in wettbewerbsrechtlichen Verfahren höhere Kriterien aufzustellen. Sie könne nicht verpflichtet werden, in der Werbeformulierung weitergehend zwischen den einzelnen Asthma-Unterformen zu unterscheiden. Es bestehe ausweislich der Fachinformation bei der Einnahme von C. kein erhöhtes Risiko für Asthmapatienten per se, sondern es werde lediglich auf die (sehr seltene) Beobachtung hingewiesen, dass bei vorbelasteten Patienten durch Paracetamol ein Bronchospasmus ausgelöst werden könne. Ein Analgetika-Asthma sei eine Erkrankung, die jeden treffen könne und daher nicht speziell Asthmatiker betreffe. Randnummer 50 Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf das angefochtene Urteil sowie die von den Parteien zur Akte gereichten Schriftsätze nebst Anlagen und das Protokoll der Berufungsverhandlung vom
19. Januar 2017 genommen. Entscheidungsgründe II. Randnummer 51 Die zulässige Berufung der Antragstellerin, über welche allein noch zu entscheiden ist, nachdem die Antragsgegnerin ihre Berufung gegen das landgerichtliche Urteil zurückgenommen hat, erweist sich als begründet. Der Antragstellerin steht der geltend gemachte Unterlassungsanspruch gemäß §§ 8 Abs. 1 S. 1, 3, 5, 4 Nr. 11 UWG aF i. V. m. § 3 HWG sowie §§ 8 Abs. 1, 3, 5, 3a UWG nF. i.V.m. § 3 HWG gegen die Antragsgegnerin zu. Randnummer 52 Ein Verfügungsgrund besteht, weil die Dringlichkeitsvermutung des § 12 Abs. 2 UWG nicht widerlegt ist. Auch ist die Antragstellerin nach wie vor aktivlegitimiert (hierzu nachfolgend unter Ziff. 1). Auch erweist sich die angegriffene Werbedarstellung als irreführend (hierzu unter Ziff. 2). Schließlich besteht für die angegriffene konkrete Begehungsform Erstbegehungsgefahr (hierzu unter Ziff. 3). Randnummer 53
20. Hinsichtlich der Aktivlegitimation der Antragstellerin bestehen keine durchgreifenden Bedenken. Die Parteien sind Wettbewerber auf dem Gebiet des Vertriebs von Erkältungspräparaten (§ 2 Abs. 1 Nr. 3, 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG). Angesichts der Angaben, welche der Prozessbevollmächtigte der Antragstellerin in der Berufungsverhandlung gemacht hat, ist mit überwiegender Wahrscheinlichkeit davon auszugehen, dass die Antragstellerin trotz des Verkaufs ihres OTC-Geschäftsbereichs an die S. Deutschland GmbH zum 1.1.2017 zum maßgeblichen Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung noch Inhaberin der Zulassung für H. ist und dieses Mittel auch noch vertreibt. Randnummer 54 Der Senat verkennt nicht, dass die Antragsgegnerin diese Angaben bestritten hat. Jedoch hat der Prozessbevollmächtigte der Antragstellerin anwaltlich versichert, dass er mit Mitarbeitern der Rechtsabteilung der Antragstellerin telefoniert und die Auskunft erhalten habe, die Antragstellerin sei nach wie vor Zulassungsinhaberin und Vertreiberin von H.. Vor dem Hintergrund, dass die Mitbewerbereigenschaft der Antragstellerin bislang unstreitig war und es keinen konkreten (abweichenden) Vortrag der Antragsgegnerin in Bezug auf die Rechte an dem hier in Rede stehenden Arzneimittel H. gibt, sieht der Senat dies als ausreichend an. Randnummer 55
21. Die angegriffene Darstellung erweist sich als irreführend. Randnummer 56 a) Die streitgegenständliche Werbung für das Medikament C. richtet sich an Ärzte. Randnummer 57 Das Verkehrsverständnis des situationsadäquat aufmerksamen, durchschnittlich informierten und vernünftigen Verbrauchers ebenso wie das eines Arztes vermögen die Mitglieder des Senats, die sich hierbei auf ihre eigene Sachkunde und Lebenserfahrung stützen können, selbst zu beurteilen. Denn nach der ständigen Rechtsprechung des Senats ist die Beurteilung des Verkehrsverständnisses von Ärzten durch die Mitglieder des Gerichts jedenfalls dann möglich, wenn der Erkenntnisstand der Wissenschaft im Hinblick auf den maßgebenden Sachverhalt vorgetragen wurde und außerdem – wie hier – keine Anhaltspunkte dafür gegeben sind, dass ein Arzt die deutsche Sprache anders verstehen könnte als jemand, der ebenfalls ein wissenschaftliches Studium absolviert hat (Senat, Urteil v. 21.12.2006, Az. 3 U 77/06, PharmaR 2007, 204). Randnummer 58 b) Die Antragstellerin hat die in den konkreten Verletzungsformen mit Antrag zu Ziffer
22. angegriffene Darstellung beanstandet für den Fall, dass die Aussage im
23. Bulletpoint „für Asthmatiker geeignet, da es weder ASS noch Ibuprofen enthält.“ gestrichen wird. Zum Verkehrsverständnis lässt sich ihrem Vortrag Folgendes entnehmen: Randnummer 59 Der angesprochene Fachverkehr verstehe die Angabe dahingehend, dass C. einschränkungslos von (sämtlichen) Asthmapatienten angewendet werden könne. Randnummer 60 c) Der Senat teilt dieses von der Antragstellerin vorgetragene Verkehrsverständnis. Randnummer 61