Wettbewerbsverstoß: Irreführende Gesundheitswerbung für ein Abnehmkonzept basierend auf einer genetischen Stoffwechselanalyse und Beweislastverteilung Orientierungssatz 1. Entgegen den allgemeinen Bew

§§ 8Abs.

1 S. 1, 3 Abs. 1, 5 Abs. 1 UWG begründet, denn die streitgegenständliche Angabe ist irreführend.

1. aa)Randnummer 30 Die streitgegenständliche Angabe ist – ebenso wie die weiter streitgegenständlichen Angaben – gesundheitsbezogen. Genanalysen, Gendiäten und Gewichtsreduktionsprogramme greifen unmittelbar in die körperliche Beschaffenheit ein. Dies gilt hier umso mehr, als es sich nicht um ein reines Diät-Programm, sondern zusätzlich um eine Gen-Analyse handelt, für die zumindest ein Wangenabstrich erforderlich ist. Randnummer 31 Nach ständiger Rechtsprechung des BGH sind im Hinblick auf gesundheitsbezogene Werbung besonders strenge Anforderungen an die Richtigkeit, Eindeutigkeit und Klarheit der Werbeaussage zu stellen, da mit irreführenden gesundheitsbezogenen Angaben erhebliche Gefahren für das hohe Schutzgut des Einzelnen sowie der Bevölkerung verbunden sein können (BGH, GRUR 2013, 649, Rn. 15 m. w. N. - Basisinsulin mit Gewichtsvorteil). Dies rechtfertigt sich zudem daraus, dass die eigene Gesundheit in der Wertschätzung des Verbrauchers einen hohen Stellenwert hat und sich deshalb an die Gesundheit anknüpfende Werbemaßnahmen erfahrungsgemäß als besonders wirksam erweisen (BGH, GRUR 2002, 182, 185 - Das Beste jeden Morgen). Randnummer 32 Entgegen den allgemeinen Beweislastregeln, nach denen grundsätzlich dem Anspruchsteller die Beweislast für die ihm günstigen Umstände obliegt, muss dieser im Fall gesundheitsbezogener Angaben gegenüber Verbrauchern nur darlegen, dass die angegriffene Aussage umstritten ist (Weidert in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig, UWG, 4. Auflage, 2016, § 5 C Rn. 145 f.). Gelingt ihm das, führt dies zu einer Beweislastumkehr. Wer dann eine gesundheitsbezogene Wirkung behauptet, ohne zu erwähnen, dass die behauptete Wirkung in der Wissenschaft nicht ganz überwiegend anerkannt ist, übernimmt nach der Rechtsprechung damit die Verantwortung für die Richtigkeit der Aussage, die er dann im Streitfall auch beweisen muss (BGH, GRUR 1991, 848, 849 – Rheumalind II, BGH GRUR 1958, 485 – Odol; Weidert in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig, UWG, 4. Auflage, 2016, § 5 C Rn. 145).
2. bb)Randnummer 33 Der Antragsteller hat durch Vorlage verschiedener Veröffentlichungen und des in anderer Sache eingeholten Sachverständigengutachtens (Anlagen A 6 bis A 16 sowie B 1 bis B 13) hinreichend substantiiert dargelegt, dass die angegriffenen Aussagen über den Erfolg einer auf einer Gen-Analyse basierenden Diät zur Gewichtsreduktion nicht nur umstritten sind, sondern dass ihnen nach dem gegenwärtigen Stand der Wissenschaft jegliche Aussagekraft für die praktische Anwendung, d. h. für die individuelle diätische Beratung fehlt. Randnummer 34 Das in anderer Sache eingeholte Sachverständigengutachten von Prof. Dr. H. vom 3. Januar 2014 sowie sein Ergänzungsgutachten vom 23. Dezember 2014 hat der Antragsteller als Anlagen A 6 und B 10 zur Akte gereicht. Zwar betrifft dieses Gutachten eine andere werbliche Angabe zur Verwendung von Genanalysen im Rahmen eines anderen Gewichtsreduktionsprogramms. Der Gutachter hat sich jedoch gleichwohl mit dem aktuellen Stand der Ernährungswissenschaft zur Frage des Zusammenhangs von genetischen Markern und dem Erfolg von Diäten, d. h. Gewichtsverlust befasst. Er ist zu dem Ergebnis gekommen, dass die kommerziell angebotenen Genanalysen eine zu geringe Aussagekraft hätten, um als Grundlage für individuelle Ernährungsempfehlungen herangezogen werden zu können. Die entsprechenden Gentests seien derzeit nutzlos, unwirksam, nicht sinnvoll bzw. wertlos (Anlagen A 6 und B 10). Randnummer 35 Die Einschätzung zur fehlenden wissenschaftlichen Absicherung der beworbenen genetischen Stoffwechselanalyse steht im Einklang damit, dass die Antragsgegnerin im Rahmen des vorgerichtlichen Schriftwechsels der Parteien schon nicht behauptet hat, dass diese Stoffwechselanalyse und eine darauf beruhende Gewichtsreduktionsberatung wissenschaftlich abgesichert seien (Anlage A 3). Sie hat sich vielmehr darauf zurückgezogen, dass sie den angesprochenen Verkehr über die mangelnde wissenschaftliche Absicherung hinreichend aufkläre.
3. cc)Randnummer 36 Dies ist jedoch – entgegen der Ansicht der Antragsgegnerin und des Landgerichts – nicht der Fall. Die Werbung enthält keine hinreichenden aufklärenden oder klarstellenden Hinweise darauf, dass die behauptete Wirkung in der Wissenschaft nicht anerkannt ist.

§§ 8Abs.

1 S. 1, 3 Abs. 1, 5 Abs. 1 UWG begründet, denn die streitgegenständliche Angabe ist irreführend. Randnummer 48 Die Angabe zu I. 2., „Unkompliziert und nachhaltig abnehmen mit Unterstützung einer genetischen Stoffwechselanalyse!“, suggeriert den angesprochenen Verkehrskreisen, Wirkungen, die – mit überwiegender Wahrscheinlichkeit – nicht erzielt werden können. Es wird der Eindruck erweckt, dass die beworbene genetische Stoffwechselanalyse dem Anwender die Möglichkeit eröffne, unkompliziert und nachhaltig abzunehmen. Randnummer 49 Dieses Verkehrsverständnis ist jedoch falsch, denn konkrete Empfehlungen zur Ernährungs- und Trainingsberatung aufgrund einer Genanalyse sind – wie bereits vorstehend ausgeführt – mit überwiegender Wahrscheinlichkeit nach dem aktuellen Stand der Wissenschaft nicht möglich, da entsprechend belastbare wissenschaftliche Erkenntnisse bisher fehlen. Randnummer 50 Auch im Hinblick auf die Angabe zu I.

1. weist die Antragsgegnerin nicht auf den unzureichenden Stand der Wissenschaft in der für eine Irrtumsausschließung erforderlichen Weise hin. An der streitgegenständlichen Angabe zu I.
2. selbst findet sich kein klarstellender Hinweis. Die im Zusammenhang mit der weiteren gesondert geltend gemachten Angabe zu I.
3. erfolgten Hinweise sind schon inhaltlich unzureichend (siehe dazu nachfolgend zu I. 3.). Außerdem kann auch bei der gebotenen Gesamtbetrachtung der angegriffenen Werbung nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit davon ausgegangen werden, dass der angesprochen Verkehr diesen Hinweisen eine Einschränkung der Werbeangabe zu I.
4. entnehmen wird. Randnummer 51 Mithin fehlt es an einer hinreichenden Aufklärung des angesprochenen Verkehrs über die mangelnde wissenschaftliche Absicherung der streitgegenständlichen Angabe.
5. a) Randnummer 52 Mit dem geltend gemachten Unterlassungsantrag zu I.
6. soll der Antragsgegnerin verboten werden, Randnummer 53 im geschäftlichen Verkehr für eine genetische Stoffwechselanalyse, insbesondere für den Test „... ...Check“, mit der nachfolgenden Angabe zu werben: Randnummer 54 „Studien 1 zufolge kann es wirksam sein, im Rahmen einer Gen-Diät, Ernährung und sportliche Aktivität auf die genetische Veranlagung abzustimmen. Darauf deuten auch die Ergebnisse einer retrospektiven Vergleichsstudie 2 u. a. am Zentrum für Gesundheit an der Deutschen Sporthochschule Köln hin*, welche die Gen-Diät von ...® untersucht hat**“. Randnummer 55 sofern dies geschieht wie in Anlage A 1 wiedergegeben. Randnummer 56 Auch dieser Unterlassungsantrag ist auf ein Verbot der konkreten Verletzungsform, d. h. auf ein Verbot der im Antrag wiedergegeben Aussage gerichtet, und zwar im werblichen Umfeld der als Anlage A 1 zur Akte gereichten Internetseite der Antragsgegnerin. Somit ist insbesondere auch auf die nicht im Antrag wiedergegebene Auflösung der Fußnoten- und Sternchenhinweise abzustellen. b) Randnummer 57 Auch der geltend gemachte Unterlassungsanspruch zu I. 3.

§§ 8Abs.

1 S. 1, 3 Abs. 1, 5 Abs. 1 UWG begründet, denn die streitgegenständliche Angabe ist irreführend.

1. aa)Randnummer 58 Die Angabe zu I. 3., suggeriert den angesprochenen Verkehrskreisen, dass wissenschaftliche Erkenntnisse, u. a. die ausdrücklich genannte retrospektive Vergleichsstudie, vorlägen, aus denen sich im Hinblick auf die beworbene genetische Stoffwechselanalyse ergebe, dass es wirksam sein könne, im Rahmen einer Gen-Diät Ernährung und sportliche Aktivität auf die genetische Veranlagung abzustimmen.
2. bb)Randnummer 59 Dieses Verkehrsverständnis ist jedoch falsch, denn konkrete Empfehlungen zur Ernährungs- und Trainingsberatung aufgrund einer Genanalyse sind – wie bereits vorstehend ausgeführt – mit überwiegender Wahrscheinlichkeit nach dem aktuellen Stand der Wissenschaft nicht möglich, da entsprechend belastbare wissenschaftliche Erkenntnisse bisher fehlen.
3. cc)Randnummer 60 Auf den unzureichenden Stand der Wissenschaft weist die Antragsgegnerin jedoch nicht in der für eine Irrtumsausschließung erforderlichen Weise hin. Die im Zusammenhang mit der hier streitgegenständlichen Angabe zu I. 3. erfolgten Hinweise sind schon inhaltlich unzureichend. Außerdem kann auch bei der gebotenen Gesamtbetrachtung der angegriffenen Werbung nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit davon ausgegangen werden, dass der angesprochene Verkehr diesen Hinweisen eine Einschränkung der Werbeangabe zu I. 3. entnehmen wird.

§§ 8Abs.

1 S. 1, 3 Abs. 1, 5 Abs. 1 UWG begründet, denn die streitgegenständliche Angabe ist irreführend. Randnummer 78 Die Angabe zu I. 4., erweckt den Eindruck, dass die Ergebnisse des beworbene ... ...Check®-Gentests geeignet seien, die genetische Disposition des jeweiligen Anwenders zu ermitteln (Stoffwechseltypen: Meta-Typ α, β, γ oder δ) und auf dieser Grundlage individuelle Ernährungsvorschläge zur Gewichtsreduktion (Gen-Diät von ...) zu machen. Randnummer 79 Dieses Verkehrsverständnis ist jedoch falsch, denn konkrete Empfehlungen zur Ernährungs- und Trainingsberatung aufgrund einer Genanalyse sind – wie bereits vorstehend ausgeführt – mit überwiegender Wahrscheinlichkeit nach dem aktuellen Stand der Wissenschaft nicht möglich, da entsprechend belastbare wissenschaftliche Erkenntnisse bisher fehlen. Randnummer 80 Auch im Hinblick auf die Angabe zu I.

1. weist die Antragsgegnerin nicht auf den unzureichenden Stand der Wissenschaft in der für eine Irrtumsausschließung erforderlichen Weise hin. An der streitgegenständlichen Angabe zu I.
2. selbst findet sich kein klarstellender Hinweis. Die im Zusammenhang mit der weiteren gesondert geltend gemachten Angabe zu I.
3. erfolgten Hinweise sind – wie vorstehend bereits ausgeführt – schon inhaltlich unzureichend. Außerdem kann auch bei der gebotenen Gesamtbetrachtung der angegriffenen Werbung nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit davon ausgegangen werden, dass der angesprochene Verkehr diesen Hinweisen eine Einschränkung der Werbeangabe zu I.
4. entnehmen wird. Randnummer 81 Mithin fehlt es an einer hinreichenden Aufklärung des angesprochenen Verkehrs über die mangelnde wissenschaftliche Absicherung der streitgegenständlichen Angabe.
5. a) Randnummer 82 Mit dem geltend gemachten Unterlassungsantrag zu I.
6. soll der Antragsgegnerin verboten werden, Randnummer 83 im geschäftlichen Verkehr für eine genetische Stoffwechselanalyse, insbesondere für den Test „... ...Check“, mit der nachfolgenden Angabe zu werben: Randnummer 84 „Mit dem umfangreichen Befund erhalten Ihre Patientinnen und Patienten individuelle Empfehlungen für die Gestaltung ihrer Ernährung und körperlichen Aktivitäten. Über ein kostenfreies Online-Portal haben sie zudem Zugriff auf eine umfassende Rezeptsammlung, die speziell auf ihren Meta-Typen zugeschnitten ist“, Randnummer 85 sofern dies geschieht wie in Anlage A 1 wiedergegeben. Randnummer 86 Der Unterlassungsantrag ist auf ein Verbot der konkreten Verletzungsform, d. h. auf ein Verbot der im Antrag wiedergegeben Aussage gerichtet, und zwar im werblichen Umfeld der als Anlage A 1 zur Akte gereichten Internetseite der Antragsgegnerin. b) Randnummer 87 Auch der geltend gemachte Unterlassungsanspruch zu I. 5.

§§ 8Abs.

1 S. 1, 3 Abs. 1, 5 Abs. 1 UWG begründet, denn die streitgegenständliche Angabe ist irreführend. Randnummer 88 Die Angabe zu I. 5. suggeriert den angesprochenen Verkehrskreisen, dass anhand des genetischen Befundes und der Einordnung in einen der sog. Meta-Typen, eine erfolgversprechende Ernährungs- und Trainingsberatung zur Gewichtsreduktion erfolgen könne. Dieses Verkehrsverständnis ist jedoch falsch, denn konkrete Empfehlungen zur Ernährungs- und Trainingsberatung aufgrund einer Genanalyse sind – wie bereits vorstehend ausgeführt – mit überwiegender Wahrscheinlichkeit nach dem aktuellen Stand der Wissenschaft nicht möglich, da entsprechend belastbare wissenschaftliche Erkenntnisse bisher fehlen. Randnummer 89 Auch im Hinblick auf die Angabe zu I. 5. weist die Antragsgegnerin nicht auf den unzureichenden Stand der Wissenschaft in der für eine Irrtumsausschließung erforderlichen deutlichen Weise hin. An der streitgegenständlichen Angabe zu I. 5. selbst findet sich kein klarstellender Hinweis. Die im Zusammenhang mit der weiteren gesondert geltend gemachten Angabe zu I. 3. erfolgten Hinweise sind – wie bereits vorstehend zu I. 3. ausgeführt – schon inhaltlich unzureichend. Außerdem kann auch bei der gebotenen Gesamtbetrachtung der angegriffenen Werbung nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit davon ausgegangen werden, dass der angesprochene Verkehr diesen Hinweisen eine Einschränkung der Werbeangabe zu I. 5. entnehmen wird. Randnummer 90 Mithin fehlt es an einer hinreichenden Aufklärung des angesprochenen Verkehrs über die mangelnde wissenschaftliche Absicherung der streitgegenständlichen Angabe. 6.

1. a)Randnummer 91 Mit dem geltend gemachten Unterlassungsantrag zu I. 6. soll der Antragsgegnerin verboten werden, Randnummer 92 im geschäftlichen Verkehr für eine genetische Stoffwechselanalyse, insbesondere für den Test „... ...Check“, mit den nachfolgenden Angaben zu werben: Randnummer 93 „Vorteile des ...Check Konzepts: Randnummer 94 6.1. „Abnehmen durch angepasste Ernährungs- und Sportempfehlungen“ 6.2. „Kein Jo-Jo-Effekt dank langfristiger Ernährungsumstellungen“, 6.3. „..., kein Hungern“, 6.4. „Einmaliger Test genügt, da sich Gene nicht verändern“, Randnummer 95 jeweils sofern dies geschieht wie in Anlage A 1 wiedergegeben. Randnummer 96 Der Unterlassungsantrag ist auf ein Verbot der konkreten Verletzungsform, d. h. auf ein Verbot der unter der Überschrift „Vorteile des ...Check Konzepts“ erfolgten, in den einzelnen Anträge zu 6. 1. bis 6. 4. wiedergegeben Aussagen gerichtet, und zwar im werblichen Umfeld der als Anlage A 1 zur Akte gereichten Internetseite der Antragsgegnerin.
2. b)Randnummer 97 Auch die geltend gemachten Unterlassungsansprüche zu I. 6. sind gemäß §§ 8 Abs. 1 S. 1, 3 Abs. 1, 5 Abs. 1 UWG begründet, denn die streitgegenständlichen Angaben sind irreführend.
3. aa)Randnummer 98 Die Angaben zu I. 6. 1. bis I. 6. 3. suggerieren den angesprochenen Verkehrskreisen, Wirkungen, die – mit überwiegender Wahrscheinlichkeit – nicht erzielt werden können. Es wird der Eindruck erweckt, dass die beworbene genetische Stoffwechselanalyse angepasste Ernährungs- und Sportempfehlungen erlaubt, die zu einer Gewichtsreduktion führen. Weiter wird der Eindruck erweckt, dass es bei dem beworbenen MetaCheck-Konzept wegen der langfristigen Ernährungsumstellung keinen Jo-Jo-Effekt gebe und dass die Anwender bei Anwendung des Konzepts kein Hungergefühl hätten. Randnummer 99 Dieses Verkehrsverständnis ist jedoch falsch, denn im Hinblick auf eine Gewichtsreduktion sind erfolgversprechende konkrete Empfehlungen zur Ernährungs- und Trainingsberatung aufgrund einer Genanalyse – wie bereits vorstehend ausgeführt – mit überwiegender Wahrscheinlichkeit nach dem aktuellen Stand der Wissenschaft nicht möglich. Gleiches gilt hinsichtlich der Frage, ob es bei Anwendung des beworbenen Konzepts zum sog. Jo-Jo-Effekt kommt und ob die Teilnehmer hungern müssten. Auch insoweit fehlen entsprechend belastbare wissenschaftliche Erkenntnisse. Randnummer 100 Auch die weitere Angabe zu I. 6. 4. „Einmaliger Test genügt, da sich Gene nicht verändern“ ist irreführend. Insoweit hat der Antragsteller substantiiert dargelegt, dass Stoffwechselgene durch äußere Einflüsse, z. B. durch die Ernährung, veränderbar seien und dass schon wenige Wochen Diät ausreichen könnten, um Veränderungen in der Ausprägung bestimmter Gene zu bewirken (Anlage B 13).
4. bb)Randnummer 101 Auch im Hinblick auf die Angaben zu I. 6. weist die Antragsgegnerin nicht auf den unzureichenden Stand der Wissenschaft in der für eine Irrtumsausschließung erforderlichen Weise hin. An den streitgegenständlichen Angaben zu I. 6. selbst findet sich kein klarstellender Hinweis. Die im Zusammenhang mit der weiteren gesondert geltend gemachten Angabe zu I. 3. erfolgten Hinweise sind – wie oben ausgeführt – schon inhaltlich unzureichend. Außerdem kann auch bei der gebotenen Gesamtbetrachtung der angegriffenen Werbung nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit davon ausgegangen werden, dass der angesprochene Verkehr diesen Hinweisen eine Einschränkung der Werbeangaben zu I. 6. entnehmen wird. Randnummer 102 Mithin fehlt es an einer hinreichenden Aufklärung des angesprochenen Verkehrs über die mangelnde wissenschaftliche Absicherung der streitgegenständlichen Angabe. Randnummer 103 Auf die sofortige Beschwerde der Antragstellerin vom 11. Juli 2017 ist daher der Beschluss des Landgerichts Hamburg, KfH 6, vom 26. Juni 2017 abzuändern und die beantragte einstweilige Verfügung zu erlassen. II. Randnummer 104 Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 91 Abs. 1 ZPO. III. Randnummer 105 Die Festsetzung des Beschwerdewerts erfolgt nach § 3 ZPO.