Landesarbeitsgericht Hamburg 8. Kammer 8 Sa 57/16 Urteil Unwirksame Betriebsvereinbarung - Entlohnungsgrundsatz - Umdeutung in eine Gesamtzusage § 77

Unwirksame Betriebsvereinbarung - Entlohnungsgrundsatz - Umdeutung in eine Gesamtzusage Leitsatz 1. Eine Regelung in einer Betriebsvereinbarung, wonach künftige Tariferhöhungen mit Wirkung des neuen Tarifabschlusses zu einer entsprechenden Erhöhung des Garantiegehalts führen, ist kein Entlohnungsgrundsatz i.S.v. § 87 I Nr. 10 BetrVG, sondern eine Regelung des Arbeitsentgelts, die regelmäßig im einschlägigen Tarifvertrag der Branche getroffen wird und deshalb in einer Betriebsvereinbarung gemäß § 77 III 3 BetrVG unwirksam ist. (Rn.62) 2. Bei der Frage, ob eine unwirksame Betriebsvereinbarung ausnahmsweise in einer Gesamtzusage umgedeutet werden kann, kommen nicht die Grundsätze der objektiven Auslegung zur Anwendung, vielmehr ist auf die subjektive Sicht eines typischen Erklärungsempfängers abzustellen. (Rn.68) Orientierungssatz (Revision eingelegt unter dem Aktenzeichen 1 AZR 321/17) Verfahrensgang vorgehend ArbG Hamburg 10. Kammer, 24. Juni 2016, 10 Ca 49/16, Urteil nachgehend BAG, 6. September 2018, 1 AZR 321/17, sonstige Erledigung: Rücknahme Tenor 1. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Hamburg vom 24.06.2016 ( 10 Ca 49/16 ) wird zurückgewiesen. 2. Die Beklagte hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen. 3. Die Revision wird für die Beklagte im Hinblick auf der Entscheidung über Entgelterhöhungen, im Übrigen nicht zugelassen. Tatbestand Randnummer 1 Die Parteien streiten über monatliche Entgelterhöhungen seit August 2015, das Weihnachtsgeld für das Jahr 2015 sowie das Urlaubsgeld 2016. Randnummer 2 Die Klägerin steht seit dem 01.02.2002 in einem Arbeitsverhältnis mit der Beklagten. Sie ist als Lageristin tätig. Gemäß § 4 des Arbeitsvertrags vom 22.10.2004 (Anl. A2, Bl. 11 – 14 d.A.) hat sie neben ihrem monatlichen Bruttogehalt Anspruch auf Urlaubs- und Weihnachtsgeld von jeweils 62,5% vom Gehalt. Die Klägerin bezog zuletzt ein regelmäßiges Bruttomonatseinkommen in Höhe von € 3.068,26. Dieses bestand aus einem Grundgehalt von € 2.766,-, einer Zulage in Höhe von € 102,26 sowie einer weiteren Zulage in Höhe von € 200,- für besondere Verantwortung. Die Höhe des Grundgehalts entspricht der Tarifgruppe G2-6 des Hamburger Einzelhandelstarifvertrags in der bis Juli 2015 geltenden Fassung. Randnummer 3 Die Betriebsvereinbarung vom 01.08.1997 (im Folgenden: BV 97) beinhaltet unter anderem auch Regelungen über Gehaltszahlungen und Zahlung von Urlaubs- und Weihnachtsgeld. In der Präambel der Betriebsvereinbarung heißt es: Randnummer 4 „ Präambel: Randnummer 5 Ziel der Konzeption einer Betriebsvereinbarung war die Schaffung eines Gehalts- und Arbeitszeitsystems, das für jeden Mitarbeiter nachvollziehbar, einsehbar und leistungsgerecht ist. Randnummer 6 Ferner sollen die gesetzlichen Ladenschlusszeiten des Einzelhandels in gerechte Rahmenbedingungen gefügt werden. Randnummer 7 Als Grundlage wurden größtenteils bestehende Vereinbarungen genommen. Der Tarif berücksichtigt die Mindestforderungen des Einzelhandelstarifes in Hamburg soweit nicht andere Vereinbarungen getroffen werden und diese einen individuellen Leistungsausgleich berücksichtigen (Arbeitsvertrag). Eine Überarbeitung findet mindestens zum Zeitpunkt gültiger Tarifverhandlung des Einzelhandels statt. Randnummer 8 Die nachstehenden Paragraphen ergänzen die Regelungen des Arbeitsrechtes und gelten als Bestandteil des Arbeitsvertrages (Individualvereinbarung). Randnummer 9 Jedem G. wird eine Ausfertigung der Vereinbarung bei Beginn des Arbeitsverhältnisses zusammen mit dem Arbeitsvertrag übergeben. Randnummer 10 … Randnummer 11 Inhaltsverzeichnis Randnummer 12 … Randnummer 13 § 17 Gehaltstarif Randnummer 14 Die G.-Gehälter garantieren eine Mindesthöhe über den jeweiligen Hamburger Tarifen Randnummer 15 In den Tarifen G0, G1, G2 sind das DM 200,00 In den Tarif G3 sind das DM 300,00 In den Tarifen G4a G4b sind das DM 500,00 Randnummer 16 … Randnummer 17 Gehaltserhöhungen: Randnummer 18 Zukünftige Tariferhöhungen führen mit Wirkung des neuen Tarifabschlusses zu einer entsprechenden Erhöhung des Garantiegehaltes. Randnummer 19 In den Tarifen G0, G1, G2 sind das DM 200,00 In den Tarif G3 sind das DM 300,00 In den Tarifen G4a G4b sind das DM 500,00 Randnummer 20 Gehaltsgruppen: Randnummer 21 Die Tätigkeitsbereiche der G. werden verschiedenen Gehaltsgruppen zugeordnet. Für die Eingruppierung des G.s kommt es auf die gemäß Arbeitsvertrag vereinbarte und zu verrichtende Tätigkeit an. … Randnummer 22 … Randnummer 23 § 22 Schlussbestimmung Randnummer 24 Diese Betriebsvereinbarung tritt ab 1.8.97 in Kraft. Sie ist mit einer Frist von 6 Monaten zum Kalenderjahres, erstmals zum 28.2.98 kündbar. “ Randnummer 25 Vor der BV 97 gab es bereits eine entsprechende Betriebsvereinbarung vom 01.07.1991. Randnummer 26 Die Beklagte war bei Abschluss der BV 97 an die Tarifverträge des Hamburger Einzelhandels gebunden. Die Mitgliedschaft der Beklagten im Landesverband des Hamburger Einzelhandels e.V. endete im April 2008. Randnummer 27 Die BV 97 wurde von der Beklagten zum 31.12.2014 gekündigt. Mit Schreiben vom 31.07.2015 teilte sie dem Betriebsrat mit, dass die Tarifvertragsparteien eine tarifliche Entgelterhöhung zum 01.08.2015 vereinbart hätten, die Beklagte diese Erhöhung aber nicht weitergeben könne. Aufgrund der äußerst negativen Personalkostensituation und angespannten Finanzlage des Unternehmens könne sie zudem künftig die Zahlung von Urlaubs- und Weihnachtsgeld nicht mehr fortsetzen. In ähnlicher Weise unterrichtete die Beklagte die bei ihr beschäftigten Arbeitnehmer. Randnummer 28 Die Tarifentgelte des Hamburger Einzelhandels haben sich bezüglich der für die Klägerin einschlägigen Tarifgruppe G 2-6 mit Wirkung zum 01.08.2015 um 2,5 % = € 69,15 auf € 2.835,15 erhöht. Zum 01.05.2016 folgte eine weitere Tariferhöhung um 2 %. Randnummer 29 Die Klägerin machte mit Schreiben vom 28.09.2015 (Anl. A6, Bl. 29 d.A.) einen Anspruch auf eine Gehaltserhöhung ab 01.08.2015 um € 69,15 monatlich sowie auf Weihnachtsgeld für 2015 in Höhe von 62,5 % ihres Gehalts geltend. Randnummer 30 Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, dass ihr die geltend gemachten Ansprüche auf der Basis dreier Rechtsgrundlagen zustünden. Randnummer 31 Zum einen habe sie aus ihrem Arbeitsvertrag einen individualrechtlichen Anspruch auf Weihnachts- und Urlaubsgeld in Höhe von jeweils 62,5 % des Gehalts. Zum anderen sei ihr in der BV 97 ein arbeitsvertraglicher individueller Leistungsanspruch zugesprochen worden. Mit der Formulierung in der Präambel der BV 97, dass die nachstehenden Paragraphen die Regelungen des Arbeitsrechtes ergänzten und als Bestandteil des Arbeitsvertrages (Individualvereinbarung) gälten, hätten die Betriebsparteien geregelt, dass unabhängig von der Wirksamkeit der Betriebsvereinbarung die Inhalte der Betriebsvereinbarung Inhalt des jeweiligen Arbeitsvertrages werden würden. Selbst bei Unwirksamkeit der Betriebsvereinbarung würde es sich um ein gebündeltes Vertragsangebot an die Arbeitnehmer handeln, welches diese nachfolgend stillschweigend durch die Entgegennahme der Leistungen angenommen hätten. Diese Auffassung werde auch dadurch bestärkt, dass jedem Arbeitnehmer nach der Präambel der Betriebsvereinbarung eine Ausfertigung der Vereinbarung bei Beginn des Arbeitsverhältnisses zusammen mit dem Arbeitsvertrag übergeben werden sollte. Folglich könne die Beklagte aufgrund dieses bestehenden individualrechtlichen Anspruchs nur versuchen, diesen auf individualrechtlichem Wege zu verändern. Die ausgesprochene Kündigung der Betriebsvereinbarung sei dazu jedoch untauglich, weil sie nicht die einzelvertraglich entstandenen Ansprüche berühren könne. Randnummer 32 Schließlich bestehe für die Klägerin aufgrund jahrelanger Zahlung des Tarifentgelts in der jeweiligen Fassung des Tarifvertrages zuzüglich eines Festbetrages ein individueller Anspruch aus einer erteilten Gesamtzusage in Verbindung mit betrieblicher Übung. Dabei sei zunächst zu berücksichtigen, dass die Beklagte sich auf die Unwirksamkeit der BV 97 wegen Verstoßes gegen § 77 III BetrVG berufe. Insoweit sei zuzugestehen, dass für den Fall, in welchem ein Arbeitgeber in Anwendung einer vermeintlich wirksamen Betriebsvereinbarung Leistungen an die Arbeitnehmer erbringe, allein dies regelmäßig keine betriebliche Übung begründe. Allerdings komme eine Umdeutung in eine vertragliche Einheitsregelung als Gesamtzusage in Betracht, wenn besondere Umstände die Annahme rechtfertigten, der Arbeitgeber habe sich unabhängig von der Betriebsvereinbarung auf jeden Fall verpflichten wollen, den Beschäftigten die in einer unwirksamen Betriebsvereinbarung vorgesehenen Leistungen zu gewähren. Dies müsse hier angenommen werden, weil die Beklagte die Unwirksamkeit der BV 97 schon bei Abschluss gekannt, gleichwohl die in der BV 97 vorgesehenen Leistungen – dies ist unstreitig – über 13 Jahre hinweg gewährt und auch nach Kündigung der Betriebsvereinbarung das Urlaubsgeld im Mai 2015 gezahlt und Anhebungen des Entgelts nach der Staffel der Betriebszugehörigkeitsjahre vorgenommen habe. Randnummer 33 Der Klägerin hat beantragt, Randnummer 34 1. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin € 345,75 brutto (Entgelterhöhung ab 01.08.2015 für die Monate August bis Dezember 2015) zu zahlen nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten p.a. über dem Basiszinssatz auf den Betrag in Höhe von jeweils € 69,15 ab dem 01.09.2015, 01.10.2015, 01.11.2015, 01.12.2015 und 01.01.2016; Randnummer 35 2. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin € 1.960,88 brutto (Weihnachtsgeld 2015) zu zahlen nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten p.a. über dem Basiszinssatz seit dem 01.12.2015; Randnummer 36 3. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin € 276,60 brutto (Entgelterhöhung für Januar bis April 2016) zu zahlen nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz auf den Betrag von jeweils € 69,15 ab dem 01.02.2016, 01.03.2016, 01.04.2016 und 01.05.2016; Randnummer 37 4. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin € 56,70 brutto (Entgelterhöhung für Mai 2016) zu zahlen nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten p.a. über dem Basiszinssatz ab 01.06.2016 zu zahlen; Randnummer 38 5. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin € 1.969,32 brutto (Urlaubsgeld 2016) nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten p.a. über dem Basiszinssatz seit dem 01.06.2016. Randnummer 39 Die Beklagte hat beantragt, Randnummer 40 die Klage abzuweisen. Randnummer 41 Die Beklagte hat die Ansicht vertreten, aus dem Arbeitsvertrag der Klägerin ergebe sich kein Anspruch auf Urlaubs- bzw. Weihnachtgeld. Der Arbeitsvertrag habe lediglich die unwirksame BV wiederholt, mithin keine konstitutive Wirkung. Unmittelbar aus der BV 97 ergebe sich ebenfalls kein Anspruch, weil die Betriebsvereinbarung hinsichtlich der Regelungstatbestände der Vergütung sowie des Weihnachts- und Urlaubsgeldes gemäß § 77 III BetrVG nichtig sei. In § 17 der Betriebsvereinbarung hätten die Betriebsparteien abschließende Gehaltsregelungen für die bei der Beklagten beschäftigten Mitarbeiter treffen wollen. Diese Regelung sei aber gemäß § 77 III BetrVG insgesamt unwirksam, weil der Gehaltstarifvertrag für den Einzelhandel in Hamburg umfassende Gehaltsregelungen enthalten habe und enthalte. Entsprechende Regelungen für den Einzelhandel in Hamburg seien seit 1949 regelmäßig ohne Unterbrechungen bis in die Gegenwart durch die Tarifvertragsparteien abgeschlossen worden. Die Regelungen der BV 97 in Bezug auf die Tariferhöhungen sowie das Weihnachts- und Urlaubsgeld wiederholten den Tarifvertrag auch nicht nur inhaltlich, sondern ersetzten ihn durch spezifische Regelungen zur Höhe des Gehaltes, zu Tätigkeitsjahren und anderem. Randnummer 42 Die Herleitung einer Individualvereinbarung aus der Präambel der BV 97 sei nicht möglich. Soweit der Kläger diesbezüglich auf den dritten Absatz der Präambel rekurriere, stellte diese Passage lediglich eine Wiederholung des Rechtsgrundsatzes nach § 77 IV BetrVG dar. Die Betriebsparteien hätten auch weiterhin die Regelungsbefugnis über die Bestandteile der Betriebsvereinbarung behalten wollen. Dies ergebe sich auch aus der vereinbarten Kündigungsmöglichkeit. Die Betriebsparteien hätten mit dem Mittel der Betriebsvereinbarung ein nachvollziehbares Gehalts- und Arbeitszeitsystem schaffen wollen. Um deutlich zu machen, dass dieses System durch Abschluss der Betriebsvereinbarung für jeden Arbeitnehmer gelten würde, sei dies in der Präambel klargestellt worden. Randnummer 43 Die Präambel stelle auch kein Angebot zum Abschluss einer gleichlautenden arbeitsvertraglichen Vereinbarung dar. Präambeln enthielten in aller Regel die Absichten, welche zu dem Entschluss geführt hätten, eine nachfolgende Vereinbarung zu treffen. Eine Vereinbarung der Betriebsparteien, neben der Betriebsvereinbarung die Mitarbeiter auch zusätzlich durch arbeitsvertragliche Vereinbarung an die Inhalte der Betriebsvereinbarung zu binden, wäre nicht Gegenstand einer Präambel, sondern einer eigenständigen Regelung der Betriebsparteien geworden. Randnummer 44 Die nichtige Betriebsvereinbarung könne auch nicht in eine Gesamtzusage umgedeutet werden. Auch wenn es rechtlich möglich sei, eine unwirksame Betriebsvereinbarung in eine Gesamtzusage umzudeuten, übersehe der Kläger, dass eine Umdeutung nicht die Regel, sondern die Ausnahme sei. Daher seien besondere Umstände erforderlich, welche die Annahme rechtfertigten, der Arbeitgeber habe sich auf jeden Fall verpflichten wollen, den Arbeitnehmern die in einer unwirksamen Betriebsvereinbarung vorgesehenen Leistungen zukommen zu lassen. Die Beklagte sei aber im Jahre 1997 wie auch der Betriebsrat davon ausgegangen, dass die Betriebsvereinbarung wirksam sei. Erst Mitte 2015 sei die Beklagte darauf hingewiesen worden, dass die Betriebsvereinbarung zumindest hinsichtlich der Regelungsgegenstände der Vergütung sowie des Weihnachts- und Urlaubsgeldes aufgrund des Verstoßes gegen den Tarifvorbehalt des § 77 III BetrVG unwirksam sei. Auch die Zeitdauer der Anwendung der Betriebsvereinbarung stelle keinen Ausnahmetatbestand dar, welcher eine Umdeutung in eine Gesamtzusage rechtfertige. Die Betriebsparteien hätten nämlich die Betriebsvereinbarung nicht stets und ständig wieder neu abgeschlossen, sondern sie lediglich in Annahme ihrer Rechtswirksamkeit durchgehend angewendet. Randnummer 45 Ein Anspruch des Klägers ergebe sich auch nicht aus dem Umstand, dass während der Dauer seines Arbeitsverhältnisses bis zur Tariferhöhung zum 01.08.2015 sein Gehalt entsprechend der Vereinbarungen des Landesverbandes des Hamburger Einzelhandels angepasst worden sei. Die Beklagte habe allein aufgrund der vermeintlichen Verpflichtung aus der Betriebsvereinbarung heraus die Tariferhöhungen in der Vergangenheit weitergegeben. Folglich scheide eine Umdeutung des tatsächlichen Verhaltens der Beklagten in eine betriebliche Übung oder eine Gesamtzusage aus. Randnummer 46 Mit Urteil vom 24.06.2016 hat das Arbeitsgericht Hamburg die Beklagte antragsgemäß verurteilt. Wegen der Begründung wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils (Bl. 121 – 129 d.A.) Bezug genommen. Randnummer 47 Gegen das ihr am 21.07.2016 zugestellte Urteil hat die Beklagte am 27.07.2016 Berufung eingelegt – nach Verlängerung der Frist bis zum 21.10.2016 – am 20.10.2016 begründet. Randnummer 48 Die Beklagte ist der Ansicht, der Klägerin stünden die geltend gemachten Ansprüche insgesamt nicht zu. Sie wiederholt und vertieft ihre erstinstanzlichen Rechtsausführungen. Das Arbeitsgericht sei irrtümlich davon ausgegangen, dass die engen Voraussetzungen, unter denen die Umdeutung einer unwirksamen Betriebsvereinbarung in eine Gesamtzusage möglich sei, im vorliegenden Fall erfüllt seien. Absatz 3 der Präambel lasse entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts nicht auf einen vertraglichen Bindungswillen schließen. Die Betriebsvereinbarung sei von Nichtjuristen formuliert, die erkennbar lediglich versucht hätten, den Inhalt von § 77 IV BetrVG zu wiederholen. Der Begriff „Arbeitsvertrag“ sei dabei irrtümlich für das Arbeitsverhältnis verwendet worden. Die Begriffe „ergänzen“ und „gelten“ in Abs. 3 der Präambel zeigten ließen erkennen, dass die Betriebsparteien individuelle Ansprüche nur aus der Betriebsvereinbarung begründen wollten, keineswegs losgelöst von dieser auf vertraglicher Ebene. Auch der Klammerzusatz „Individualvereinbarung“ habe keine über den Begriff „Arbeitsvertrag“ im Sinne von Arbeitsverhältnis hinausgehende Bedeutung. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Berufungsbegründung (Bl. 154 – 163) Bezug genommen. Randnummer 49 Die Beklagte beantragt, Randnummer 50 das Urteil des Arbeitsgerichts Hamburg vom 24.06.2016 ( 10 Ca 49/16 ) abzuändern und die Klage abzuweisen. Randnummer 51 Die Klägerin beantragt, Randnummer 52 die Berufung zurückzuweisen. Randnummer 53 Sie verteidigt das angefochtene Urteil. Auf die Berufungserwiderung vom 21.11.2016 (Bl. 168 – 177 d.A.) und den ergänzenden Schriftsatz vom 26.01.2017 wird Bezug genommen. Randnummer 54 Zur Ergänzung des Tatbestandes wird im Übrigen auf die Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen sowie die Sitzungsniederschriften verwiesen. Entscheidungsgründe Randnummer 55 Die zulässige Berufung der Beklagten ist nicht begründet. Die Berufungskammer macht sich die zutreffenden Erwägungen des angefochtenen Urteils gemäß § 69 II ArbGG zu eigen. Ergänzend sind lediglich folgende Ausführungen angezeigt. Randnummer 56 I. Die Ansprüche der Klägerin auf Urlaubs- und Weihnachtsgeld ergeben sich aus § 4 Abs. 2 des Arbeitsvertrags vom 22.10.2004. Weder aus § 4 noch aus sonstigen Formulierungen dieses Vertrags ergeben sich Anhaltspunkte dafür, dass der Arbeitsvertrag keine konstitutive Regelung enthält. Mit Ausnahme der Erwähnung eines „Tarif-Zuschlags“ in § 4 Abs. 1 werden weder die seinerzeit für die Beklagte geltenden Tarifverträge noch die Betriebsvereinbarung in Bezug genommen. Ob diese Ansprüche darüber hinaus auch deshalb begründet sind, weil die Beklagte durch die Einstellung dieser Leistungen gegen § 87 I Nr. 10 BetrVG verstoßen hat (so LAG Hamburg v. 07.12.2016 – 3 Sa 39/16) kann somit dahinstehen. Randnummer 57 II . Die Klägerin kann auch die von ihr begehrten Entgelterhöhungen verlangen. Die Ansprüche ergeben sich aus der Gesamtzusage, in welche die unwirksame BV 97 umzudeuten ist. Im Einzelnen: Randnummer 58 1. Ein Anspruch des Klägers auf Entgelterhöhung entsprechend der Tarifentwicklung im Hamburger Einzelhandel ergibt sich nicht bereits aus § 17 der BV 97, denn die Regelung in § 17 der BV 97, wonach zukünftige Tariferhöhungen mit Wirkung des neuen Tarifabschlusses im Hamburger Einzelhandel zu einer entsprechenden Erhöhung des Garantiegehaltes führen, ist gemäß § 77 III 3 BetrVG unwirksam (ebenso: LAG Hamburg v. 06.10.2016 – 7 Sa 43/16 und v. 07.12.2016 – 3 Sa 39/16). Randnummer 59

1. a)Nach § 77 III 1 BetrVG können Arbeitsentgelte und sonstige Arbeitsbedingungen, die durch Tarifvertrag geregelt sind oder üblicherweise geregelt werden, nicht Gegenstand einer Betriebsvereinbarung sein. Dies gilt nach Satz 2 der Vorschrift nur dann nicht, wenn ein Tarifvertrag den Abschluss ergänzender Betriebsvereinbarungen ausdrücklich zulässt. Eine gegen § 77 III 1 BetrVG verstoßende Betriebsvereinbarung ist unwirksam (BAG v. 22.03.2005 – 1 ABR 64/03 – Tz 41 m.w.N.). Die Sperrwirkung des § 77 III 1 BetrVG hängt nicht davon ab, dass der Arbeitgeber tarifgebunden ist. Die Vorschrift soll die Funktionsfähigkeit der Tarifautonomie nach Art. 9 III GG gewährleisten. Dazu räumt sie den Tarifvertragsparteien den Vorrang bei der Regelung von Arbeitsbedingungen ein. Zum Schutz der ausgeübten und aktualisierten Tarifautonomie ist jede Normsetzung durch die Betriebsparteien ausgeschlossen, die inhaltlich zu derjenigen der Tarifvertragsparteien in Konkurrenz treten würde. Arbeitgeber und Betriebsrat sollen weder abweichende noch auch nur ergänzende Betriebsvereinbarungen mit normativer Wirkung abschließen können. Die Funktionsfähigkeit der Tarifautonomie würde auch dann gestört, wenn nicht tarifgebundene Arbeitgeber kollektivrechtliche Konkurrenzregelungen in Form von Betriebsvereinbarungen treffen könnten (BAG v. 22.03.2005 – 1 ABR 64/03 – Tz 42). Randnummer 60 Die Sperrwirkung des § 77 III 1 BetrVG tritt in den Betrieben eines nicht tarifgebundenen Arbeitgebers allerdings nur insoweit ein, wie der betreffende Regelungsgegenstand nicht der zwingenden Mitbestimmung des Betriebsrats nach § 87 I BetrVG unterliegt. Andernfalls könnte in den fraglichen Betrieben weder eine tarifliche Regelung noch eine betrieblich mitbestimmte Regelung entstehen. Dies liefe dem Schutzzweck des § 87 I BetrVG zuwider. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts können deshalb Angelegenheiten, die der zwingenden Mitbestimmung unterliegen, auch dann durch eine Betriebsvereinbarung geregelt werden, wenn einschlägige tarifliche Regelungen bestehen, die beim Arbeitgeber mangels Tarifbindung nicht normativ gelten (BAG v. 22.03.2005 – 1 ABR 64/03 – Tz 58, m.w.N.). Randnummer 61
2. b)Die Anwendung dieser Rechtsgrundsätze auf den vorliegenden Fall ergibt, dass jedenfalls § 17 der BV 97 nicht anwendbar ist. Randnummer 62 Beim Abschluss der BV 97 war die Beklagte tarifgebunden, sodass die Regelungssperre des § 77 III 1 BetrVG galt. Die Gehälter für die Beschäftigten im Hamburger Einzelhandel waren durch einen Gehaltstarifvertrag geregelt, so dass eine Regelung der Höhe der Gehälter durch Betriebsvereinbarung unwirksam war. Auch nach Beendigung der Tarifbindung der Beklagten war die Höhe der Gehälter nicht durch Betriebsvereinbarung regelbar, denn die Gehälter im Hamburger Einzelhandel werden nach wie vor durch Tarifvertrag festgelegt. Bei der Regelung in § 17 der BV 97, wonach zukünftige Tariferhöhungen mit Wirkung des neuen Tarifabschlusses zu einer entsprechenden Erhöhung des Garantiegehaltes führen, handelt es sich nicht um einen Entlohnungsgrundsatz i.S.v. § 87 I Nr. 10 BetrVG. Die Bestimmung der konkreten Höhe des Arbeitsentgelts wird vom Beteiligungsrecht des Betriebsrats nach § 87 I Nr. 10 BetrVG nicht umfasst. Vereinbaren die Betriebsparteien die konkreten Arbeitsentgelte, kann dies zur Unwirksamkeit einer Betriebsvereinbarung nach § 77 III BetrVG führen (BAG v. 18.02.2015 – 4 AZR 778/13 – Tz 24). Bei der Regelung des § 17 der BV 97, wonach zukünftige Tariferhöhungen mit Wirkung des neuen Tarifabschlusses zu einer entsprechenden Erhöhung des Garantiegehaltes führen, handelt es sich um eine Regelung zur Höhe der Entgelte, die nicht der Mitbestimmung des Betriebsrates unterliegt, und somit von der Regelungssperre des § 77 III 3 BetrVG erfasst wird. Randnummer 63 2. Der Anspruch der Klägerin auf Entgeltanpassungen ergibt sich auch nicht aus einer Individualvereinbarung der Parteien. Unstreitig ist mit der Klägerin zu keinem Zeitpunkt eine entsprechende vertragliche Übereinkunft geschlossen worden, insb. enthält der Arbeitsvertrag vom 22.10.2004 keine entsprechende Regelung. Aus der BV 97 kann sich ein solcher Anspruch schon deshalb nicht ergeben, weil der Betriebsrat die Arbeitnehmer in vertraglichen Angelegenheiten nicht vertritt. Der Betriebsrat ist Interessenvertreter der Arbeitnehmer und kann im eigenen Namen Vereinbarungen treffen, welche die Arbeitnehmer wie Individualansprüche geltend machen können (§ 77 IV 1 BetrVG). An der Rechtsnatur als kollektives Recht ändert sich durch die individualrechtliche Durchsetzbarkeit nichts. Randnummer 64 3. Die unwirksame Regelung der BV 97, wonach die Gehälter entsprechend der Tarifentwicklung im Hamburger anzupassen sind, kann jedoch in eine Gesamtzusage umgedeutet werden. Randnummer 65
3. a)Eine Gesamtzusage ist die an alle Arbeitnehmer des Betriebs oder einen nach abstrakten Merkmalen bestimmten Teil von ihnen in allgemeiner Form gerichtete ausdrückliche Erklärung des Arbeitgebers, bestimmte Leistungen ohne Gegenleistung der Arbeitnehmer erbringen zu wollen. Eine ausdrückliche Annahme des in der Erklärung enthaltenen Antrags i.S.v. § 145 BGB wird dabei nicht erwartet. Das in der Zusage liegende Angebot wird gemäß § 151 BGB angenommen und ergänzender Inhalt des Arbeitsvertrags. Gesamtzusagen werden bereits dann wirksam, wenn sie gegenüber den Arbeitnehmern in einer Form verlautbart werden, die den einzelnen Arbeitnehmer typischerweise in die Lage versetzt, von der Erklärung Kenntnis zu nehmen. Auf dessen konkrete Kenntnis kommt es nicht an. Die Arbeitnehmer erwerben einen einzelvertraglichen Anspruch auf die zugesagten Leistungen, wenn sie die Anspruchsvoraussetzungen erfüllen (BAG v. 13.11.2013 – 10 AZR 848/12 – Tz 16). Von der seitens der Arbeitnehmer angenommenen Zusage kann sich der Arbeitgeber nur durch Änderungsvertrag oder Änderungskündigung lösen (BAG v. 11.12.2007 – 1 AZR 869/06 – Tz 13). Randnummer 66 Eine Gesamtzusage ist typischerweise nicht auf die im Zeitpunkt ihrer erstmaligen Erklärung beschäftigten Arbeitnehmer beschränkt. Sie wird regelmäßig auch gegenüber nachträglich in den Betrieb eintretenden Mitarbeitern abgegeben und diesen bekannt. Auch sie können deshalb das in ihr liegende Vertragsangebot gemäß § 151 BGB annehmen. Gemäß § 151 Satz 2 BGB bestimmt sich der Zeitpunkt, in welchem der Antrag erlischt, nach dem aus dem Antrag oder den Umständen zu entnehmenden Willen des Antragenden. Geht es nicht um eine einmalige Leistung an bestimmte Arbeitnehmer, sondern erklärt sich der Arbeitgeber zu einer Regelung im Sinne einer auf Dauer angelegten Handhabung bei Erfüllung der Anspruchsvoraussetzungen bereit, spricht das für die Fortgeltung des Antrags bis zu einer gegenteiligen Erklärung. Wegen der Verpflichtung des Arbeitgebers gegenüber jedem Arbeitnehmer, der die Anspruchsvoraussetzungen erfüllt, ist auf die Erteilung der Gesamtzusage und nicht auf den Beginn des einzelnen Arbeitsverhältnisses abzustellen. Die Zusage hat für alle Arbeitnehmer den gleichen Inhalt und die gleiche Bedeutung, sofern es nicht zwischenzeitlich zu einer Veränderung des Inhalts der Zusage durch den Arbeitgeber gekommen oder diese für die Zukunft aufgehoben worden ist (BAG v. 20.08.2014 – 10 AZR 453/13 – Tz 15). Randnummer 67
4. b)Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ist es nicht ausgeschlossen, eine unwirksame Betriebsvereinbarung entsprechend § 140 BGB in eine vertragliche Einheitsregelung (Gesamtzusage oder gebündelte Vertragsangebote) umzudeuten. Eine solche Umdeutung kommt allerdings nur in Betracht, wenn besondere Umstände die Annahme rechtfertigen, der Arbeitgeber habe sich unabhängig von der Betriebsvereinbarung auf jeden Fall verpflichten wollen, seinen Arbeitnehmern die in dieser vorgesehenen Leistungen zu gewähren. Dabei ist insbesondere zu berücksichtigen, dass sich der Arbeitgeber von einer Betriebsvereinbarung durch Kündigung jederzeit lösen kann, während eine Änderung der Arbeitsverträge, zu deren Inhalt eine Gesamtzusage wird, grundsätzlich nur einvernehmlich oder durch gerichtlich überprüfbare Änderungskündigung möglich ist. Ein hypothetischer Wille des Arbeitgebers, sich unabhängig von der Wirksamkeit einer Betriebsvereinbarung auf Dauer einzelvertraglich zu binden, kann daher nur in Ausnahmefällen angenommen werden (BAG v. 23.02.2016 – 3 AZR 960/13 – Tz 25; BAG v. 19.06.2012 – 1 AZR 137/11 – Tz 21; BAG v. 17.03.2010 – 7 AZR 706/08 – Tz 26). Randnummer 68
5. c)Besondere Umstände, welche die Umdeutung jedenfalls der in § 17 der BV 97 enthaltenen Erhöhungszusage rechtfertigen, liegen nach Auffassung der erkennenden Kammer vor (a.A. insoweit LAG Hamburg v. 06.10.2016 – 7 Sa 43/16 und v. 07.12.2016 – 3 Sa 39/16). Maßgeblich ist nicht, ob sich der BV nach den Grundsätzen der objektiven Auslegung entnehmen lässt, dass unabhängig vom Fortbestand der Betriebsvereinbarung Individualansprüche begründet werden sollten, sondern ob die Bekanntgabe der BV 97 aus der Sicht eines redlichen Empfängers als eine solche Zusage auszulegen ist. Eine Umdeutung kommt auch nicht nur in Fällen in Betracht, in denen der Arbeitgeber bei Abschluss der BV deren Unwirksamkeit kannte. Sofern die Beklagte bereits die Bekanntgabe der BV 97 bestreitet, kann sie damit schon deshalb nicht gehört werden, weil die Beklagte ansonsten Vorteile aus einem eigenen betriebsverfassungswidrigen Verhalten herleiten würde (§ 77 II 2 BetrVG i.V.m. § 242 BGB). Randnummer 69 Die Formulierung in Absatz 3 der Präambel der BV, „Die nachstehenden Paragraphen ergänzen die Regelungen des Arbeitsrechts und gelten als Bestandteil des Arbeitsvertrages (Individualvereinbarung)“ können redlicherweise kaum anders als ein Angebot auf Abschluss einer Individualvereinbarung interpretiert werden. Da alle Regelungen Bestandteil des Arbeitsrechts sind und dieses in ihrer Gesamtheit darstellen, spricht Vieles dafür, dass die getroffenen Regelungen nach dem Willen der Betriebsparteien diejenigen des Arbeits vertrags (nicht des Arbeitsrechts) ergänzen und Bestandteil des Arbeitsvertrags werden sollten. Bestandteil des Arbeitsvertrags sind aber gerade nicht kollektive Normen. Dafür, dass die Formulierung in diesem Sinne gemeint ist, spricht der Klammerzusatz „Individualvereinbarung“. Der Versuch der Beklagten, dies lediglich als Wiederholung der Regelung von § 77 IV 1 BetrVG zu interpretieren, überzeugt nicht. § 77 IV BetrVG verwendet den Begriff „Individualvereinbarung“ gerade nicht, sondern regelt die „unmittelbare und zwingende“ Wirkung der Normen einer Betriebsvereinbarung. Unmittelbare und zwingende Wirkung einer Betriebsvereinbarung bedeutet aber lediglich, dass deren Regelungen von den einzelnen Arbeitnehmern ggf. klageweise durchgesetzt werden können. Die Inhalte einer Betriebsvereinbarung bleiben gleichwohl kollektives Recht. Der Klammerzusatz „Individualvereinbarung“ wäre ohne jede Bedeutung, wenn die Betriebsparteien nicht neben dem Abschluss der Betriebsvereinbarung auch eine individualrechtliche Bindung herbeiführen wollten. Dies wird durch die in Absatz 4 der Präambel getroffene Regelung unterstrichen, wonach jeder Mitarbeiter bei Beginn des Arbeitsvertrags eine Ausfertigung der Vereinbarung erhalten sollte. Dies entspricht der regelmäßigen Vorgehensweise bei Individualvereinbarungen, nicht jedoch bei kollektiven Regelungen, für die der Gesetzgeber die Bekanntgabe an geeigneter Stelle im Betrieb (§ 77 II 3 BetrVG) vorgegeben hat. Randnummer 70 Gegen die Behauptung der Beklagten, den Betriebsparteien sei der Unterschied zwischen vertraglichen Regelung und individuell einklagbaren Kollektivregelungen unklar gewesen, spricht Abs. 2 Satz 1 der Präambel, wo zwischen dem „Tarif“, der hier für die Gesamtheit der in der BV 97 getroffenen Regelungen steht, und dem individuellen Leistungsausgleich (Arbeitsvertrag) ausdrücklich unterschieden wird. Randnummer 71 Dass sich die Regelung, auf welche die Klägerin ihre Auslegung stützt, in der Präambel der BV 97 befindet, spricht nicht gegen ihre rechtliche Relevanz. Zwar ist es nicht unüblich, in Präambeln eher Ziele und Grundsätze zu formulieren, und deren rechtliche Ausgestaltung den folgenden Vorschriften zu überlassen. Zwingend ist dieser Aufbau jedoch nicht. Enthält eine Betriebsvereinbarung, was eher unüblich ist, eine Vielzahl ganz unterschiedlicher Regelungsgegenstände, so erscheint es ebenso sinnvoll, in der Präambel Regelungen „vor die Klammer“ zu ziehen, die für alle oder mehrere Gegenstände gelten sollen. So interpretiert die Kammer den Aufbau der BV 97. Von den 5 Absätzen der Präambel enthält nur der erste allgemeine Zielvorstellungen. Die folgenden drei Abschnitte beschreiben die Regelungstechnik der BV 97, u.a. die Begründung von Individualansprüchen. Der letzte Absatz enthält eine Begriffsbestimmung. Dass nicht alle der folgenden 22 Paragraphen Regelungen enthalten, bei denen Individualansprüche begründet werden können, steht dem nicht generell entgegen. Der Formulierung „nachstehende Paragraphen“ wird dadurch auch nicht unklar. Randnummer 72 Die Option der Überarbeitung in Absatz 2 Satz 2 der Präambel und die Kündigungsmöglichkeit in § 22 sprechen lediglich dagegen, dass die Betriebsparteien bewusst statt kollektiver nur individuelle Regelungen begründen wollten. Dass die Beklagte sich der Unwirksamkeit der BV von Anfang an bewusst war, hat die Klägerin dem entsprechend auch nur unsubstantiiert behauptet. Dass steht jedoch der Auslegung als Vertragsangebot aus der Sicht eines redlichen Empfängers der Erklärung nicht entgegen. Randnummer 73 Dass es (unstreitig) bereits eine frühere Betriebsvereinbarung der Beteiligten gab, die durch die BV 97 jedenfalls teilweise abgelöst worden sein könnte, spricht ebenfalls nicht gegen die im Wortlaut der BV klar zum Ausdruck gebrachte Begründung von Individualansprüchen. Dass dadurch ggf. die Frage aufgeworfen werden kann, welche Ansprüche individualrechtlich fortbestehen, ist eine bloße Vermutung. Da der Inhalt der früheren Betriebsvereinbarung von keiner Partei dargelegt worden ist, muss nicht davon ausgegangen werden, dass auch die ältere BV Formulierungen enthielt, die als Grundlage für Individualansprüche in Betracht kamen. Randnummer 74 III . Die Höhe der Ansprüche der Klägerin ist als solche zwischen den Parteien nicht streitig. Die Zinsansprüche ergeben sich aus § 288 I BGB. Randnummer 75 IV. Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 I ZPO i.V.m. § 64 VI 1 ArbGG. Randnummer 76 V. Die Zulassung der Revision beruht auf § 72 II Nr. 1 und 2 ArbGG.