Hamburgisches Oberverwaltungsgericht 1. Senat 1 Bf 179/17.AZ Beschluss Keine Nachholung der Rechts(mittel-)handlung durch Wiedereinsetzungsantrag § 60

Keine Nachholung der Rechts(mittel-)handlung durch Wiedereinsetzungsantrag Leitsatz Ist ein Berufungszulassungsantrag eines anwaltlich vertretenen Beteiligten nicht bei Gericht eingegangen, so bestehen Zweifel, ob in einem reinen Wiedereinsetzungsantrag bereits die Nachholung der versäumten Rechtshandlung gesehen werden kann, wenn der Anwalt vom Gericht innerhalb der Wiedereinsetzungsantragsfrist auf das in § 60 Abs. 2 Satz 3 VwGO geregelte Erfordernis hingewiesen worden ist (Abgrenzung zu BVerfG, Beschl. v. 2.3.1993, 1 BvR 249/92, BVerfGE 88, 118, juris Rn. 30 ff.). (Rn.8) (Rn.9) Verfahrensgang vorgehend VG Hamburg, 2. März 2017, 10 A 3785/16, Urteil Tenor Der Antrag des Klägers, die Berufung gegen das aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 2. März 2017 ergangene Urteil des Verwaltungsgerichts Hamburg zuzulassen, wird abgelehnt. Der Kläger trägt die außergerichtlichen Kosten des Zulassungsverfahrens. Gerichtskosten werden nicht erhoben. Der Antrag des Klägers, ihm für das Verfahren zweiter Instanz Prozesskostenhilfe unter Beiordnung seines Bevollmächtigten zu gewähren, wird abgelehnt. Gründe I. Randnummer 1 Der Kläger, ein afghanischer Staatsangehöriger, erstrebt die Zulassung der Berufung gegen ein Urteil, mit dem seine Klage mit dem Ziel der Zuerkennung der Flüchtlingseigenschaft, hilfsweise der Gewährung subsidiären Schutzes und höchst hilfsweise der Feststellung eines Abschiebungsverbots abgewiesen worden war. Randnummer 2 Das Urteil des Verwaltungsgerichts wurde dem Klägerbevollmächtigten am 21. März 2017 zugestellt. Auf dessen Anfrage vom 31. Juli 2017 teilte das Verwaltungsgericht ihm mit Schreiben vom 1. August 2017 mit, dass der Akte kein Berufungszulassungsantrag zu entnehmen sei. Mit Telefax-Schreiben vom 7. August 2017, gerichtet an das Verwaltungsgericht, beantragte der Kläger daraufhin, ihm Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wegen Versäumung der Frist für die Stellung des Berufungszulassungsantrags zu gewähren. Der Zulassungsantrag sei am 7. April 2017 von der in der Anwaltskanzlei tätigen Auszubildenden, einer zuverlässigen Mitarbeiterin, gefertigt, zur Unterschrift vorgelegt, nach Unterzeichnung frankiert und zur Post gebracht worden. Eine Vorab-Übersendung per Telefax sei unterblieben, da die Rechtsmittelschrift zwei Wochen vor Ablauf der Antragsfrist gefertigt worden sei. Erst durch das am 7. August 2017 in der Kanzlei eingegangene Schreiben des Verwaltungsgerichts sei bekannt geworden, dass die Antragsschrift trotz fristwahrender Einlieferung bei der Post nicht bei Gericht eingegangen sei. Dem Antrag war eine eidesstattliche Versicherung der Auszubildenden beigefügt. Randnummer 3 Nachdem die Akte dem Oberverwaltungsgericht vorgelegt worden war, teilte dieses dem Klägerbevollmächtigten den Eingang des Wiedereinsetzungsantrags mit und wies, durch Fettdruck hervorgehoben, auf § 60 Abs. 2 Satz 3 VwGO hin. Unter Bezugnahme auf dieses Schreiben, das in der Kanzlei am 17. August 2017 eingegangen sei, übersandte der Klägerbevollmächtigte am 23. August 2017 per Telefax den Schriftsatz vom 7. April 2017 mit dem Zulassungsantrag samt Begründung an das Verwaltungsgericht. II. Randnummer 4 Der Antrag auf Zulassung der Berufung gegen das aufgrund mündlicher Verhandlung vom 2. März 2017 ergangene Urteil des Verwaltungsgerichts hat keinen Erfolg. Es spricht bereits viel dafür, dass dem Kläger die beantragte Wiedereinsetzung in den vorigen Stand nicht gewährt werden kann (1.). Jedenfalls rechtfertigen die im Zulassungsantrag dargelegten Gründe nicht, die Berufung zuzulassen (2.). Randnummer 5 1. Der Antrag auf Zulassung der Berufung in Streitigkeiten nach dem Asylgesetz ist gemäß § 78 Abs. 4 AsylG innerhalb eines Monats nach Zustellung des Urteils zu beantragen. Innerhalb dieser Frist ist ein Zulassungsantrag – soweit ersichtlich – nicht bei Gericht eingegangen. Randnummer 6 Gemäß § 60 Abs. 1 VwGO ist einem Beteiligten, der ohne Verschulden verhindert war, eine gesetzliche Frist einzuhalten, auf Antrag Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren. Wiedereinsetzung kann dabei nur dann gewährt werden, wenn der Antrag innerhalb der in § 60 Abs. 2 Satz 1 VwGO geregelten Fristen gestellt wird und wenn innerhalb der jeweils geltenden Frist die versäumte Rechtshandlung nachgeholt wird (§ 60 Abs. 2 Satz 3 VwGO). Ob Letzteres hier rechtzeitig geschehen ist, ist sehr zweifelhaft. Randnummer 7

1. a)Vorliegend kann aufgrund des Vortrags im Wiedereinsetzungsantrag davon ausgegangen werden, dass der Schriftsatz vom 7. April 2017 ohne Verschulden des Klägers bzw. ohne ein ihm grundsätzlich zuzurechnendes Verschulden seines Bevollmächtigten nicht beim Verwaltungsgericht eingegangen ist. Dem glaubhaft gemachten Vortrag zufolge wurde alles getan, damit der Schriftsatz rechtzeitig bei Gericht eintreffen würde. Da gemäß dem Vortrag der Zulassungsantrag weit vor Ablauf der Monatsfrist des § 78 Abs. 4 AsylG abgesandt worden war, war es zur Wahrung der Sorgfaltspflicht nicht erforderlich, diesen Antrag vorsorglich auch per Telefax ans Gericht zu senden oder noch vor Fristablauf beim Verwaltungsgericht nachzufragen, ob die Antragsschrift eingegangen ist (vgl. BVerfG, Kammerbeschl. v. 29.12.1994, 2 BvR 106/93, NJW 1995, 1210, juris Rn. 19). Randnummer 8
2. b)Durch die Mitteilung des Verwaltungsgerichts war dem Kläger bzw. seinem Bevollmächtigten bekannt, dass sein Zulassungsantrag vom 7. April 2017 bei Gericht nicht etwa nur verspätet, sondern überhaupt nicht eingegangen war. Aus diesem Grund musste die versäumte Rechtshandlung erst noch vorgenommen werden (§ 60 Abs. 2 Satz 3 VwGO; vgl. näher Czybulka in Sodan/Ziekow, VwGO, 4. Aufl. 2014, § 60 Rn. 123 und 124). Randnummer 9 Der Schriftsatz vom 7. August 2017 mit dem Wiedereinsetzungsantrag enthält außer diesem Antrag allein Ausführungen zu den Abläufen bei der Überwachung von Fristen in der Kanzlei des Bevollmächtigten, zum Verfahrensablauf im Zusammenhang mit dem im April 2017 gefertigten Rechtsmittelschriftsatz und zu den Ende Juli 2017 angestellten Nachforschungen über den Eingang des Schriftsatzes bei Gericht. Ein ausdrücklicher Hinweis darauf, dass hiermit nunmehr auch der Antrag auf Zulassung der Berufung gestellt bzw. nachgeholt werde, ist darin hingegen nicht enthalten. Erst auf den ausdrücklichen gerichtlichen Hinweis auf § 60 Abs. 2 Satz 3 VwGO (beim Klägerbevollmächtigten nach seinen Angaben am 17. August 2017 eingegangen), wurde der Zulassungsantrag samt Begründung übersandt. Dies geschah indes erst am 23. August 2017 und damit 16 Tage nachdem der Klägerbevollmächtigte davon Kenntnis erlangt hatte, dass beim Verwaltungsgericht der Zulassungsantrag vom 7. April 2017 nicht eingegangen war. Für einen Wiedereinsetzungsantrag wegen Versäumung der Frist für einen Berufungszulassungsantrag einschließlich der Nachholung dieser versäumten Handlung gilt gemäß § 60 Abs. 2 Satz 1, 1. Alternative und Satz 3 VwGO eine Frist von nur zwei Wochen (anders hinsichtlich der Begründung des Zulassungsantrags: ein Monat gemäß § 60 Abs. 2 Satz 1, 2. Alternative VwGO; diese Frist ist hier gewahrt). Randnummer 10 Das Oberverwaltungsgericht hat Zweifel, ob dem Kläger hier die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (BVerfG, Beschl. v. 2.3.1993, 1 BvR 249/92, BVerfGE 88, 118, juris Rn. 30 ff.) zugutekommen kann, wonach es den Anspruch auf wirkungsvollen Rechtsschutz verletze, wenn ein Wiedereinsetzungsgesuch bei Versäumung einer Rechtsmittelfrist nicht zugleich als Rechtsmittel gegen die angegriffene Entscheidung aufgefasst und deshalb als unzulässig angesehen werde, obwohl nach der Verfahrens- und Interessenlage zweifelsfrei ersichtlich sei, dass sich der Antragsteller gegen die angegriffene Entscheidung zur Wehr setzen und das Verfahren weiterbetreiben wolle. Dieser Entscheidung lagen Verhältnisse zugrunde, die sich vom vorliegenden Fall nicht unerheblich unterscheiden: So war gegen den dortigen Kläger, einen nicht anwaltlich vertretenen ausländischen Staatsangehörigen, ein zivilrechtliches Versäumnisurteil ergangen, gegen das er sich nach Rückkehr aus einem Urlaub weiterhin ohne anwaltliche Vertretung mit einem Wiedereinsetzungsantrag zur Wehr setzte. Das dortige Gericht hatte den Kläger sodann aufgefordert, bestimmte Umstände zum Wiedereinsetzungsgesuch glaubhaft zu machen, ohne auf die Notwendigkeit hinzuweisen, die versäumte Rechtshandlung nachzuholen. Im vorliegenden Fall hingegen war und ist der Kläger anwaltlich vertreten und wurde zudem vom Oberverwaltungsgericht noch ausdrücklich auf die Vorschrift des § 60 Abs. 2 Satz 3 VwGO hingewiesen. Das Schreiben mit dem Hinweis ging beim Bevollmächtigten auch noch innerhalb der Antragsfrist nach § 60 Abs. 2 Satz 3 i.V.m. Satz 1, 1. Alternative VwGO ein – abgesehen davon, dass eine Unkenntnis dieser gesetzlichen Vorschrift nicht unverschuldet wäre. (wird ausgeführt)