Landesarbeitsgericht Hamburg 4. Kammer 4 Sa 5/17 Urteil Tarifliche Entgelterhöhung - Tarifbindung - Betriebsvereinbarung - Umdeutung - Gesamtzusage §

Tarifliche Entgelterhöhung - Tarifbindung - Betriebsvereinbarung - Umdeutung - Gesamtzusage Orientierungssatz 1. Bei der Regelung der Betriebsvereinbarung des tarifgebundenen Arbeitgebers, wonach zukünftige Tariferhöhungen mit Wirkung des neuen Tarifabschlusses zu einer entsprechenden Erhöhung des Garantiegehaltes führen, handelt es sich um eine Regelung zur Höhe der Entgelte, die nicht der Mitbestimmung des Betriebsrates unterliegt und somit von der Regelungssperre des § 77 Abs 3 S 1 BetrVG erfasst wird. (Rn.37) 2. Die unwirksame Regelung kann in eine Gesamtzusage umgedeutet werden, wenn besondere Umstände die Annahme rechtfertigen, der Arbeitgeber habe sich unabhängig von der Betriebsvereinbarung verpflichten wollen, seinen Arbeitnehmern die dort vorgesehene Leistung zu gewähren (hier bejaht). (Rn.42) (Revision eingelegt unter dem Aktenzeichen 1 AZR 519/17) Verfahrensgang vorgehend ArbG Hamburg, 30. September 2016, 13 Ca 21/16, Urteil nachgehend BAG, 6. Dezember 2018, 1 AZR 519/17, sonstige Erledigung: Rücknahme Tenor Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Hamburg vom 30. September 2016 – 13 Ca 21/16 – wird auf ihre Kosten zurückgewiesen. Die Revision wird zugelassen. Tatbestand Randnummer 1 Die Klägerin nimmt die Beklagte auf Zahlung einer monatlichen Entgelterhöhung seit August 2015 sowie auf Zahlung des Weihnachtsgeldes für das Jahr 2015 in Anspruch. Randnummer 2 Die Klägerin war vom 01. Januar 1991 bis zum 29. Februar 2016 bei der Beklagten als Angestellte auf Basis des Arbeitsvertrages vom 18. Juli 1991 (Anlage A 2 = Bl. 101 ff d.A.) zu einer zuletzt erzielten Vergütung in Höhe von € 3.395,12 brutto tätig. Die Vergütung setzte sich wie folgt zusammen: Grundgehalt € 3.094,00 (entspricht der Höhe nach der tariflichen Entgeltgruppe G 3) und einer Zulage in Anknüpfung an die Betriebsvereinbarung G.- B. (BV 1997) in Höhe von € 153,39 und einer Verkaufszulage von € 147,73 - Abrechnung Dezember 2015 (Bl. 10 d.A.). Randnummer 3 Der zwischen den Parteien abgeschlossene Arbeitsvertrag hat auszugsweise folgenden Wortlaut: Randnummer 4 „§ 9 Schlussbestimmung Randnummer 5 ... 4. Dieser Vertrag ist nur in Verbindung mit der nachfolgenden G.-Betriebsvereinbarung gültig.“ Randnummer 6 Die Beklagte war bis April 2008 tarifgebundenes Mitglied des Landesverbandes des Hamburger Einzelhandels e.V., dessen Tarifverträge auch Vergütungsregelungen enthalten. Am 01. August1997 schloss die Beklagte mit ihrem Betriebsrat eine „Betriebsvereinbarung G.- B.“ (im Folgenden „BV 97“) insoweit wird auf die Anlage A 3 (Bl. 17 – 27 d.A.) Bezug genommen. Randnummer 7 Mit Schreiben vom 27. Juni 2014 (Anlage B 1 = Bl. 76 d. A.) hat die Beklagte die BV mit Wirkung zum 31. Dezember 2014 gekündigt und folgende Mitarbeiterinformation unter dem Datum des 31. Juli 2015 (Anlage B 2 = Bl. 77 d. A.) herausgegeben: Randnummer 8 „Leider müssen wir Euch mitteilen, dass wir aufgrund der angespannten Personalkostensituation die Tariferhöhung, die von den Arbeitgeberverbänden im Einzelhandel und der Gewerkschaften ausgehandelt wurden, in diesem Jahr nicht an euch weitergeben können. Randnummer 9 Wir haben hierbei einerseits die angespannte Personalkostensituation berücksichtigt. Andererseits haben wir mit abgewogen, dass wir aufgrund verschiedener Zulagen auch nach dem derzeitigen Stand der Tarifverträge in aller Regel übertariflich vergüten. Randnummer 10 Vor dem Hintergrund der schwierigen wirtschaftlichen Situation werden wir im November leider auch kein Weihnachtsgeld auszahlen können. ...“ Randnummer 11 Mit Schreiben vom 31. Juli 2015 (Anlage A 4 = Bl. 28 f d.A.) hat die Beklagte dem Betriebsrat mitgeteilt, dass die Tarifvertragsparteien des Tarifvertrages des Hamburger Einzelhandels eine tarifliche Entgelterhöhung zum 01. August 2015 vereinbart hätten, die Beklagte diese Erhöhung aber nicht weitergeben würde. Zudem werde sie auch das Weihnachtsgeld 2015 und ab 2016 Urlaubs- sowie Weihnachtsgeld nicht mehr zahlen wollen. Der Betriebsrat der Beklagten teilte dieser, wie auch den Beschäftigen, mit Schreiben vom 13. August 2015 (Anlage A 5 = Bl. 30 d.A.) mit, dass er die Unterlassung der Weitergabe der Tariferhöhung für unzulässig halte. Ebenso halte er auch die Streichung des Weihnachtsgeldes nicht für zulässig. Randnummer 12 Die Klägerin hat geltend gemacht, ihr stehe eine Entgelterhöhung ab 01. August 2015 für die Monate August 2015 bis Februar 2016 gemäß § 17 BV 97 und das Weihnachtsgeld gemäß § 9 BV 97 zu. Die Ansprüche stünden ihr auf Basis zweier Rechtsgrundlagen zu, denn zum einen sei ihr in der BV 97 ein arbeitsvertraglicher individueller Leistungsanspruch zugesprochen worden und zum anderen bestehe für aufgrund jahrelanger (seit Beginn des Arbeitsverhältnisses erfolgter) Zahlung des Tarifentgelts in der jeweiligen Fassung des Tarifvertrages zusätzlich eines Festbetrages ein individueller Anspruch aus einer erteilten Gesamtzusage i. V. m. betrieblicher Übung. Der individuelle arbeitsvertragliche Leistungsanspruch ergebe sich einerseits aus der Präambel der Betriebsvereinbarung, in der es heiße, dass die nachstehenden §§ die Regelungen des Arbeitsvertrages ergänzen und als Bestandteil des Arbeitsvertrages gelten (Individualvereinbarung). Zum anderen sei in ihrem Arbeitsvertrag unter § 9 Ziffer 4 vereinbart, dass dieser Vertrag nur in Verbindung mit der nachfolgenden G.- Betriebsvereinbarung gültig sei. Hinsichtlich der Höhe der von der Klägerin geltend gemachten Zahlungen werde auf die Klage vom 15. Januar 2016, S. 6 und 7 (Bl. 6 f d. A.) Bezug genommen. Randnummer 13 Die Klägerin hat beantragt, Randnummer 14 1) die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin € 541,45 brutto (Entgelterhöhung ab 01. August 2015) für die Monate August 2015 bis Februar 2016 einschließlich zu zahlen nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten p.a. über dem Basiszinssatz auf den Betrag in Höhe von jeweils € 77,35 ab dem 01.September., 01. Oktober, 01. November, 01. Dezember 2015 und ab dem 01. Januar, 01. Februar und 01. März 2016; Randnummer 15 2) die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin € 2.170,29 (Weihnachtsgeld 2015) zu zahlen nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten p.a. über dem Basiszinssatz seit dem 01. Dezember 2015. Randnummer 16 Die Beklagte hat beantragt, Randnummer 17 die Klage abzuweisen. Randnummer 18 Sie hat erwidert, die Klägerin habe keinen Anspruch auf Weitergabe der tariflichen Erhöhung, die zwischen dem Landesverband des Hamburger Einzelhandels e.V. und ver.di für den Zeitraum ab 01. August 2015 für den Einzelhandel vereinbart sei. Sie sei seit April 2008 nicht mehr aufgrund Mitgliedschaft im Landesverband des Hamburger Einzelhandels e.V. an die Tarifverträge für den Einzelhandel gebunden. Insofern finde der am 16. Juli 2015 abgeschlossene Tarifvertrag keine unmittelbare Anwendung auf das Arbeitsverhältnis. Der Tarifvertrag finde auch nicht Kraft individueller Vereinbarung im Arbeitsvertrag Anwendung. Auch habe die Klägerin keinen Anspruch auf die Weitergabe der Tariferhöhung ab dem 01. August 2015 unter dem Gesichtspunkt der BV 97. Die Klage sei letztlich hinsichtlich der Bezifferung der beanspruchten Gehaltserhöhung unschlüssig und unbegründet. Ausgehend vom Vortrag der Klägerin, dass die Klägerin als Sachbearbeiterin im Lager bei ihr beschäftigt sei, wäre die Klägerin für den Fall, dass der Gehaltstarifvertrag für den Hamburger Einzelhandel anzuwenden wäre, in die Gehaltsgruppe 2 a nach dem 5. Berufsjahr einzugruppieren, wonach sich eine Vergütung in Höhe von € 2.423,10 ergebe, so dass der tarifliche Anspruch aus dem Tarifvertrag für den Hamburger Einzelhandel erfüllt sei, da die Klägerin eine Vergütung in Höhe von € 3.422,12 erhalte. Die Klägerin habe auch keinen Anspruch auf Zahlung des geltend gemachten Weihnachtsgeldes gemäß der BV 97. Nur der Vollständigkeit halber werde darauf verwiesen, dass das tarifliche Weihnachtsgeld der Klägerin (62,5 % des Tarifgehaltes) € 1.514,44 betragen hätte. Randnummer 19 Das Arbeitsgericht Hamburg hat durch Urteil vom 30. September 2016 der Klage stattgegeben. Zur Begründung seiner Entscheidung hat es im Wesentlichen ausgeführt, die von der Klägerin geltend gemachten Ansprüche auf Entgelterhöhung und Weihnachtsgeld seien gemäß § 9 Ziffer 4. des Arbeitsvertrages in Verbindung mit § 9 sowie § 17, Gehaltsgruppe G 3, BV 97 begründet. Aufgrund der Regelung in § 9 Ziffer 4. des Arbeitsvertrages in Verbindung mit den folgenden Regelungen in der Präambel der BV 1997 sei die Kammer der Auffassung, dass nach Maßgabe der §§ 133, 157 BGB die Regularien der BV 97 zum ergänzenden Inhalt des Individualarbeitsvertrages vom 18. Juli 1991 gemacht werden sollten. Zwar werde vertreten, dass die Arbeitsvertragsparteien in der Regel durch die Verweisung auf ohnehin geltende kollektive Regelungen keinen eigenständigen individualvertraglichen Geltungsgrund für diese Regelungen schaffen und regelmäßig durch eine solche Verweisung nur zum Ausdruck bringen wollen, dass nicht sämtliche für das Arbeitsverhältnis maßgeblichen Bestimmungen im Text des Arbeitsvertrags wiedergegeben, sondern darüber hinaus in den genannten kollektiven Vereinbarungen enthalten seien. Allerdings führe das BAG in der Entscheidung vom 12. März 2008 weiter wie folgt aus: „Hätten die Parteien eine konstitutive, statische Verweisung auf die bei Abschluss des Arbeitsvertrags vom 01. April 1998 gültige Betriebsvereinbarung gewollt, um dem Kläger einen individuellen Besitzstand zu sichern, hätten sie dies eindeutig zum Ausdruck bringen müssen.“ Dies sei aber vorliegend der Fall. In einer Zusammenschau der Regelungen in der Präambel der BV 97 und § 9 Ziffer 4. des Arbeitsvertrages werde deutlich, dass damit eine individualvertragliche Anspruchsgrundlage geschaffen werden sollte. Randnummer 20 Auch sei es aus arbeitsvertraglicher Sicht nicht erforderlich, dass die Betriebsvereinbarung kollektivrechtlich wirksam sei. Für Arbeitsverträge gelten andere Wirksamkeitsvoraussetzungen als für Betriebsvereinbarungen. Darüber hinaus werde vertreten, dass die Bezugnahme auf eine Betriebsvereinbarung jedoch konstitutiven Charakter haben könne, wenn die Betriebsvereinbarung im jeweiligen Kontext nicht zur normativen Geltung komme. Dann könne - über die Bezugnahmeklausel - der Geltungsgrund allein vertragsrechtlicher Natur sein. Die Beklagte habe insoweit geltend gemacht, dass die BV 97 in den §§ 17, 9 gegen § 77 Abs. 3 BetrVG aufgrund des Gehaltstarifvertrages für den Hamburger Einzelhandel in Hamburg verstoße, so dass sich daraus ein weiterer Grund für den konstitutiven Charakter der Regelung in § 9 Ziffer 4. des Arbeitsvertrages in Verbindung der BV 97 ergebe. Nach alledem könne die Beklagte die in § 9 Ziffer 4. des Arbeitsvertrages in Bezug genommene BV 97 nicht einseitig ändern, sie gelte auf individualvertraglicher Ebene fort. Zu einer Änderung der Arbeitsvertragsbedingungen gemäß § 9 Ziffer 4. des Arbeitsvertrages in Verbindung mit der BV 1997 bedürfe es einer Änderungskündigung. Davon ausgehend habe die Klägerin gemäß § 17 BV 97 in Verbindung mit § 9 Ziffer 4. des Arbeitsvertrages einen Anspruch darauf, dass durch die „G.-Vergütung“ „eine Mindesthöhe über den jeweiligen Hamburger Tarifen“ gewahrt werde, was vorliegend unter Zugrundelegung des Tarifs G3 zu einer insoweit der Höhe nach unstreitigen Entgelterhöhung von monatlich € 77,35 brutto ab 1.8.2015 führe - Klagantrag zu 1). Zwar mache die Beklagte geltend, dass die Klägerin in die Gehaltsgruppe 2a des Gehaltstarifvertrages für den Hamburger Einzelhandel als Sachbearbeiterin im Lager der Beklagten einzugruppieren wäre, wenn dieser Anwendung finde, so dass die tarifvertragliche Vergütung der Klägerin von € 2.423,10 brutto betragen würde und damit bei einer aktuellen Vergütung der Klägerin von € 3.422,12 brutto der tarifliche Anspruch der Klägerin aus dem Gehaltstarifvertrag erfüllt wäre. Nach der Gehaltsabrechnung für Dezember 2015 (Anlage A 1 = Bl. 10 d.A.) sei die Klägerin aber in die Gehaltsgruppe G3A6 eingruppiert, was seitens der Beklagten aufgrund des dargestellten Vortrags nicht substantiiert bestritten worden sei, so dass von dieser Gehaltsgruppe - wie von der Klägerin geltend gemacht - auszugehen sei. Die Klägerin habe ferner unter Zugrundelegung der vorgenannten Auffassung gemäß § 9 BV 97 in Verbindung mit § 9 Ziffer 4. des Arbeitsvertrages einen Anspruch auf ein Weihnachtsgeld in Höhe von 62,5 % des Gehaltes, somit der Höhe nach 62,5 % von € 3.472,47 brutto = € 2.170,29 brutto. Dabei sei von dem jeweiligen aktuellen Gehalt der Klägerin und nicht dem Tarifgehalt auszugehen. Der Zinsanspruch sei gemäß §§ 286 Abs. 2, 288 Abs. 1 BGB begründet. Randnummer 21 Die Beklagte hat gegen das ihr am 23. Dezember 2016 zugestellte Urteil am 12. Januar 2017 Berufung eingelegt und diese nach entsprechender Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist am 23. März 2017 begründet. Randnummer 22 Die Beklagte trägt vor, die Kammer 13 des Arbeitsgerichts habe sie zu Unrecht verurteilt. Auf Ansprüche aus Tarifvertrag, betrieblicher Übung und einer Gesamtzusage gehe das Gericht in seinem Urteil nicht ein, so dass davon ausgegangen werde, dass das Gericht auch zutreffend Ansprüche auf dieser Basis nicht erkenne. Ferner lasse das Gericht zwar offen, ob die BV 97 wirksam sei, an dem Verstoß gegen § 77 Abs. 3 BetrVG bestehe angesichts der Gehaltsregelungen kein Zweifel. Insofern sei auch zutreffend, dass kein Anspruch aus der streitgegenständlichen Betriebsvereinbarung folge, da diese gem. § 77 Abs. 3 BetrVG unwirksam sei. Unzutreffend sei jedoch, dass ein Anspruch der Klägerin aus der arbeitsvertraglichen Regelung folgt, dass der Arbeitsvertrag nur zusammen mit der G.-Betriebsvereinbarung gültig sei. Die Begründung diesbezüglich sei fehlerhaft. Bereits vordergründig falle auf, dass der Arbeitsvertrag zwischen den Parteien im Jahr 1991 geschlossen worden sei, die angeblich in den Arbeitsvertrag einbezogene Betriebsvereinbarung aus dem Jahr 1997 stamme. Die Frage, wie eine Betriebsvereinbarung, die zum Zeitpunkt des Abschlusses des Arbeitsvertrages noch nicht bestanden habe, aufgrund dieser Formulierung Gegenstand des Arbeitsvertrages werden solle, beantworte das Gericht nicht. Diese Auslegung der Bezugnahmeklausel in § 9 Ziff. 4) des Arbeitsvertrages sei im Übrigen fehlerhaft. Die Formulierung in § 9 Abs. 4) des Arbeitsvertrages, „wonach der Vertrag nur in Verbindung mit der nachfolgenden G.-Hamburg-Betriebsvereinbarung gültig ist“, sei für sich genommen bereits unklar und bedürfe der Auslegung. Im Wortsinne verstanden würde das Fehlen oder die Unwirksamkeit der Betriebsvereinbarung zur „Ungültigkeit“ des Arbeitsvertrages führen. Dieses Ergebnis dürfte allerdings nicht von den Arbeitsvertragsparteien gewollt gewesen sein. Insofern haben die Arbeitsvertragsparteien diese Klausel jedenfalls nicht im Wortlaut verstanden. Dies spreche dafür, dass die Klausel nur als in Arbeitsverträgen typische Bezugnahmeklausel habe verstanden werden sollen. Der arbeitsvertragliche Verweis auf die Betriebsvereinbarung habe lediglich eine deklaratorische Bezugnahme darstellen sollen. Die Klägerin begehre nicht Ansprüche aus der BV 97 zum Stand 1997. Diese seien — sicherlich unstreitig — durch sie erfüllt worden. Die Klägerin verlange stattdessen aufgrund von Weiterentwicklungen der BV 1997 aufgrund von Veränderungen der Tarifgehälter für den Einzelhandel in Hamburg eine Vergütung, die sich nicht aus der Betriebsvereinbarung, sondern aus ihrer Weiterentwicklung ergebe. Die Inkorporation der Betriebsvereinbarung erfolge jedoch nur statisch in dem Zustand, in dem sie in Bezug genommen sei. Veränderungen der Betriebsvereinbarung durch die Betriebsparteien seien durch eine Inkorporation ausgeschlossen. Es sei kein Grund erkennbar, aus dem heraus die Arbeitsvertragsparteien über die von ihnen ohnehin angenommene Geltung der Betriebsvereinbarung eine zusätzliche Inkorporation gewollt haben könnten. Damit verbleibe es bei der Zweifelsregelung des BAG, wonach die ohnehin nach Auffassung der Arbeitsvertragsparteien und Betriebsparteien anwendbare Betriebsvereinbarung nur deklaratorisch in Bezug gesetzt sei. Auch eine Umdeutung der BV 97 in eine Gesamtzusage komme nicht in Betracht. An eine solche seien strenge Anforderungen zu stellen. Sie komme nur dann in Betracht, wenn besondere Umstände die Annahme rechtfertigten, der Arbeitgeber habe sich auf jeden Fall verpflichten wollen, den Arbeitnehmern die in der unwirksamen Betriebsvereinbarung vorgesehenen Leistungen zukommen zu lassen. Positiv lasse sich ihr Wille, unabhängig von der Wirksamkeit der Vereinbarung den Beschäftigten die geltend gemachten Ansprüche zubilligen zu wollen, nicht entnehmen. Ihr sei die Unwirksamkeit der Betriebsvereinbarung bis Mitte 2015 nicht bekannt gewesen. Anschließend nach Kenntnis habe sie die Anwendung der Betriebsvereinbarung beendet. Sie habe mit den Betriebsräten der Filialen W. und B1 Verhandlungen über die Arbeitszeit, dem Themenbereich Fahrkarten sowie über Urlaubsgrundsätze durch den Abschluss neuer Betriebsvereinbarungen zum Abschluss gebracht. Über die Themenbereiche der Entlohnungsgrundsätze werde mit beiden Betriebsräten noch verhandelt. Insofern habe sie zum Ausdruck gebracht, dass sie nicht unabhängig von der Wirksamkeit der streitgegenständlichen Betriebsvereinbarung die Leistungen habe weiterhin gewähren wollen. Demgegenüber bestünden Anhaltspunkte dafür, dass sie sich gerade nicht gegenüber den Beschäftigten individualrechtlich aus der unwirksamen Betriebsvereinbarung habe verpflichten wollen. Bereits aus dem letzten Satz des Absatzes 2 der Präambel sei erkennbar, dass die Betriebsvereinbarung im Rahmen von Tarifverhandlungen hätte überarbeitet werden sollen. Folglich habe durch die Betriebsvereinbarung offensichtlich kein individualrechtlicher Anspruch und daher nur durch Änderungsvereinbarung oder Änderungskündigung abänderbarer Rechtsrahmen geschaffen werden sollen. In die gleiche Richtung deute auch die Kündigungsmöglichkeit der Betriebsvereinbarung. Eine Kündigungsmöglichkeit bringe den Willen der Betriebsparteien zum Ausdruck, dass eine Vereinbarung auch nach ihrem Abschluss ihrer Regelungskompetenz weiterhin unterliegen solle. Würde man jedoch der Betriebsvereinbarung den Charakter einer Gesamtzusage zubilligen, wäre den Beteiligten die Regelungsbefugnis nach Abschluss der Betriebsvereinbarung entzogen. Randnummer 23 Die Beklagte beantragt, Randnummer 24 das Urteil des Arbeitsgerichts Hamburg vom 30. September 2016 – AZ: 13 Ca 21/15 - abzuändern und die Klage abzuweisen. Randnummer 25 Die Klägerin beantragt, Randnummer 26 die Berufung zurückzuweisen. Randnummer 27 Sie verteidigt das erstinstanzliche Urteil. Randnummer 28 Hinsichtlich des ergänzenden Vorbringens der Parteien in der Berufungsinstanz wird auf die Berufungsbegründung der Beklagten vom 23. März 2017 sowie auf die Berufungsbeantwortung der Klägerin vom 26. April 2017 verwiesen. Wegen des Sachvortrags der Parteien und der von ihnen überreichten Unterlagen, ihrer Beweisantritte und ihrer Rechtsausführungen im Übrigen wird ergänzend auf den gesamten Akteninhalt einschließlich der Sitzungsprotokolle Bezug genommen (§ 69 Abs. 2, 3 ArbGG). Entscheidungsgründe Randnummer 29 Die Berufung der Beklagten war gemäß § 64 Abs. 1 und 2 b ArbGG statthaft. Sie ist form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden und somit zulässig (§§ 64 Abs. 6, 66 ArbGG, 519, 520 ZPO). Sie hat jedoch in der Sache keinen Erfolg. Randnummer 30 Im Ergebnis zutreffend hat das Arbeitsgericht Hamburg erkannt, dass die Klägerin gegenüber der Beklagten einen Anspruch auf die von ihr begehrten Entgelterhöhungen für die Zeit von August 2015 bis Februar 2016 und einen Anspruch auf die Zahlung des Weihnachtsgeldes für das Jahr 2015 hat. Die Ansprüche ergeben sich aus der Gesamtzusage, in welche die unwirksame BV 97 umzudeuten ist. Randnummer 31 Die Erwägungen, auf denen die Entscheidung in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht beruht, werden wie folgt zusammengefasst (§ 313 Abs. 3 ZPO): Randnummer 32 1. Die angerufene Kammer folgt nach eigener Prüfung den Erwägungen der Kammer 8 des LArbG Hamburg im Urteil vom 20. Oktober 2016 - 8 Sa 47/16 - und macht sich diese zu Eigen. Nach erneuter Prüfung hält die Kammer an den Erwägungen aus dem Urteil im Parallelrechtsstreit vom 10. Januar 2017 zum Aktenzeichen 4 Sa 48/16 und aus dem Urteil im Parallelrechtsstreit vom 13. Juni 2017 zum Aktenzeichen 4 Sa 15/17 fest. Im Einzelnen gilt deshalb Folgendes: Randnummer 33

1. a)Ein Anspruch der Klägerin auf Entgelterhöhung entsprechend der Tarifentwicklung im Hamburger Einzelhandel ergibt sich nicht bereits aus § 17 der BV 97, denn die Regelung in § 17 der BV 97, wonach zukünftige Tariferhöhungen mit Wirkung des neuen Tarifabschlusses im Hamburger Einzelhandel zu einer entsprechenden Erhöhung des Garantiegehaltes führen, ist gemäß § 77 Abs. 3 Satz 3 BetrVG unwirksam (ebenso: LArbG Hamburg Urteil vom 06. Oktober 2016 – 7 Sa 43/16 – und LArbG Hamburg Urteil vom 07. Dezember 2016 – 3 Sa 39/16 –). Randnummer 34
2. aa)Nach § 77 Abs. 3 Satz 1 BetrVG können Arbeitsentgelte und sonstige Arbeitsbedingungen, die durch Tarifvertrag geregelt sind oder üblicherweise geregelt werden, nicht Gegenstand einer Betriebsvereinbarung sein. Dies gilt nach Satz 2 der Vorschrift nur dann nicht, wenn ein Tarifvertrag den Abschluss ergänzender Betriebsvereinbarungen ausdrücklich zulässt. Eine gegen § 77 Abs. 3 Satz 1 BetrVG verstoßende Betriebsvereinbarung ist unwirksam (vgl. BAG Beschluss vom 22. März 2005 – 1 ABR 64/03 – Rn. 41, Juris). Die Sperrwirkung des § 77 Abs. 3 Satz 1 BetrVG hängt nicht davon ab, dass der Arbeitgeber tarifgebunden ist. Die Vorschrift soll die Funktionsfähigkeit der Tarifautonomie nach Art. 9 Abs. 3 GG gewährleisten. Dazu räumt sie den Tarifvertragsparteien den Vorrang bei der Regelung von Arbeitsbedingungen ein. Zum Schutz der ausgeübten und aktualisierten Tarifautonomie ist jede Normsetzung durch die Betriebsparteien ausgeschlossen, die inhaltlich zu derjenigen der Tarifvertragsparteien in Konkurrenz treten würde. Arbeitgeber und Betriebsrat sollen weder abweichende noch auch nur ergänzende Betriebsvereinbarungen mit normativer Wirkung abschließen können. Die Funktionsfähigkeit der Tarifautonomie würde auch dann gestört, wenn nicht tarifgebundene Arbeitgeber kollektivrechtliche Konkurrenzregelungen in Form von Betriebsvereinbarungen treffen könnten (vgl. BAG Beschluss vom 22. März 2005 – 1 ABR 64/03 – Rn. 42, Juris). Randnummer 35 Die Sperrwirkung des § 77 Abs. 3 Satz 1 BetrVG tritt in den Betrieben eines nicht tarifgebundenen Arbeitgebers allerdings nur insoweit ein, wie der betreffende Regelungsgegenstand nicht der zwingenden Mitbestimmung des Betriebsrats nach § 87 Abs. 1 BetrVG unterliegt. Andernfalls könnte in den fraglichen Betrieben weder eine tarifliche Regelung noch eine betrieblich mitbestimmte Regelung entstehen. Dies liefe dem Schutzzweck des § 87 Abs. 1 BetrVG zuwider. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts können deshalb Angelegenheiten, die der zwingenden Mitbestimmung unterliegen, auch dann durch eine Betriebsvereinbarung geregelt werden, wenn einschlägige tarifliche Regelungen bestehen, die beim Arbeitgeber mangels Tarifbindung nicht normativ gelten (BAG Beschluss vom 22. März 2005 – 1 ABR 64/03 – Rn. 58, Juris). Randnummer 36
3. bb)Die Anwendung dieser Rechtsgrundsätze auf den vorliegenden Fall ergibt, dass jedenfalls § 17 der BV 97 nicht anwendbar ist. Randnummer 37 Beim Abschluss der BV 97 war die Beklagte tarifgebunden, so dass die Regelungssperre des § 77 Abs. 3 Satz 1 BetrVG galt. Die Gehälter für die Beschäftigten im Hamburger Einzelhandel waren durch einen Gehaltstarifvertrag geregelt, so dass eine Regelung der Höhe der Gehälter durch Betriebsvereinbarung unwirksam war. Auch nach Beendigung der Tarifbindung der Beklagten war die Höhe der Gehälter nicht durch Betriebsvereinbarung regelbar, denn die Gehälter im Hamburger Einzelhandel werden nach wie vor durch Tarifvertrag festgelegt. Bei der Regelung in § 17 der BV 97, wonach zukünftige Tariferhöhungen mit Wirkung des neuen Tarifabschlusses zu einer entsprechenden Erhöhung des Garantiegehaltes führen, handelt es sich nicht um einen Entlohnungsgrundsatz im Sinne von § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG. Die Bestimmung der konkreten Höhe des Arbeitsentgelts wird vom Beteiligungsrecht des Betriebsrats nach § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG nicht umfasst. Vereinbaren die Betriebsparteien die konkreten Arbeitsentgelte, kann dies zur Unwirksamkeit einer Betriebsvereinbarung nach § 77 Abs. 3 BetrVG führen (BAG Urteil vom 18. Februar 2015 – 4 AZR 778/13 – Rn. 24, Juris). Bei der Regelung des § 17 der BV 97, wonach zukünftige Tariferhöhungen mit Wirkung des neuen Tarifabschlusses zu einer entsprechenden Erhöhung des Garantiegehaltes führen, handelt es sich um eine Regelung zur Höhe der Entgelte, die nicht der Mitbestimmung des Betriebsrates unterliegt, und somit von der Regelungssperre des § 77 Abs. 3 Satz 3 BetrVG erfasst wird. Randnummer 38
4. b)Der Anspruch der Klägerin auf Entgeltanpassungen ergibt sich auch nicht aus einer Individualvereinbarung der Parteien. Unstreitig ist mit der Klägerin zu keinem Zeitpunkt eine entsprechende vertragliche Übereinkunft geschlossen worden. Aus der BV 97 kann sich ein solcher Anspruch schon deshalb nicht ergeben, weil der Betriebsrat die Arbeitnehmer in vertraglichen Angelegenheiten nicht vertritt. Der Betriebsrat ist Interessenvertreter der Arbeitnehmer und kann im eigenen Namen Vereinbarungen treffen, welche die Arbeitnehmer wie Individualansprüche geltend machen können (§ 77 Abs. 4 Satz 1 BetrVG). An der Rechtsnatur als kollektives Recht ändert sich durch die individualrechtliche Durchsetzbarkeit nichts. Randnummer 39
5. c)Die unwirksame Regelung der BV 97, wonach die Gehälter entsprechend der Tarifentwicklung im Hamburger Tarifgebiet anzupassen sind, kann jedoch entgegen der Auffassung der Beklagten in eine Gesamtzusage umgedeutet werden. Randnummer 40
6. aa)Eine Gesamtzusage ist die an alle Arbeitnehmer des Betriebs oder einen nach abstrakten Merkmalen bestimmten Teil von ihnen in allgemeiner Form gerichtete ausdrückliche Erklärung des Arbeitgebers, bestimmte Leistungen ohne Gegenleistung der Arbeitnehmer erbringen zu wollen. Eine ausdrückliche Annahme des in der Erklärung enthaltenen Antrags im Sinne von § 145 BGB wird dabei nicht erwartet. Das in der Zusage liegende Angebot wird gemäß § 151 BGB angenommen und ergänzender Inhalt des Arbeitsvertrags. Gesamtzusagen werden bereits dann wirksam, wenn sie gegenüber den Arbeitnehmern in einer Form verlautbart werden, die den einzelnen Arbeitnehmer typischerweise in die Lage versetzt, von der Erklärung Kenntnis zu nehmen. Auf dessen konkrete Kenntnis kommt es nicht an. Die Arbeitnehmer erwerben einen einzelvertraglichen Anspruch auf die zugesagten Leistungen, wenn sie die Anspruchsvoraussetzungen erfüllen (BAG Urteil vom 13. November 2013 – 10 AZR 848/12 – Rn. 16, Juris). Von der seitens der Arbeitnehmer angenommenen Zusage kann sich der Arbeitgeber nur durch Änderungsvertrag oder Änderungskündigung lösen (BAG Urteil vom 11. Dezember 2007 – 1 AZR 869/06 – Rn. 13, Juris). Randnummer 41 Eine Gesamtzusage ist typischerweise nicht auf die im Zeitpunkt ihrer erstmaligen Erklärung beschäftigten Arbeitnehmer beschränkt. Sie wird regelmäßig auch gegenüber nachträglich in den Betrieb eintretenden Mitarbeitern abgegeben und diesen bekannt gemacht. Auch sie können deshalb das in ihr liegende Vertragsangebot gemäß § 151 BGB annehmen. Gemäß § 151 Satz 2 BGB bestimmt sich der Zeitpunkt, in welchem der Antrag erlischt, nach dem aus dem Antrag oder den Umständen zu entnehmenden Willen des Antragenden. Geht es nicht um eine einmalige Leistung an bestimmte Arbeitnehmer, sondern erklärt sich der Arbeitgeber zu einer Regelung im Sinne einer auf Dauer angelegten Handhabung bei Erfüllung der Anspruchsvoraussetzungen bereit, spricht das für die Fortgeltung des Antrags bis zu einer gegenteiligen Erklärung. Wegen der Verpflichtung des Arbeitgebers gegenüber jedem Arbeitnehmer, der die Anspruchsvoraussetzungen erfüllt, ist auf die Erteilung der Gesamtzusage und nicht auf den Beginn des einzelnen Arbeitsverhältnisses abzustellen. Die Zusage hat für alle Arbeitnehmer den gleichen Inhalt und die gleiche Bedeutung, sofern es nicht zwischenzeitlich zu einer Veränderung des Inhalts der Zusage durch den Arbeitgeber gekommen oder diese für die Zukunft aufgehoben worden ist (BAG Urteil vom 20. August 2014 – 10 AZR 453/13 – Rn. 15, Juris). Randnummer 42
7. bb)Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ist es nicht ausgeschlossen, eine unwirksame Betriebsvereinbarung entsprechend § 140 BGB in eine vertragliche Einheitsregelung (Gesamtzusage oder gebündelte Vertragsangebote) umzudeuten. Eine solche Umdeutung kommt allerdings nur in Betracht, wenn besondere Umstände die Annahme rechtfertigen, der Arbeitgeber habe sich unabhängig von der Betriebsvereinbarung auf jeden Fall verpflichten wollen, seinen Arbeitnehmern die in dieser vorgesehenen Leistungen zu gewähren. Dabei ist insbesondere zu berücksichtigen, dass sich der Arbeitgeber von einer Betriebsvereinbarung durch Kündigung jederzeit lösen kann, während eine Änderung der Arbeitsverträge, zu deren Inhalt eine Gesamtzusage wird, grundsätzlich nur einvernehmlich oder durch gerichtlich überprüfbare Änderungskündigung möglich ist. Ein hypothetischer Wille des Arbeitgebers, sich unabhängig von der Wirksamkeit einer Betriebsvereinbarung auf Dauer einzelvertraglich zu binden, kann daher nur in Ausnahmefällen angenommen werden (vgl. BAG Urteil vom 23. Februar 2016 – 3 AZR 960/13 – Rn. 25, Juris; BAG Urteil vom 19. Juni 2012 – 1 AZR 137/11 – Rn. 21, Juris; BAG Urteil vom 17. März 2010 – 7 AZR 706/08 – Rn. 26, Juris). Randnummer 43
8. cc)Besondere Umstände, welche die Umdeutung jedenfalls der in § 17 der BV 97 enthaltenen Erhöhungszusage rechtfertigen, liegen nach Auffassung der erkennenden Kammer vor (a.A. insoweit LArbG Hamburg Urteil vom 06. Oktober 2016 – 7 Sa 43/16 – und LArbG Hamburg Urteil vom 07. Dezember 2016 – 3 Sa 39/16 –). Maßgeblich ist nicht, ob sich der BV nach den Grundsätzen der objektiven Auslegung entnehmen lässt, dass unabhängig vom Fortbestand der Betriebsvereinbarung Individualansprüche begründet werden sollten, sondern ob die Bekanntgabe der BV 97 aus der Sicht eines redlichen Empfängers als eine solche Zusage auszulegen ist. Eine Umdeutung kommt auch nicht nur in Fällen in Betracht, in denen der Arbeitgeber bei Abschluss der BV deren Unwirksamkeit kannte. Sofern die Beklagte bereits die Bekanntgabe der BV 97 bestreitet, kann sie damit schon deshalb nicht gehört werden, weil die Beklagte ansonsten Vorteile aus einem eigenen betriebsverfassungswidrigen Verhalten herleiten würde (§ 77 Abs. 2 Satz 2 BetrVG in Verbindung mit § 242 BGB). Randnummer 44 Die Formulierung in Absatz 3 der Präambel der BV 97, „Die nachstehenden Paragraphen ergänzen die Regelungen des Arbeitsrechts und gelten als Bestandteil des Arbeitsvertrages (Individualvereinbarung)“ können redlicherweise kaum anders als ein Angebot auf Abschluss einer Individualvereinbarung interpretiert werden. Da alle Regelungen Bestandteil des Arbeitsrechts sind und dieses in ihrer Gesamtheit darstellen, spricht vieles dafür, dass die getroffenen Regelungen nach dem Willen der Betriebsparteien diejenigen des Arbeitsvertrags (nicht des Arbeitsrechts) ergänzen und Bestandteil des Arbeitsvertrags werden sollten. Bestandteil des Arbeitsvertrags sind aber gerade nicht kollektive Normen. Dafür, dass die Formulierung in diesem Sinne gemeint ist, spricht der Klammerzusatz „Individualvereinbarung“. Der Versuch der Beklagten, dies lediglich als Wiederholung der Regelung von § 77 Abs. 4 Satz 1 BetrVG zu interpretieren, überzeugt nicht. § 77 Abs. 4 BetrVG verwendet den Begriff „Individualvereinbarung“ gerade nicht, sondern regelt die „unmittelbare und zwingende“ Wirkung der Normen einer Betriebsvereinbarung an. Unmittelbare und zwingende Wirkung einer Betriebsvereinbarung bedeutet aber lediglich, dass deren Regelungen von den einzelnen Arbeitnehmern ggf. klageweise durchgesetzt werden können. Die Inhalte einer Betriebsvereinbarung bleiben gleichwohl kollektives Recht. Der Klammerzusatz „Individualvereinbarung“ wäre ohne jede Bedeutung, wenn die Betriebsparteien nicht neben dem Abschluss der Betriebsvereinbarung auch eine individualrechtliche Bindung herbeiführen wollten. Dies wird durch die in Absatz 4 der Präambel getroffene Regelung unterstrichen, wonach jeder Mitarbeiter bei Beginn des Arbeitsvertrags eine Ausfertigung der Vereinbarung erhalten sollte. Dies entspricht der regelmäßigen Vorgehensweise bei Individualvereinbarungen, nicht jedoch bei kollektiven Regelungen, für die der Gesetzgeber die Bekanntgabe an geeigneter Stelle im Betrieb (§ 77 Abs. 2 Satz 3 BetrVG) vorgegeben hat. Randnummer 45 Gegen die Behauptung der Beklagten, den Betriebsparteien sei der Unterschied zwischen vertraglichen Regelung und individuell einklagbaren Kollektivregelungen unklar gewesen, spricht Abs. 2 Satz 1 der Präambel, wo zwischen dem „Tarif“, der hier für die Gesamtheit der in der BV 97 getroffenen Regelungen steht, und dem individuellen Leistungsausgleich (Arbeitsvertrag) ausdrücklich unterschieden wird. Randnummer 46 Dass sich die Regelung, auf die die Klägerin ihre Auslegung stützt, in der Präambel der BV 97 befindet, spricht nicht gegen ihre rechtliche Relevanz. Zwar ist es nicht unüblich, in Präambeln eher Ziele und Grundsätze zu formulieren, und deren rechtliche Ausgestaltung den folgenden Vorschriften zu überlassen. Zwingend ist dieser Aufbau jedoch nicht. Enthält eine Betriebsvereinbarung, was eher unüblich ist, eine Vielzahl ganz unterschiedlicher Regelungsgegenstände, so erscheint es ebenso sinnvoll, in der Präambel Regelungen „vor die Klammer“ zu ziehen, die für alle oder mehrere Gegenstände gelten sollen. So interpretiert die Kammer den Aufbau der BV 97. Von den fünf Absätzen der Präambel enthält nur der erste allgemeine Zielvorstellungen. Die folgenden drei Abschnitte beschreiben die Regelungstechnik der BV 97, u.a. die Begründung von Individualansprüchen. Der letzte Absatz enthält eine Begriffsbestimmung. Dass nicht alle der folgenden 22 Paragraphen Regelungen enthalten, bei denen Individualansprüche begründet werden können, steht dem nicht generell entgegen. Der Formulierung „nachstehende Paragraphen“ wird dadurch auch nicht unklar. Randnummer 47 Die Option der Überarbeitung in Absatz 2 Satz 2 der Präambel und die Kündigungsmöglichkeit in § 22 sprechen lediglich dagegen, dass die Betriebsparteien bewusst statt kollektiver nur individuelle Regelungen begründen wollten. Dass die Beklagte sich der Unwirksamkeit der BV von Anfang an bewusst war, hat die Klägerin dementsprechend auch nur unsubstantiiert behauptet. Dass steht jedoch der Auslegung als Vertragsangebot aus der Sicht eines redlichen Empfängers der Erklärung nicht entgegen. Randnummer 48 Dass es bereits eine frühere Betriebsvereinbarung der Beteiligten gab (vgl. Anlage LAG A 1 = Bl. 212 ff d.A.; Gültigkeit ab 01. Juli 1991), die durch die BV 97 jedenfalls teilweise abgelöst worden sein könnte, spricht ebenfalls nicht gegen die im Wortlaut der BV klar zum Ausdruck gebrachte Begründung von Individualansprüchen. In der Präambel der als Anlage LAG A 1 vorgelegten Betriebsvereinbarung sind im Übrigen identische Formulierungen verwendet worden. Randnummer 49
9. d)Die vorstehenden Ausführungen gelten entsprechend auch für den Anspruch der Klägerin auf Zahlung von Weihnachtsgeld für das Jahr 2015. Ob dieser Anspruch darüber hinaus auch deshalb begründet ist, weil die Beklagte durch die Einstellung dieser Leistungen gegen § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG verstoßen hat (so LArbG Hamburg Urteil 07. Dezember 2016 – 3 Sa 39/16 –) kann aufgrund der vorstehenden Erwägungen dahingestellt bleiben. Randnummer 50
10. e)Die Berechnung der Ansprüche der Klägerin war in der Berufungsinstanz nicht mehr im Streit. Die Beklagte ist der Berechnung der Klägerin nicht entgegengetreten. Die Zinsansprüche ergeben sich aus §§ 288 Abs. 1, 286 Abs. 2 Nr. 1 BGB. Randnummer 51 2. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Die Zulassung der Revision folgt aus § 72 Abs. 2 Nr. 1 und 2 ArbGG.