LG Hamburg 12. Zivilkammer 312 O 276/15 Urteil Einstweiliges Verfügungsverfahren wegen Wettbewerbsverstoßes: Haftung eines "beauftragten" Konzernunter

(3)Die Abmahnungen vom 05. April 2012 sowie vom 13. April 2012 sind somit erledigt.“ Wegen der Einzelheiten wird auf die Anlage AG 16 Bezug genommen. Randnummer 9 Die Antragstellerin wurde kürzlich auf eine Werbekarte für E. ® (Anlage ASt 4) aufmerksam. Sie beanstandet die darin enthaltenen Aussagen als irreführend: Randnummer 10 - Die Werbung mit der Angabe „Enzephalitis“ sei irreführend, da E. ® nicht zur Impfung gegen „Enzephalitis“ im Allgemeinen zugelassen sei. Der Begriff „Enzephalitis“ umfasse jegliche Form der Entzündung des Gehirns. Eine Enzephalitis könne insbesondere durch Viren, bakteriell aber z. B. auch immunologisch bedingt auftreten. Die Bewerbung von E. ® gegen „Enzephalitis“ ohne darauf hinzuweisen, dass E. ® nur eine Zulassung als Impfung gegen FSME habe, sei daher grob irreführend und stelle eine Werbung außerhalb der Zulassung dar. Randnummer 11 - Auch die Aussage „E. ® - einziger Schutz gegen Zeckenencephalitis ohne Humanes Serum Albumin“ sei in mehrfacher Hinsicht irreführend. Denn bei E. ® handele es sich nicht um einen Schutz gegen „Zeckenenzephalitis“, da es nur gegen FSME schützen könne, nicht jedoch gegen die Springseuche oder die Powassan-Enzephalitis, bei denen es sich ebenfalls um Formen der Zeckenenzephalitis handele. Weiter werde durch die Formulierung „einziger Schutz … ohne Humanes Serum Albumin“ suggeriert, dass die Abwesenheit von Humanem Serum Albumin von Vorteil sei, was jedoch nicht der Fall sei. Randnummer 12 - Die Aussage „Grenzenlos reisen…“ suggeriere den Fachkreisen, dass man durch eine Impfung mit E. ® vor Enzephalitis und insbesondere Zeckenenzephalitis weltweit geschützt sei, was unzutreffend sei, da E.® nur zugelassen sei, vor dem europäischen Subtyp, nicht dagegen vor dem sibirischen oder dem fernöstlichen Subtyp von FSME zu schützen. Zudem sei die Grafik nicht unter der zitierten Webseite der WHO abrufbar. Randnummer 13 - Auch mit den Aussagen „Frei von menschlichen Blutbestandteilen (HSA) **“ und „HSA FREI“ nähmen die Antragsgegnerinnen für sich einen besonderen Vorteil gegenüber anderen FSME-Impfstoffen in Anspruch, der tatsächlich nicht bestehe. Randnummer 14 - Bei der Angabe „Größte Auswahl an zugelassenen Impfschemata“ werde durch den Sternchenhinweis sowie durch die Gestaltung der Werbeunterlage zusätzlich Bezug auf die Darstellung der Weltkarte genommen und damit auch in Anspruch genommen, dass E. ® weltweit über die größte Auswahl an zugelassenen Impfschemata verfüge, was nicht der Fall sei. Zudem ergebe sich die Aussage auch nicht aus der Internetpräsenz unter www.who.int . Randnummer 15 - Auch mit der Aussage „Ausgezeichnete Immunogenität“ würden die Fachkreise in die Irre geführt. Nicht nur gingen sie fälschlich davon aus, dass E. ® über eine „ausgezeichnete Immunogenität“ verfüge, auch würde der unzutreffende Eindruck erweckt, dass sich dies aus den Arbeiten von Wittermann et al. und Schöndorf et al. ergebe. Schließlich werde durch die Werbeaussage auch suggeriert, dass diese wissenschaftliche Einschätzung zu E. ® unumstritten sei und dass sie für E. ® Kinder und E. ® Erwachsene gleichermaßen gelte, was tatsächlich nicht der Fall sei. Randnummer 16 - Schließlich beanstandet sie die Darstellung der Impfschemata unter diversen Gesichtspunkten als unzutreffend, wobei wegen der Einzelheiten auf die Begründung der Antragsschrift vom 2.7.2015 sowie die Schriftsätze vom 9.9. und 18.9.2015 Bezug genommen wird. Randnummer 17 Die Antragstellerin trägt ferner vor, dass im Rahmen der Due Diligence Prüfung weder ihren jetzigen Prozessbevollmächtigten noch den für die Verfolgung von Wettbewerbsverstößen zuständigen Personen der Antragstellerin Werbematerialien der Antragsgegnerinnen zur Kenntnis gelangt seien. Die Personen, die für die Verfolgung von Wettbewerbsverstößen bei der B. Deutschland GmbH zuständig gewesen seien, seien zudem nicht bei der Antragstellerin beschäftigt. Eine etwaige Kenntniserlangung der Prozessbevollmächtigten der Antragstellerin aufgrund der vorangegangenen Beratung der B. Deutschland GmbH sei für die Frage der Wissenszurechnung irrelevant, da die Vertreter der Antragstellerin schon aufgrund des Standesrechts daran gehindert seien, eine etwaige Kenntnis mit der Antragstellerin zu teilen. Randnummer 18 Die Antragstellerin ist der Auffassung, die Passivlegitimation der Antragsgegnerin zu 3 ergebe sich aus der Mitteilung im Internet über die Übernahme der Impfsparte durch G. (Anlage ASt 3), jedenfalls aufgrund des dadurch gesetzten Rechtsscheins sowie aufgrund der Stellung als alleinige Gesellschafterin der Antragsgegnerin zu 1. Randnummer 19 Die Antragstellerin beantragt, Randnummer 20 den Antragsgegnerinnen es bei Vermeidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, einer Ordnungshaft oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten (Ordnungsgeld im Einzelfall höchstens EUR 250.000,00, Ordnungshaft insgesamt höchstens zwei Jahre zu vollstrecken an den Geschäftsführern) zu verbieten, Randnummer 21 im geschäftlichen Verkehr für das Arzneimittel E. ® mit den Angaben: Randnummer 22 1. „Enzephalitis“ Randnummer 23 und/oder Randnummer 24 2. „E. ® - einziger Schutz gegen Zeckenenzephalitis ohne Humanes Serum Albumin“ Randnummer 25 und/oder Randnummer 26 3. „Frei von menschlichen Blutbestandteilen (HSA)**“ Randnummer 27 und/oder Randnummer 28 4. „Größte Auswahl an zugelassenen Impfschemata 1,2* “ Randnummer 29 und/oder Randnummer 30 5. „Ausgezeichnete Immunogenität“ Randnummer 31 und/oder Randnummer 32 6. „HSA FREI“ Randnummer 33 Bild entfernt Randnummer 34 und/oder Randnummer 35 7. „Grenzenlos reisen …“ Randnummer 36 und/oder Randnummer 37 8. mit folgender Grafik Randnummer 38 Bild entfernt Randnummer 39 zu werben und/oder werben zu lassen Randnummer 40 jeweils wie aus der ANLAGE ersichtlich (ist mit Anlage ASt 4 identisch). Randnummer 41 Die Antragsgegnerinnen beantragen, Randnummer 42 die Anträge auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückzuweisen. Randnummer 43 Die Antragsgegnerinnen sind der Auffassung, dass es hinsichtlich der Antragsgegnerin zu 3 an der Passivlegitimation fehle. Der Umstand, dass die Antragsgegnerin zu 3 die alleinige Gesellschafterin der Antragstellerin zu 1 sei, genüge nicht für eine Haftung der Antragsgegnerin zu 3 für die in Streit stehenden Werbeaussagen. Eine Haftung nach § 8 Abs. 2 UWG komme nur in Frage, wenn das beauftragte Unternehmen ein Tochterunternehmen des Betriebsinhabers sei und dieser über die Funktion der reinen Holdinggesellschaft beherrschend den Einfluss auf die Tätigkeit des Tochterunternehmens ausübe. Dies sei jedoch vorliegend nicht gegeben, da zwischen der Antragsgegnerin zu 1 und zu 3 kein Gewinnabführungs- oder Beherrschungsvertrag bestehe. Ferner führe die Antragsgegnerin zu 1 als Pharmazeutischer Unternehmer von E.® den Vertrieb und die Werbung völlig selbständig und ohne jede Weisungsgebundenheit seitens der Antragsgegnerin zu 3 durch, so dass eine Haftung nach § 8 Abs. 2 UWG ausscheide. Randnummer 44 Im Übrigen fehle es aufgrund der Vorgeschichte, insbesondere der Auseinandersetzungen zwischen der B. Deutschland GmbH und den Antragsgegnerinnen zu 1 und 2 an einem Verfügungsgrund. Denn die jetzt konkret gerügten Aussagen seien in unterschiedlicher Ausprägung, aber auch in identischer Form Gegenstand früherer Auseinandersetzungen gewesen. Diese Streitpunkte seien von den früheren Produktverantwortlichen immer wieder situationsadäquaten Lösungen zugeführt worden, wobei die Antragstellerin nach Übernahme der Impfsparte sich nun ausgerechnet die Werbeaussagen herausgreife, die als Ergebnis dieser langwierigen Prozesse zum Kernbereich der Werbung der Antragsgegnerinnen zu 1 und 2 gehörten. Da die Prozessbevollmächtigten der B. Deutschland GmbH in diesen Auseinandersetzungen nunmehr die Antragstellerin in Wettbewerbssachen verträten, sei der Antragstellerin die Kenntnis ihrer Prozessbevollmächtigten über die früheren Auseinandersetzungen zuzurechnen. Randnummer 45 Zu berücksichtigen sei ferner, dass vor der Übernahme der Impfsparte durch P. eine sogenannte Due Diligence Prüfung stattgefunden habe. Im Rahmen dieser Prüfung erhalte der Kaufinteressent bzw. Bieter Zugang zu sämtlichen finanziellen und rechtlichen Angelegenheiten des zum Verkauf stehenden Unternehmens oder Unternehmensteils, um diese auf bestehende Chancen und Risiken untersuchen und bewerten zu können. Gegenstand der Due Diligence Prüfung seien stets auch frühere Gerichtsverfahren des sogenannten Targets sowie einer Untersuchung der Wettbewerbssituation. Dazu gehöre auch die Auseinandersetzung mit den Wettbewerbs- und Werbeaussagen der Anbieter auf dem betroffenen Markt. Dies gelte insbesondere vor dem Hintergrund, dass der Markt vorliegend nur aus zwei Impfstoffen bestehe. Da in dem sogenannten Datenraum dem Bieter bzw. seinen Anwälten sämtliche Akten zu Vorgängen aus der Vergangenheit, insbesondere Gerichtsverfahren sowie Verträge und streitige Korrespondenz bereitgestellt würden, könne dies den Anwälten von P. – laut Mitteilung von JUVE 17 Rechtsanwälte, u.a. aus dem Bereich IP – nicht verborgen geblieben sein. P. habe somit im Rahmen der Due Diligence-Prüfung bereits vor dem 1.8.2014 umfassende Kenntnis über die Auseinandersetzungen und deren Ergebnisse betreffend die Produkte F.- I.® und E.® erhalten. Diese Kenntnis erfolge zum einen durch den sogenannten Due Diligence Report, den die beauftragten Anwälte erstellen, und zum anderen seien die beauftragten Anwälte Wissensvertreter nach § 166 Abs. 2 BGB. Damit sei es P. ab dem 1.8.2014, spätestens aber mit Vollzug der Unternehmenstransaktion zum 1.12.2014, möglich gewesen, gegen die gerügten Werbemaßnahmen vorzugehen. Stattdessen habe die Antragstellerin nahezu ein Jahr abgewartet und die Antragsgegnerinnen, die sich gerade in einem Übernahmeprozess befänden, zur Unzeit mit unangemessen kurzer Frist abgemahnt. Randnummer 46 Auch eine Interessenabwägung müsse zur Zurückweisung des Verfügungsantrages führen, da die Antragsgegnerinnen im Falle einer Untersagung der angegriffenen Aussagen über Wochen außer Stand gesetzt würden, in einem für den ordentlichen Geschäftsgang üblichen Maß für ihr Produkt zu werben, während auf Antragstellerseite keine überwiegenden Interessen erkennbar seien, da die Antragstellerin eine Wettbewerbssituation erworben habe, die auch bei der Bemessung des Kaufpreises berücksichtigt worden sei. Randnummer 47 Darüber hinaus seien die angegriffenen Werbeaussagen auch nicht irreführend: Randnummer 48 - Aus der konkreten Gestaltung der Werbeunterlage werde deutlich, dass durch die Verwendung des Begriffs „Enzephalitis“ nicht suggeriert werde, E.® wirke gegen jede Art von Enzephalitis, sondern nur gegen Zeckenenzephalitis. Randnummer 49 - Die Verwendung des Begriffs „Zeckenenzephalitis“ sei ebenfalls korrekt, da Zeckenenzephalitis und FSME von den Fachkreisen synonym verwendet würden. Randnummer 50 - Die Aussagen „Frei von menschlichen Blutbestandteilen (HSA)**“ und „HSA FREI“ seien ebenfalls nicht zu beanstanden, da in Fachpublikationen auf die mit der Verwendung dieses Inhaltsstoffes einhergehenden Risiken einer Übertragung von Krankheiten hingewiesen werde. Randnummer 51 - Die Aussage „Größte Auswahl an zugelassenen Impfschemata1,2*“sei ebenfalls zulässig. Denn es würden nur die aus den Fachinformationen von F.- I. und E. ® ersichtlichen Impfschemata gegenüber gestellt. Auch im weltweiten Vergleich bleibe die Anzahl der Impfschemata ein Alleinstellungsmerkmal bei E.®. Die WHO gebe in der in Bezug genommenen Fundstelle an, dass die beiden anderen in der Russischen Föderation zugelassenen FSME-Impfstoffe auch nur zwei Impfschemata aufwiesen, so dass die Werbeaussage zutreffend sei. Randnummer 52 - Auch die Aussage „Ausgezeichnete Immunogenität“ sei korrekt und von den beiden zitierten Studien gestützt, wobei in der Studie Schöndorf et al. E. ® Erwachsene und in der Studie Wittermann et al. E.® Kinder Gegenstand der Untersuchung gewesen seien. Randnummer 53 - Die Beanstandung der Aussage „grenzenlos reisen…“ gehe ebenfalls fehl. Denn die auf der Broschüre abgebildete Darstellung der Welt-Kontinente hebe die FSME-Risikogebiete hervor. In diesen Risikogebieten kämen drei Subtypen von Erregern, nämlich der europäische, der sibirische und der fernöstliche Erreger, vor. Da E.® gegen alle drei Subtypen wirke, sei die angegriffene Aussage in Verbindung mit der Weltkarte zulässig. Dies sei auch von der Zulassung gedeckt, da diese sich auf einen Schutz vor FSME beziehe und damit alle drei Subtypen umfasse. Darüber hinaus handele es sich bei dem Slogan „grenzenlos reisen“ um keine Produktwerbung, sondern eine allgemeine Unternehmenswerbung. Soweit die Antragstellerin den Verweis auf die WHO-Webseite rügt, fehle es an einem Verfügungsgrund. Randnummer 54 - Die Darstellung der einzelnen Impfschemata sei ebenfalls nicht irreführend, wobei wegen der Einzelheiten der Begründung auf die Schriftsätze vom 10.9. und 21.9.2015 Bezug genommen wird. Randnummer 55 Hinsichtlich des weiteren Parteivorbringens wird ergänzend auf die gewechselten Schriftsätze sowie das Sitzungsprotokoll vom 22.9.2015 Bezug genommen. Entscheidungsgründe Randnummer 56 Der Verfügungsantrag war zurückzuweisen, da es bei der Antragsgegnerin zu 3 an der Passivlegitimation fehlt, bei den Anträgen zu Ziffer 1. bis 6. und 8. kein Verfügungsgrund gegeben ist und der Antrag zu Ziffer 7. unbegründet ist. Randnummer 57 Im Einzelnen: I. Randnummer 58 Hinsichtlich der Antragsgegnerin zu 3 fehlt es an der Passivlegitimation, da nicht glaubhaft gemacht ist, dass die vorliegend angegriffene Werbeunterlage der Antragsgegnerin zu 3 zuzurechnen ist. Randnummer 59 Die Antragsgegnerin zu 3 ist in der angegriffenen Werbebroschüre gemäß Anlage ASt 4 nicht genannt, vielmehr sind dort nur die Antragsgegnerinnen zu 1 und zu 2 aufgeführt. Randnummer 60 Entgegen der Auffassung der Antragstellerin kann eine Zurechnung auch weder auf den Umstand gestützt werden, dass die Antragsgegnerin zu 3 alleinige Gesellschafterin der Antragsgegnerin zu 1 ist, noch auf die Erklärung im Internet über die Übernahme der Impfstoffsparte durch G. (Anlage ASt 3): Randnummer 61

1. a)Zwar kann als „Beauftragter” im Sinne von § 8 Abs. 2 UWG auch ein selbstständiges Unternehmen in Betracht kommen. Voraussetzung hierfür ist, dass das beauftragte selbstständige Unternehmen in die betriebliche Organisation des Betriebsinhabers in der Weise eingegliedert ist, dass einerseits der Betriebsinhaber auf das beauftragte Unternehmen einen bestimmenden, durchsetzbaren Einfluss hat und dass andererseits der Erfolg der Geschäftstätigkeit des beauftragten Unternehmens dem Betriebsinhaber zu Gute kommt. Hiervon ist auszugehen, wenn es sich bei dem beauftragten Unternehmen um eine Tochtergesellschaft des Betriebsinhabers handelt und dieser - über die Funktion einer reinen Holding-Gesellschaft hinaus - beherrschenden Einfluss auf die Tätigkeit des Tochterunternehmens ausübt (BGH GRUR 2005, 864 , 865 – Meißner Dekor II). Daran fehlt es jedoch vorliegend. Denn die Antragsgegnerinnen haben unwidersprochen vorgetragen, dass die Antragsgegnerin zu 3 lediglich die Funktion einer Holdinggesellschaft ausübe und kein Gewinnabführungs- und Beherrschungsvertrag mit der Antragsgegnerin zu 1 bestehe. Darüber hinaus haben die Antragsgegnerinnen unwidersprochen vorgetragen, dass die Antragsgegnerin zu 1 als Pharmazeutischer Unternehmer von E.® den Vertrieb und die Werbung selbständig und ohne Weisungsgebundenheit seitens der Antragsgegnerin zu 3 durchführe und sie nicht in die betriebliche Organisation der Antragsgegnerin zu 3 eingebunden sei. Infolgedessen kommt eine Zurechnung nach § 8 Abs. 2 UWG nicht in Betracht. Randnummer 62
2. b)Eine Zurechnung kraft Rechtsscheins aufgrund der Mitteilung unter www.n...de , wonach G. zum 2. März 2015 die Geschäfte von N. V., mit Ausnahme der Grippeimpfstoffe, übernommen habe (Anlage ASt 3), scheidet ebenfalls aus. Ungeachtet der Frage, ob der bloße Anschein einer Beauftragung überhaupt für eine Zurechnung nach § 8 Abs. 2 UWG ausreicht, wird durch die Mitteilung auch kein derartiger Anschein gesetzt. Denn genannt wird dort nur das Firmenschlagwort „G.“, welches eine Vielzahl von Gesellschaften des Konzerns der Antragsgegnerinnen trägt und nicht ausdrücklich auf die Antragsgegnerin zu 3 hindeutet. Zudem lässt sich dieser allgemeinen Aussage über die „Übernahme der Geschäfte“ – zudem getätigt von der N. Schweiz AG – nicht entnehmen, dass gerade die Antragsgegnerin zu 3 in Zukunft die Verantwortung für konkrete Werbeaussagen über E.® übernimmt. II. Randnummer 63 Die Verfügungsanträge zu Ziffer 1. bis 6. und 8. sind zurückzuweisen, da es an einem Verfügungsgrund fehlt. Zwar wird das Vorliegen eines Verfügungsgrundes nach § 12 Abs. 2 UWG vermutet, jedoch ist diese Vermutung aufgrund der Vorgeschichte vorliegend widerlegt. 1. Randnummer 64 Die angegriffenen Werbeaussagen „Frei von menschlichen Blutbestandteilen (HSA)“ (Ziffer 3), „Größte Auswahl an zugelassenen Impfschemata“ (Ziffer 4), „Ausgezeichnete Immunogenität“ (Ziffer 5) und „HSA FREI“ (Ziffer 6) aus der angegriffenen Anlage ASt 4 finden sich in identischer Form in der bereits am 5.4.2012 abgemahnten Werbebroschüre (Anlage AG 14). Randnummer 65 Die angegriffene Aussage „Enzephalitis“(Ziffer 1) ist insofern bereits in der genannten Werbebroschüre aus 2012 enthalten, als dort „Impfschutz vor Zeckenencephalitis“ beworben wurde, wobei aus Sicht der Fachkreise aufgrund des Satzes „Natur pur… bestechend schön?“ im Zusammenhang mit der Abbildung von Menschen auf einer Wiese klar ist, dass vorliegend mit Enzephalitis im konkreten Zusammenhang die Zeckenenzephalitis gemeint ist. Der Satz „E. ® - einziger Schutz gegen Zeckenenzephalitis ohne Humanes Serum Albumin“ (Ziffer 2) ist in der ursprünglichen Werbung aus 2012 auch insoweit enthalten, als es dort heißt: „einziger Zeckenencephalitis-Impfstoff ohne menschliche Blutbestandteile (albuminfrei)“. Auch die angegriffenen Grafiken zu den Impfschemata (Ziffer 8) befanden sich bereits in der 2012 beanstandeten Broschüre. Randnummer 66 Darüber hinaus gab es zwischen der B. Deutschland GmbH und den Antragsgegnerinnen zu 1 und 2 eine Vielzahl weiterer gerichtlicher und außergerichtlicher Auseinandersetzungen bezüglich E.®, bei denen es um ähnliche Aussagen wie u.a. „ohne menschliche Blutbestandteile“, „HSA“ (Urteil Anlage AG 11), „Zeckenschutzimpfstoff“; „große Flexibilität in der Auswahl an Impfschemata“ (Urteil Anlage AG 12) ging. 2. Randnummer 67 Aufgrund der von den Antragsgegnerinnen glaubhaft gemachten Umstände zum Erwerb des Impfstoffs F.- I. durch P. ist davon auszugehen, dass der Antragstellerin die oben genannte, hinsichtlich der Werbeaussagen größtenteils identische Werbebroschüre aus dem Jahre 2012 spätestens ab dem 1.8.2014 bekannt war oder jedenfalls infolge grober Fahrlässigkeit unbekannt war. Randnummer 68
3. a)Die Antragsgegnerinnen haben substantiiert aus den ihnen verfügbaren öffentlichen Quellen zum Ablauf der Übernahme der Impfstoffsparte durch P. vorgetragen. Danach gab es vor dem Kauf eine Due Diligence Prüfung, die laut der offiziellen Mitteilung von 17 Rechtsanwälten, darunter auch welche aus dem Bereich „Intellectual Property“ (IP), für P. durchgeführt wurde. Zutreffend gehen die Antragsgegnerinnen auch davon aus, dass im Rahmen einer solchen Due Diligence der Kaufinteressent Zugang zu sämtlichen Unterlagen über Verträge, wettbewerbsrechtliche außergerichtliche Streitigkeiten und Prozesse des zum Verkauf stehenden Unternehmens oder Unternehmensteils erhält, um die Chancen und Risiken zu bewerten. Dies entspricht dem gewöhnlichen Ablauf einer Due Diligence, wobei es vorliegend angesichts eines Kaufpreises von USD 635 Mio. für ein lediglich aus zwei Präparaten bestehendes Produktportfolio auch eine konkrete Veranlassung gab, sich mit der Frage von Rechtsstreitigkeiten bezüglich dieser beiden Produkte zu befassen. Es spricht somit viel dafür, dass sich Unterlagen über rechtliche Auseinandersetzungen bezüglich dieser beiden Präparate im Datenraum befanden. Dabei verkennt die Kammer nicht, dass im Rahmen eines sogenannten Asset Deals Unterlagen über Rechtsstreitigkeiten und Vergleichsvereinbarungen des Targets eine andere Bedeutung haben mögen als bei einem Share Deal, da sie den Käufer nicht als Rechtsnachfolger des Targets binden. Gleichwohl ist auch im Falle eines Asset Deals von zwei Impfstoffen für den Käufer von Relevanz, ob er ein Produkt übernimmt, welches ständig in rechtliche Auseinandersetzungen involviert ist. Zudem ist unklar, ob zum Zeitpunkt der Due Diligence bereits die Ausgestaltung als Asset Deal fest stand. Randnummer 69
4. b)Die Unterlagen über Rechtsstreitigkeiten, insbesondere die Abmahnung vom 5.4.2012 mit der damals angegriffenen Werbeunterlage sowie der Vergleich vom September 2012 (Anlage AG 16), können somit nach dem normalen Lauf der Dinge den mit der Durchführung der Due Diligence beauftragten Anwälten nicht verborgen geblieben sein. Von einer Kenntnis oder jedenfalls grob fahrlässiger Unkenntnis der Antragstellerin ist zum einen durch den von den Anwälten erstellten Due Diligence Report und zum anderen durch die Kenntnis der in den Datenraum entsandten Anwälte nach § 166 Abs. 2 BGB auszugehen. Randnummer 70
5. c)Aufgrund des Vorstehenden war es im Sinne einer sekundären Darlegungslast Sache der Antragstellerin, zu den konkreten Umständen der Transaktion – welche allesamt in ihrer Sphäre liegen – und ihrer fehlenden Kenntnis von der Abmahnung vom 5.4.2012 und der damals angegriffenen Werbeunterlage vorzutragen und dies glaubhaft zu machen. Randnummer 71
6. d)Dem ist die Antragstellerin nicht nachgekommen. Sie hat sich im Wesentlichen auf die eidesstattlichen Versicherungen von Frau K.- A. (Anlagen ASt 13 und ASt 15) berufen. Diese eidesstattlichen Versicherungen stehen der Wissenszurechnung jedoch nicht entgegen, da sie widersprüchlich und zudem unergiebig sind: Randnummer 72 Der eidesstattlichen Versicherung in Anlage ASt 13 lässt sich entnehmen, dass Frau K.- A. und ihr Team nicht in die Due Diligence Prüfung einbezogen worden sind. Zu der naheliegenden und hier entscheidenden Frage, wer denn auf Seiten der Antragstellerin und ihrer Konzerngesellschaften in die Due Diligence Prüfung einbezogen wurde, äußert sie sich dagegen nicht. In der zweiten eidesstattlichen Versicherung (Anlage ASt 15) erklärt Frau K.- A. hingegen nunmehr, dass die Werbung für F.- I. und/oder E. ® nicht Gegenstand der Due Diligence Prüfung gewesen sei. Dies überrascht, erklärte sie doch vorher, in diese Prüfung gar nicht einbezogen worden zu sein. Zudem ist unklar, woher sie nunmehr diese Information hat. Auch die weitere Aussage, die Werbeunterlagen für die Impfstoffe seien „nicht thematisiert“ worden, ist unklar, da offen bleibt, ob zu diesem Thema nichts im Due Diligence Report stand oder ob sich diesbezüglich keine Unterlagen im Datenraum befanden. Randnummer 73
7. e)Da es mithin an substantiiertem Vortrag der Antragstellerin zur Durchführung der Due Diligence, der an ihr beteiligten Personen und Gesellschaften, ihrer Rolle im P. Konzern und zur Kenntnis der involvierten Personen fehlt, kann sich die Antragstellerin auch nicht darauf berufen, dass die Übernahme der Impfsparte auf „höherer Ebene“ durch die P., Inc. erfolgt sei und infolgedessen die bei der Antragstellerin zuständige Person keine Kenntnis von den in Streit stehenden Werbeaussagen gehabt habe. 3. Randnummer 74 Die Einreichung des Verfügungsantrages am 2.7.2015 erfolgte vor diesem Hintergrund verspätet, da es der Antragstellerin bereits spätestens mit Vollzug der Transaktion am 1.12.2014 möglich gewesen wäre, gegen die Antragsgegnerinnen zu 1 und 2 vorzugehen. Randnummer 75
8. a)Die Antragstellerin kann nicht damit gehört werden, dass ihr die vorliegend angegriffene Werbung gemäß Anlage ASt 4 erst kürzlich zur Kenntnis gekommen sei. Denn im Hinblick auf die seit vielen Jahren von den Antragsgegnerinnen zu 1 und 2 praktizierte Werbung bestand eine Begehungsgefahr für zukünftige ähnliche Werbungen, so dass der Antragstellerin mit Vollzug der Übernahme der Impfsparte zum 1.12.2014 ein vorbeugender Unterlassungsanspruch zustand. Hinsichtlich des vorbeugenden Unterlassungsanspruchs ist anerkannt, dass für einen solchen keine Dringlichkeit (mehr) besteht, wenn der Gläubiger in Kenntnis von Tatsachen, die einen Unterlassungsanspruch wegen Erstbegehungsgefahr begründen, mit der Rechtsverfolgung zu lange zugewartet hat (OLG Stuttgart GRUR-RR 2009, 447). Randnummer 76
9. b)Nichts anderes gilt aber auch für einen auf die Verbreitung der Werbebroschüre gemäß Anlage ASt 4 gestützten Verletzungsunterlassungsanspruch. Dies beruht auf der Annahme, dass derjenige, der keinen Anlass sieht, eine real drohende (konkrete) Gefahr vorbeugend abzuwehren, nicht später glaubhaft geltend machen kann, sein nunmehriges Vorgehen gegen die Realisierung eben dieser Gefahr sei dringlich. Etwas anderes gilt nur, wenn die begangene Verletzungshandlung eine andere Qualität aufweist als die Handlung, deren Begehung drohte (OLG Stuttgart aaO). Vorliegend weist die angegriffene Werbebroschüre in Anlage ASt 4 jedoch keine grundlegend andere Qualität auf als die mit Abmahnung vom 5.4.2012 angegriffene Werbebroschüre (Anlage AG 14), da beide sich an die Fachkreise wenden und die Vorzüge des Präparats E.® mit überwiegend wortgleichen Aussagen bewerben. Randnummer 77
10. c)Aufgrund des Vorstehenden begann die Dringlichkeitsfrist mit Vollzug der Übernahme der Impfsparte zum 1.12.2014 zu laufen. Denn spätestens ab diesem Moment war die Antragstellerin Mitbewerberin der Antragsgegnerinnen und war damit aktivlegitimiert. Die Einreichung des Verfügungsantrages am 2.7.2015 war somit verspätet. III. Randnummer 78 Da sich die Aussage „grenzenlos reisen…“ (Antrag zu Ziffer 7.) wie oben dargelegt nicht in den Werbeunterlagen von 2012 befand und auch sonst nicht Gegenstand der damaligen Auseinandersetzungen war, ist insoweit keine dringlichkeitsschädliche Kenntnis der Antragstellerin aufgrund der Vorgeschichte gegeben. Der Verfügungsantrag ist jedoch mangels Verfügungsanspruchs zurückzuweisen, da die Antragstellerin eine Irreführung der Fachkreise durch Verwendung dieser Aussage nicht glaubhaft gemacht hat. Soweit der Antrag nunmehr auch auf die falsche Zitierung gestützt wird, fehlt es an einem Verfügungsgrund, da dies erstmals mit Schriftsatz vom 9.9.2015 geltend gemacht wurde. Randnummer 79 Die Fachkreise werden die Aussage in Verbindung mit den auf der Weltkarte markierten Gebieten so verstehen, dass E.® weltweit gegen Zeckenencephalitis Schutz bietet. Dass dies nicht zutrifft, wurde von der Antragstellerin nicht glaubhaft gemacht. Randnummer 80
11. a)Zunächst hat die Antragstellerin nicht glaubhaft gemacht, dass die Werbung vor dem Hintergrund irreführend sei, dass die Fachkreise den Begriff der Zeckenencephalitis weiter verstünden als den Begriff FSME. Zwar hat sie als Anlagenkonvolut ASt 6 einen Auszug aus einem klinischen Wörterbuch vorgelegt, wonach es unter dem Oberbegriff „Zeckenenzephalitis“ vier Formen gebe, nämlich FSME, RSSE, Springseuche und Powassan-Encephalitis. Jedoch haben die Antragsgegnerinnen eine Vielzahl von Publikationen u. a. das „ DGPI Handbuch Infektionen bei Kindern und Jugendlichen“ (Anlage AG17) sowie einen Internetbeitrag der Gesellschaft für Virologie e.V. (Anlage AG 18) eingereicht, in denen die Begriffe Zeckenencephalitis und FSME synonym verwendet werden. Darüber hinaus wird auch in der Gebrauchsinformation von F.- I. (Anlage AG 07), dem Präparat der Antragstellerin, der Begriff der Zeckenencephalitis mit FSME gleichgesetzt. Da diese Unterlagen das Verständnis der angesprochenen Fachkreise prägen, kann eine Irreführung durch Verwendung der Aussage „grenzenlos reisen“ nicht darauf gestützt werden, dass der Begriff der Zeckenencephalitis weiter sei als FSME. Randnummer 81
12. b)Eine Irreführung durch Verwendung dieser Werbeaussage folgt auch nicht daraus, dass E.® keinen weltweiten Schutz vor FSME biete. Auch hier fehlt es an einer Glaubhaftmachung der Antragstellerin. Die Antragsgegnerinnen haben insoweit darauf hingewiesen, dass E.® gemäß der Fachinformation ein Impfstoff gegen FSME ist, ohne dass darin eine Beschränkung auf den europäischen Subtyp vorgenommen wird. Auch haben die Antragsgegnerinnen Veröffentlichungen der WHO zu FSME eingereicht (Anlagen AG 26 und 27), bei denen es um das Auftreten von FSME auf der ganzen Welt geht und in denen keine Beschränkungen derart enthalten sind, dass die dort genannten Impfstoffe, u.a. E.® nur gegen einen bestimmten Subtyp von FSME wirken. Bei dieser Sachlage war es Sache der Antragstellerin, glaubhaft zu machen, weshalb sich die Wirksamkeit von E.® nur auf den europäischen Subtyp von FSME beziehe. Randnummer 82
13. c)Soweit die Antragstellerin ihre Begründung nunmehr auch darauf stützt, dass die neben dem Slogan „grenzenlos reisen…“ gezeigte Grafik mit den Risikogebieten sich nicht auf der zitierten Internetseite der WHO befindet, stellt dies einen neuen Streitgegenstand dar. Da dies erstmals mit Schriftsatz vom 9.9.2015, und damit über 2 Monate nach Erstellung der Abmahnung vorgebracht wurde, ist die Dringlichkeitsvermutung aus § 12 Abs. 2 UWG widerlegt. Randnummer 83 Eine Irreführung durch Verwendung des Slogans „grenzenlos reisen…“ ist somit nicht gegeben. IV. Randnummer 84 Die Kostenentscheidung basiert auf § 91 ZPO. Randnummer 85 Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergeht nach §§ 708 Nr. 6, 711 ZPO.