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LG Hamburg 2. Zivilkammer 302 O 39/17 Urteil Rückabwicklung eines zu einem Fondsbeitritt geschlossenen Darlehensvertrags: Ordnungsgemäßheit einer Wide

Rückabwicklung eines zu einem Fondsbeitritt geschlossenen Darlehensvertrags: Ordnungsgemäßheit einer Widerrufsbelehrung; Rechtsmissbräuchlichkeit und Verwirkung eines Widerrufsrechts Orientierungssatz

  1. Legt eine Widerrufsbelehrung zu einem verbundenen Geschäft (hier: verbraucherdarlehensfinanzierter Fondsbeitritt) in ihrer konkreten Ausgestaltung das Fehlverständnis nahe, der Verbraucher könne sich in bestimmten Fällen allein von den Bindungen des finanzierten Geschäfts, nicht aber von den Bindungen des Darlehensvertrags lösen, da sein Widerrufsrecht in Bezug auf den Darlehensvertrag wegen des nach der gesetzlichen Regelung vorrangigen Widerrufs in Bezug auf das finanzierte Geschäft ausgeschlossen sei, so ist dies aus Sicht eines durchschnittlichen Verbrauchers irreführend und stellt einen Verstoß gegen § 358 Abs. 2 BGB dar, wonach der Verbraucher bei einem verbundenen Geschäft mit einem Verbraucherdarlehensvertrag durch einen wirksamen Widerruf gemäß § 495 BGB des einen verbundenen Vertrags gleichzeitig auch nicht mehr an den anderen Vertrag gebunden ist. (Rn.35)
  2. Die einem Verbraucher erteilte Widerrufsbelehrung, die ihm seine Rechte verdeutlichen soll, darf kein Missverständnis dahin wecken, der Verbraucher bleibe bei einem wirksamem Widerruf des finanzierten Geschäfts entgegen § 358 Abs. 1, § 358 Abs. 2 S. 2 BGB an den Darlehensvertrag gebunden (Anschluss BGH,
  3. Juni 2009, XI ZR 156/08, NJW 2009, 3020). (Rn.34)
  4. Ein erklärter Widerruf ist hier weder rechtsmissbräuchlich noch treuwidrig im Sinne des § 242 BGB. Denn zum einen ist hier die fehlerhafte Widerrufsbelehrung nicht allein aufgrund einer Ungenauigkeit oder Formalität unwirksam, sondern hat inhaltlich zu einer irreführenden Verfälschung der Belehrung geführt. Zum anderen besteht das Widerrufsrecht unabhängig von den Motiven des Verbrauchers. Es kann daher ein Rechtsmissbrauch auch nicht deshalb angenommen werden, weil der Kläger sich möglicherweise aus rein wirtschaftlichen Erwägungen (hinsichtlich der Fondsbeteiligung) von dem Vertrag lösen möchte. (Rn.42)
  5. Auch ein 9 Jahre später nach einer nicht ordnungsgemäß erfolgten Widerrufsbelehrung ausgeübtes Widerrufsrecht ist nicht verwirkt, allein schon, weil der Darlehensgeber kein schutzwürdiges Vertrauen in Anspruch nehmen kann, weil er die Situation selbst herbeigeführt hat, indem er dem Darlehensnehmer keine ordnungsgemäße Widerrufsbelehrung erteilt hat (Anschluss BGH,
  6. Mai 2014, IV ZR 76/11, BGHZ 201, 101). (Rn.49) Tenor
  7. Die Beklagte zu 1 wird verurteilt, an die Klägerin 7.353,66 EUR nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 16.09.2016 zu zahlen, Zug um Zug gegen Übertragung aller Rechte an der von der H. Treuhand GmbH gehaltenen Kommanditbeteiligung der Klägerin an der S. IFH geschlossener Immobilienfonds für H1 GmbH & Co. KG über nominal 25.000,00 EUR an die Beklagte zu
  9. Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte zu 1 mit der Annahme des Angebots auf Übertragung sämtlicher Rechte an der unter
  10. genannten Beteiligung in Annahmeverzug befindet.
  11. Es wird festgestellt, dass der Beklagten zu 1 aus und im Zusammenhang mit dem Darlehensvertrag (Stamm Nr.: 8...) keine Ansprüche gegen die Klägerin zustehen bzw. seit dem Widerruf zustanden.
  12. Es wird festgestellt, dass die Beklagte zu 1 verpflichtet ist, die Klägerin von sämtlichen Schäden, die aus der unter
  13. genannten Beteiligung erwachsen, freizustellen.
  14. Es wird festgestellt, dass der Beklagten zu 2 keine Ansprüche aus abgetretenem Recht aus dem Darlehensvertrag der Klägerin mit der Beklagten zu 1 mit der Stammnummer 8... zustehen.
  15. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
  16. Die Beklagte 1 trägt 69 % und die Beklagte zu 2 trägt 31 % der Kosten des Rechtsstreits.
  17. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags vorläufig vollstreckbar. Beschluss Der Streitwert wird auf bis zu 35.000,00 € festgesetzt. Tatbestand Randnummer 1 Die Klägerin begehrt die Rückabwicklung eines Darlehensvertrags, den sie bei der Beklagten zu 1 zum Zwecke der teilweisen Finanzierung des Erwerbs einer Kommanditbeteiligung abgeschlossen hat. Die Beklagte zu 1 trat ihre Forderungen aus dem Darlehensvertrag mit Wirkung zum 01.06.2016 an die Beklagte zu 2 ab. Randnummer 2 Am 22.12.2004 zeichnete die Klägerin eine teilweise finanzierte Beteiligung an der „S. IFH geschlossener Immobilienfonds für H1 GmbH & Co. KG“ über einen Betrag in Höhe von 25.000,00 EUR (Anlage 14), die Annahme erfolgte mit Schreiben vom 29.12.2004 (Anlage K4). Diese Beteiligung legte die Beklagte zu 1 selbst auf und vertrieb diese. Unmittelbar nach Zeichnung zahlte die Klägerin ihrem Eigenanteil in Höhe von 7.500,00 EUR an die Fondsgesellschaft. 70 % der Zeichnungssumme, das heißt 17.500,00 EUR, finanzierte die Klägerin durch ein von der Beklagten zu 1 gewährtes Darlehen, dem der Kreditvertrag vom 08.03.2005 (Stammnummer 8...) zu Grunde lag (Anlage K5). Der Gesamtbetrag des Darlehens inklusive Zinsen betrug 27.699,44 EUR. Randnummer 3 Die Beklagte übersandte unstreitig mit dem Darlehensvertrag eine Widerrufsbelehrung mit folgendem Inhalt: Randnummer 4 „Widerrufsrecht Randnummer 5 Ich kann meine auf den Abschluss dieses Darlehensvertrages gerichtete Willenserklärung binnen zwei Wochen widerrufen, sofern dieses Recht nicht nach dem folgenden Satz 3 ausgeschlossen ist. Widerrufe ich diesen Verbraucherdarlehensvertrag, so bin ich auch an meine auf den Abschluss des Randnummer 6 S. IFH geschlossener Immobilienfonds für H1 GmbH & Co. KG (im Folgenden als „verbundener Vertag“ bezeichnet) Randnummer 7 gerichtete Willenserklärung nicht mehr gebunden. Steht mir für den verbundenen Vertrag ein gesetzliches Widerrufsrecht zu, so ist mein Recht zum Widerruf dieses Verbraucherdarlehensvertrages ausgeschlossen. Erkläre ich dennoch den Widerruf dieses Verbraucherdarlehens gegenüber der Bank, so gilt dies als Widerruf des verbundenen Vertrags gegenüber dem Unternehmer.“ Randnummer 8 Die Klägerin erbrachte in dem Zeitraum zwischen dem 15.02.2005 und dem 13.02.2013 Zinszahlungen, deren Höhe zwischen den Parteien streitig ist. Randnummer 9 Unter dem 23.11.2014 widerrief die Klägerin die Willenserklärung zum Beitritt an der „S. IFH geschlossener Immobilienfonds für H1 GmbH & Co. KG“ sowie die Willenserklärung zum Abschluss des konzeptionsgemäß zur Finanzierung aufgenommenen Darlehensvertrags mit der Beklagten (Anlage K8), dessen Zugang mit Schreiben vom 09.12.2014 bestätigt wurde (Anlage K9). Randnummer 10 Die Klägerin behauptet, sie habe folgende Zinszahlungen erbracht: Randnummer 11 Datum Betrag in EUR 15.02.2005 91,44 15.02.2006 1.011,35 15.02.2007 1.011,35 15.02.2008 1.011,35 14.02.2009 1.011,35 14.02.2010 1.011,35 14.02.2011 1.011,35 14.02.2012 1.011,35 13.02.2013 1.011,35 13.02.2014 1.011,35 Randnummer 12 Ausschüttungen habe sie in Höhe von 11.741,67 EUR erhalten. Randnummer 13 Sie meint, ihr Widerruf sei wirksam, da die Widerrufsfrist mangels ordnungsgemäßer Belehrung nicht zu laufen begonnen habe. Sie verstoße gegen das von der höchstrichterlichen Rechtsprechung entwickelte Deutlichkeitsgebot. Die Beklagte zu 1 könne sich auch nicht auf Vertrauensschutz aufgrund der Musterbelehrung nach der BGB-InfoV berufen. Dies sei nur möglich, sofern eine inhaltliche und auch hinsichtlich der äußeren Gestaltung vollständige Entsprechung mit diesem Muster vorliege, die hier aber nicht gegeben sei. Randnummer 14 Die Klägerin beantragt, Randnummer 15
  18. die Beklagte zu 1 zu verurteilen, an sie 7.565,66 EUR nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 01.09.2016 zu zahlen, Zug um Zug gegen Übertragung aller Rechte an der von der H. Treuhand GmbH gehaltenen Kommanditbeteiligung der Klägerin an der S. IFH geschlossener Immobilienfonds für H1 GmbH & Co. KG über nominal 25.000,00 EUR an die Beklagte zu 1, Randnummer 16
  19. festzustellen, dass sich die Beklagte zu 1 mit der Annahme des Angebots auf Übertragung sämtlicher Rechte an der unter
  20. genannten Beteiligung in Annahmeverzug befindet, Randnummer 17
  21. festzustellen, dass der Beklagte zu 1 aus und im Zusammenhang mit dem Darlehensvertrag (Stamm Nr.: 8...) keine Ansprüche gegen die Klägerin zustehen, Randnummer 18
  22. festzustellen, dass die Beklagte zu 1 verpflichtet ist, die Klägerin von sämtlichen Schäden, die aus der unter
  23. genannten Beteiligung erwachsen, freizustellen. Randnummer 19
  24. festzustellen, dass der Beklagten zu 2 keine Ansprüche aus abgetretenem Recht aus dem Darlehensvertrag der Klägerin mit der Beklagten zu 1 mit der Stammnummer 8... zustehen. Randnummer 20 Die Beklagten beantragen, Randnummer 21 die Klage abzuweisen. Randnummer 22 Die Beklagten sind der Ansicht, die Widerrufsbelehrung sei ordnungsgemäß erfolgt und entspreche den gesetzlichen Anforderungen. Im Übrigen sei das Widerrufsrecht der Klägerin verwirkt bzw. dessen Ausübung rechtsmissbräuchlich, die Klägerin verfüge über kein schützenswertes Eigeninteresse. Der Widerruf sei lediglich erfolgt, nachdem der Fonds sich nicht entsprechend den Erwartungen entwickelt habe. Randnummer 23 Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zu den Akten gereichten Schriftsätzen der Parteien nebst Anlagen Bezug genommen. Entscheidungsgründe Randnummer 24 Die Klage ist zulässig und hat auch in der Sache überwiegend Erfolg. I. Randnummer 25 Der Klägerin steht gegen die Beklagte zu 1 ein Anspruch auf Zahlung von 7.353,66 EUR aus §§ 495 Abs. 1, 355, 357, 346 BGB a.F. zu, da die Klägerin ihre auf den Abschluss des Darlehensvertrags gerichtete Willenserklärung wirksam widerrufen hat. Randnummer 26 Der Klägerin stand als Verbraucherin im Sinne des § 13 BGB im Hinblick auf den streitgegenständlichen Darlehensvertrag ein Widerrufsrecht nach §§ 495, 355 BGB a.F. zu. Mit Schreiben vom 23.11.2014 hat die Klägerin ihr gesetzliches Widerrufsrecht wirksam ausgeübt. Die zweiwöchige Widerrufsfrist des § 355 Abs. 1 Satz 2 BGB a.F. (in der bei Vertragsschluss am
  25. Dezember 2004 gültigen Fassung, Art. 229 § 22 EGBGB) war zu diesem Zeitpunkt noch nicht abgelaufen, da die Widerrufsfrist durch die fehlerhafte Belehrung der Beklagten zu 1 nicht im Sinne des § 355 Abs. 2 Satz 1, 3 BGB a.F. in Gang gesetzt wurde (hierzu 1.). Die Klägerin war auch nicht aus sonstigen Gründen an der Ausübung des Widerrufsrechts gehindert (hierzu 2.). Insbesondere ist ihr Verhalten weder als treuwidrig zu bewerten (hierzu 3.), noch ist das Widerrufsrecht der Klägerin aufgrund des Zeitablaufs oder sonstiger Umstände als verwirkt anzusehen (hierzu 4.).
  26. Randnummer 27 Die Belehrung über das Widerrufsrecht, die unstreitig den im Tatbestand bezeichneten Inhalt hatte, entsprach nicht den gesetzlichen Anforderungen des §§ 355 Abs. 2 Satz 1, 358 Abs. 4 BGB. a. Randnummer 28 Wie zwischen den Parteien nicht im Streit steht, handelt es sich bei dem Fondsbeitritt und dem zu seiner Finanzierung geschlossenen Verbraucherdarlehensvertrag um verbundene Geschäfte im Sinne von § 358 BGB. b. Randnummer 29 Der Beklagten zu 1 kommt auch nicht die Gesetzlichkeitsfiktion des Musters für die Widerrufsbelehrung gemäß Anlage 2 zu § 14 BGB Info V a.F. zugute. Diese knüpft die Gesetzlichkeitsfiktion an die Bedingung, dass das Muster der Anlage 2 in Textform verwandt wird. Gemäß § 14 Abs. 3 BGB InfoV darf der Unternehmer allerdings, sofern er das vom Verordnungsgeber geschaffene Muster für die Widerrufsbelehrung verwendet, „ in Format und Schriftgröße von dem Muster abweichen und Zusätze wie die Firma oder ein Kennzeichen des Unternehmens anbringen.“ Damit definiert § 14 Abs. 3 BGB InfoV in den Grenzen der Verordnungsermächtigung die Grenze für den Erhalt der Gesetzlichkeit Fiktion unschädlichen Abweichung (BGH, Urteil vom 12.07.2016, XI ZR 564 /15, juris). Randnummer 30 Die Beklagte zu 1 hat für die Widerrufsbelehrung indes kein Formular verwendet, das dem Muster gemäß Anlage 2 zu § 14 Abs. 1 BGB-InfoV entspricht. Der Wortlaut der von der Beklagten zu 1 erteilten Belehrung stimmt nicht mit der maßgeblichen Fassung der BGB-InfoV, hier vorgelegt als Anlage K12, überein. Die Beklagte zu 1 kann schon aus diesem Grund aus der BGB-InfoV keine ihr günstigen Rechtsfolgen ableiten (BGH, Urteil vom
  27. Juni 2009, XI ZR 156/08, Rn. 15, zitiert nach juris, BGH, Urteil vom
  28. April 2007, VII ZR 122/06, Rn. 12, zitiert nach juris; BGH, Urteil vom
  29. März 2009, XI ZR 33/08, Rn. 13, zitiert nach juris). c. Randnummer 31 Eine den gesetzlichen Vorgaben des §§ 355, 358 Abs. 5, 358 Abs. 2 Satz 2 BGB a.F. entsprechende Widerrufsbelehrung hat die Beklagte zu 1 nicht erteilt. Randnummer 32 Der mit dem Widerrufsrecht bezweckte Schutz des Verbrauchers erfordert eine umfassende, unmissverständliche und für den Verbraucher eindeutige Belehrung. Der Verbraucher soll dadurch nicht nur von seinem Widerrufsrecht Kenntnis erlangen, sondern auch in die Lage versetzt werden, dieses auszuüben (BGH, Urteil vom
  30. Juni 2009, XI ZR 156/08, Rn. 17, juris BGH, Urteil vom
  31. Januar 2009, XI ZR 118/08, Rn. 14, zitiert nach juris; BGH, Urteil vom
  32. März 2009, XI ZR 33/08, Rn. 14, zitiert nach juris). Dies kommt im nunmehr einheitlich geregelten Widerrufsrecht bei Verbraucherverträgen darin zum Ausdruck, dass § 355 Abs. 2 Satz 1 BGB eine Gestaltung der Belehrung verlangt, die dem Verbraucher seine Rechte deutlich macht. Randnummer 33 Dem wird die vorliegend durch die Beklagte zu 1 erteilte Widerrufsbelehrung nicht gerecht (LG Hamburg, Urteil vom 08.01.2016, 328 O 147/15). Zutreffend geht die Klägerin davon aus, dass die streitgegenständliche Belehrung der dem Urteil des Bundesgerichtshofs vom
  33. Juni 2009 (Az.: XI ZR 156/08) zugrundeliegenden Belehrung entspricht; der Bundesgerichtshof erachtete die Belehrung als nicht ausreichend verständlich. Randnummer 34 Nach dem Wortlaut des § 358 Abs. 2 BGB ist der Verbraucher bei einem verbundenen Geschäft mit einem Verbraucherdarlehensvertrags durch einen wirksamen Widerruf gemäß § 495 BGB des einen verbundenen Vertrags gleichzeitig auch nicht mehr an den anderen Vertrag gebunden. Die einem Verbraucher erteilte Widerrufsbelehrung, die ihm seine Rechte verdeutlichen soll, darf daher jedenfalls kein Missverständnis dahin wecken, der Verbraucher bleibe bei einem wirksamem Widerruf des finanzierten Geschäfts entgegen § 358 Abs. 1, § 358 Abs. 2 Satz 2 BGB an den Darlehensvertrag gebunden (BGH, Urteil vom
  34. Juni 2009, XI ZR 156/08, Rn. 18, zitiert nach juris). Randnummer 35 Das Gericht teilt die Ansicht des Bundesgerichtshofs, dass die vorliegende Widerrufsbelehrung in ihrer konkreten Ausgestaltung das Fehlverständnis nahe legt, der Verbraucher könne sich in bestimmten Fällen allein von den Bindungen des finanzierten Geschäfts, nicht aber von den Bindungen des Darlehensvertrags lösen, da sein Widerrufsrecht in Bezug auf den Darlehensvertrag wegen des nach der gesetzlichen Regelung vorrangigen Widerrufs in Bezug auf das finanzierte Geschäft ausgeschlossen sei. Bei dieser Beurteilung wirkt insbesondere das Zusammenspiel der einzelnen Sätze aus Sicht eines unbefangenen durchschnittlichen Verbrauchers irreführend (BGH, Urteil vom
  35. Juni 2009, XI ZR 156/08, Rn. 18, zitiert nach juris). Randnummer 36 Zwar verdeutlichen die Sätze 1 und 2 der Belehrung, dass dem Verbraucher grundsätzlich ein Widerrufsrecht zusteht, allerdings wird dem Verbraucher (im Zusammenspiel mit Satz 1) durch den Satz 3 suggeriert, dass ihm ein Recht zum Widerruf des Darlehensvertrags nicht zusteht, wenn er den finanzierten Vertrag widerrufen kann, wobei - wie dem Verbraucher durch Satz 4 der Belehrung mitgeteilt wird - ein dennoch erfolgter Widerruf gegenüber der Bank als Widerruf des verbundenen Vertrages gilt. Auch wenn die in Satz 3 enthaltene Belehrung für sich genommen dem Wortlaut der gesetzlichen Vorrangregelung des § 358 Abs. 2 Satz 2 BGB a.F. entspricht, ist sie dennoch im streitgegenständlichen Kontext irreführend und entspricht nicht dem Grundsatz, den Verbraucher unmissverständliche über sein Widerrufsrecht aufzuklären. Die Belehrung ist geeignet, die Klägerin insgesamt von ihrem Widerruf abzuhalten. Sie legt nämlich durch den sowohl in Satz 1 als auch in Satz 3 enthaltenen, und dadurch besonders hervorgehobenen, Hinweis darauf, dass in bestimmten Fällen das Widerrufsrecht des Verbrauchers gegen den Darlehensvertrag ausgeschlossen ist, verbunden mit dem Hinweis, dass ein gleichwohl gegen den Darlehensvertrag gerichteter Widerruf als gegen das finanzierte Geschäft gerichtet gelte, das Verständnis nahe, es gebe Fälle, in denen der Darlehensvertrag trotz einer gegen den finanzierten Vertrag bestehenden Widerrufsmöglichkeit in jedem Fall wirksam bleibe (BGH, Urteil vom
  36. Juni 2009, XI ZR 156/08, Rn. 20, zitiert nach juris Hanseatisches Oberlandesgericht, Urteil vom
  37. April 2015, Az.: 13 U 115/14, eingereicht als Anlage B6).
  38. Randnummer 37 Das Widerrufsrecht ist auch nicht ausgeschlossen. Randnummer 38 Der Ausschlussgrund des § 491 Abs. 3 Nr. 2 BGB a.F. greift vorliegend nicht ein, da keine Wertpapiere, Devisen, Derivate oder Edelmetalle betroffen sind. Insbesondere sind Geschäftsanteile grundsätzlich nicht als Wertpapiere zu behandeln. Nach § 2 Abs. 1 WpHG a.F. fallen hierunter lediglich Aktien, Zertifikate, Schuldverschreibungen, Genussscheine, Optionsscheine oder vergleiche Papiere (LG Hamburg, Urteil vom 08.01.2016, 328 O 147/15).
  39. Randnummer 39 Der Widerruf erweist sich nicht als rechtsmissbräuchlich oder treuwidrig im Sinne des § 242 BGB. Randnummer 40 Widersprüchliches Verhalten ist nach der Rechtsordnung grundsätzlich zulässig und nur dann rechtsmissbräuchlich, wenn für den anderen Teil ein Vertrauenstatbestand geschaffen worden ist oder wenn andere besondere Umstände die Rechtsausübung als treuwidrig erscheinen lassen. Eine Rechtsausübung kann unzulässig sein, wenn sich objektiv das Gesamtbild eines widersprüchlichen Verhaltens ergibt, weil das frühere Verhalten mit dem späteren sachlich unvereinbar ist und die Interessen der Gegenpartei im Hinblick hierauf vorrangig schutzwürdig erscheinen (BGH, Urteil vom
  40. Mai 2014, IV ZR 76/11, Rn. 40, zitiert nach juris). Randnummer 41 Bei der gebotenen Gesamtbetrachtung ist vorliegend insbesondere zu berücksichtigen, dass die fehlerhafte Widerrufsbelehrung nicht allein aufgrund einer Ungenauigkeit oder Formalität unwirksam ist, sondern inhaltlich zu einer irreführenden Verfälschung der Belehrung geführt hat. Zudem hätte es der Beklagten zu 1 während der gesamten Vertragslaufzeit freigestanden, insbesondere nach Bekanntwerden der Entscheidungen des Bundesgerichtshofs zu Unwirksamkeiten von Widerrufsbelehrungen, durch eine (möglicherweise sicherheitshalber erklärte) Nachbelehrung unter Verwendung einer korrekten Widerrufsbelehrung den Fristlauf in Gang zu setzen. Randnummer 42 Im Übrigen besteht das Widerrufsrecht unabhängig von den Motiven des Verbrauchers. Es kann daher ein Rechtsmissbrauch auch nicht deshalb angenommen werden, weil die Klägerin sich möglicherweise aus rein wirtschaftlichen Erwägungen (hinsichtlich der Fondsbeteiligung) von dem Vertrag lösen möchte. Nach den gesetzlichen Regelungen ist es unbeachtlich, warum sie sich von den vertraglichen Verbindungen lösen möchte. § 355 Abs. 1 Satz 2 BGB beinhaltet daher keine Begründungspflicht. Zwar ist der Beklagten zu 1 zuzugeben, dass die derzeitige Praxis, Darlehensverträge mit fehlerhaften Widerrufsbelehrungen zu widerrufen, um von der Niedrigzinsphase bzw. ungünstigen Verläufen der Fondsgesellschaften zu profitieren, dem Gesetzgeber nicht vor Augen stand, als das Verbraucher-Widerrufsrecht normiert wurde. Dem Schutzzweck der Normen nach soll der Verbraucher vielmehr in besonderen Vertragskonstellationen vor übereilten Vertragsentscheidungen geschützt werden. Das Gericht ist jedoch der Ansicht, dass es hierauf nicht ankommen kann. Würde man auf die Gesinnung des Widerrufenden abstellen, müsste auch jeder Widerruf, der binnen der Widerrufsfrist nach ordnungsgemäßer Belehrung erfolgt, hiernach hinterfragt werden. Eine solche Ausuferung ist augenscheinlich ebenfalls durch den Gesetzgeber nicht gewollt gewesen und würde das Institut des Widerrufs, insbesondere auch im Vergleich zum Rücktritt, ab absurdum führen (LG Hamburg, Urteil vom 08.01.2016, 328 O 147/15). Randnummer 43 Zudem kann die Beklagte zu 1 keine vorrangige Schutzwürdigkeit für sich beanspruchen, nachdem sie selbst es versäumt hat, die Klägerin über ihr Widerspruchsrecht ordnungsgemäß zu belehren (BGH, Urteil vom
  41. Mai 2014, IV ZR 76/11, Rn. 40, 39, zitiert nach juris). Daher kann sich die Beklagte zu 1 auch nicht auf die verschiedenen Entscheidungen anderer Gerichte berufen, etwa das Urteil des Hanseatischen Oberlandesgericht vom 02.04.2015, 13 U 87/14 (Anlage B1). Randnummer 44 Diese Entscheidungen beruhen jeweils auf den von den genannten Gerichten getroffenen Feststellungen tatsächlicher Art und können nicht ohne Weiteres auf den vorliegenden Sachverhalt übertragen werden. Für das Gericht ist im Rahmen der vorzunehmenden Gesamtwürdigung von entscheidender Bedeutung, dass die Beklagte zu 1 aufgrund ihrer selbst verschuldeten fehlerhaften Widerrufsbelehrung in keiner Weise schutzwürdig erscheint (so auch: Hanseatisches Oberlandesgericht, Urteil vom
  42. September 2015, Az.: 13 U 27/15 ) und deshalb die Erklärung des Widerrufs durch die Klägerin keine unzulässige Rechtsausübung darstellt. Randnummer 45 Die Anhörung der Klägerin war vorliegend nicht geboten. Eine solche würde zu einer Ausforschung von Tatsachen führen, die einzig dem - sodann durch das Gericht angeordneten - Ziel nachgeht, ob die Klägerin den Widerruf rechtsmissbräuchlich erklärt hat. Dies erscheint insbesondere mit Blick auf den begründungslosen Gesetzeszweck des Widerrufs sowie das überwiegende Verschulden der Beklagte zu 1, die in jedem Fall ihre Belehrung hätte nachbessern können, nicht sachgerecht. Würde man eine Anhörung der Klägerin bei einem Widerruf fordern, so müsste dies konsequenterweise dazu führen, dass bei sämtlichen Widerrufen, gleich welcher Art, der Widerrufende anzuhören wäre, ob er nicht ggf. Ziele verfolgt, die sich nicht am Zwecke des Widerrufs orientieren. Dies ist im Gesetzeszweck des Widerrufs nicht angelegt. Aus den gleichen Erwägungen hatte auch keine Parteivernehmung der Klägerin zu erfolgen. Soweit die Beklagten diese zum Beweis der Tatsache, die Klägerin habe sich allein aufgrund der wirtschaftlichen Entwicklung des Fonds zu dem Widerruf entschlossen, angeboten haben, kommt es, wie ausgeführt, auf die Motive der Klägerin nicht an.
  43. Randnummer 46 Das Widerrufsrecht der Klägerin ist nicht verwirkt. Randnummer 47 Die Verwirkung setzt als Unterfall der unzulässigen Rechtsausübung ein Zeitmoment, für das die maßgebliche Frist mit dem Zustandekommen des Verbrauchervertrags zu laufen beginnt, sowie ein Umstandsmoment voraus. Ein Recht ist verwirkt, wenn der Berechtigte es längere Zeit nicht geltend gemacht und der Verpflichtete sich mit Rücksicht auf das gesamte Verhalten des Berechtigten darauf eingerichtet hat und sich auch darauf einrichten durfte, dass dieser das Recht auch in Zukunft nicht mehr geltend machen werde (BGH, Urteil vom
  44. September 2010, XII ZR 148/09, Rn. 23). Randnummer 48 Zwar sind zwischen der Unterzeichnung des Darlehensvertrages in 2005 und der Widerrufserklärung im November 2014 mehr als neun Jahre vergangen (Zeitmoment), aber hinsichtlich des erforderlichen Umstandsmoments ist nicht ersichtlich, dass sich die Beklagte zu 1 mit Rücksicht auf ein Verhalten der Klägerin darauf eingerichtet hat, dass diese das ihr zustehende Widerrufsrecht nicht mehr geltend machen werde, so dass es mit Treu und Glauben nicht zu vereinbaren wäre, dass die Klägerin nun doch mit dem ihr zustehenden Recht hervortritt (BGH, Urteil vom
  45. Mai 2014, IV ZR 76/11, Rn. 39, zitiert nach juris). Die Beklagte zu 1 kann somit auch nicht mit ihrem Argument durchdringen, die Klägerin habe die Darlehensraten durchgängig gezahlt. Würde man diesen Umstand als Anknüpfungspunkt aufgreifen, so würde man den Darlehensnehmer für vertragskonformes Verhalten bestrafen. Randnummer 49 Vor diesem Hintergrund konnte die Beklagte 1 trotz des langen Zeitablaufs seit Vertragsschluss nicht in schutzwürdiger Weise darauf vertrauen, dass die Klägerin ihr Widerrufsrecht nicht mehr ausüben würde. Im Übrigen kann die Beklagte zu 1 vorliegend schon deshalb kein schutzwürdiges Vertrauen in Anspruch nehmen, weil sie die Situation selbst herbeigeführt hat, indem sie der Klägerin keine ordnungsgemäße Widerrufsbelehrung erteilt hat (vgl. BGH, Urteil vom
  46. Mai 2014, IV ZR 76/11, Rn. 39, zitiert nach juris mit Verweis auf das EuGH Urteil, VersR 2014, 225, Rn. 30 so auch Hanseatisches Oberlandesgericht, Urteil vom
  47. März 2015, Az.: 13 U 87/14, vorgelegt als Anlage B1). Daher muss die Beklagte zu 1 insoweit das Risiko eines unbefristeten Widerrufsrechts selbst tragen. Randnummer 50 Vorliegend waren die beiderseitigen Pflichten aus dem streitgegenständlichen Darlehensvertrag zudem noch nicht vollständig erfüllt. Der Darlehensvertrag lief zur Zeit der Widerrufserklärung vom 23.11.2014 noch, die Tilgung der Darlehensvaluta war erst zum 30.12.2014 endfällig. Eine vollständige Abwicklung des Darlehens war demnach noch nicht erfolgt. Dies unterscheidet den vorliegenden Fall gerade von demjenigen, der dem Urteil des Hanseatischen Oberlandesgericht vom 29.01.2014, 13 U 71/13, zugrunde lag.
  48. Randnummer 51 Infolge des wirksamen Widerrufs der Klägerin hat sich der zwischen den Parteien geschlossene Darlehensvertrag gemäß §§ 355 Abs. 1, 357 Abs. 1, 346 Abs. 1 BGB a.F. ex nunc in eine Rückabwicklungsverhältnis umgewandelt. Die Beklagte zu 1 ist daher verpflichtet, der Klägerin einen Betrag in Höhe von 7.353,66 EUR Zug-um-Zug gegen die Rückübertragung der Beteiligung zu leisten. a. Randnummer 52 Die Beklagte zu 1 schuldet der Klägerin danach die Rückgewähr der von ihr aus ihrem Vermögen erbrachten Zins- und Tilgungsraten in Höhe von 9.193,59 EUR (BGH, Urteil vom
  49. März 2009, XI ZR 33/08, Rn. 20, zitiert nach juris). Die Beklagte zu 1 kann die Höhe der Darlehensraten auch nicht zulässigerweise mit Nichtwissen bestreiten, da die Voraussetzungen des § 138 Abs. 4 ZPO nicht vorliegen. Randnummer 53 Eigene Handlungen oder Wahrnehmungen können nicht mit Nichtwissen bestritten werden. Hat die Partei keine aktuelle Kenntnis, muss sie sich, etwa durch Einsichtnahme in Aufzeichnungen, kundig machen (Zöller,
  50. Auflage, 2016, § 138 Rn. 14 m.w.N.). Dies hat die Beklagte zu 1, Partei des mit der Klägerin abgeschlossenen Darlehensvertrages, bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung nicht getan. Randnummer 54 Ebenso ist die Anzahlung, die die Klägerin aus eigenen Mitteln in Höhe von 7.500,00 EUR an die Fondsgesellschaft geleistet wurden, zurück zu erstatten (vgl. BGH, Urteil vom
  51. März 2009, XI ZR 33/08, Rn. 27, zitiert nach juris). Randnummer 55 Abzuziehen sind die erhaltenen Ausschüttungen in Höhe von 11.741,67 EUR (vgl. Anlagenkonvolut Anlage K23). Die Beklagte zu 1 ist der von der Klägerin behaupteten Höhe der geschlossenen Ausschüttungen nach Vorlage der Auskunft der Treuhänderin nicht mehr substantiiert entgegengetreten. Soweit die Beklagte zu 1 vorträgt, unmittelbar aus der Aufstellung nicht erkennen zu können, dass die Aufstellung von der Paribus Treuhand erstellt worden sei, so erfolgt dies ins Blaue hinein. Das Anschreiben (Seite 1 der Anlage K 23) ist an die Klägerin gerichtet und im Betreff findet sich die Bezeichnung des streitgegenständlichen Fonds H1 5., ferner wird Bezug genommen auf eine als Anlage zu dem Anschreiben übermittelte Ausschüttungsübersicht. Eben diese wird hier als
  52. Seite der Anlage K23 vorgelegt. Aus der tabellarischen Aufstellung ergibt sich erneut die Bezeichnung des Fonds H1 5.. Auch der Auszahlungsbetrag von 11.741,67 € erscheint plausibel, denn er weicht nur unwesentlich von dem Betrag ab, den die Klägerin als Ausschüttungen ihrer Berechnung ihres Schadens in ihrer Klageschrift zu Grunde gelegt hat. b. Randnummer 56 Darüber hinaus schuldet die Klägerin gemäß §§ 358 Abs. 4, 357 Abs. 1, 346 Abs. 1 BGB den Beklagten nach ständiger Rechtsprechung die Herausgabe von Nutzungsersatz wegen der (widerleglich) vermuteten gezogenen Nutzungen der bis zum Wirksamwerden des Widerrufs erbrachten Zins- und Tilgungsleistungen (BGH, Beschl. v. 22.09.2015, XI ZR 116/15, Rn. 7, zitiert nach juris; BGH, Urteil vom
  53. April 2007, XI ZR 17/06, Rn. 35, zitiert nach juris), vorliegend in Höhe von 2.401,74 EUR. Eine Beschränkung allein auf die geleisteten Zinsanteile findet nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung nicht statt. Dem folgt das Gericht in ihrer Begründung, da im Rahmen der widerlegbaren Vermutung hinsichtlich der gezogenen Nutzungen nicht ersichtlich ist, warum zwischen den Zins- und Tilgungsleistungen differenziert werden soll. Eine Differenzierung würde auch dem Verständnis des Rückabwicklungsschuldverhältnisses aus § 346 BGB widersprechen, da die geleisteten Tilgungsraten zwar auf das Darlehen erfolgen und somit im Ergebnis wirtschaftlich dem Darlehensgeber zustehen. Allerdings erfolgt gerade keine Saldierung. Eine „Verrechnung“ kommt erst durch eine Aufrechnung der jeweiligen Ansprüche zustande. Bis dahin stehen die geleisteten Tilgungsraten rechtlich dem Darlehensnehmer zu und sind entsprechend auch zu verzinsen. Randnummer 57 Hinsichtlich der Höhe des Anspruchs auf Nutzungsersatz von 2.401,74 EUR folgt das Gericht der höchstrichterlichen Rechtsprechung, dass eine tatsächliche Vermutung besteht, dass die Bank aus ihnen zur Verfügung stehenden Geldern Nutzungen in Höhe von 5 Prozentpunkte über dem jeweiligen Basiszinssatz ziehen würde (BGH, Urteil vom
  54. März 2009, XI ZR 33/08, Rn. 29, zitiert nach juris; Urteil vom
  55. Oktober 2014, XI ZR 348/13, Rn. 71, zitiert nach juris). Die Bezugnahme auf den Basiszinssatz, der im Zuge der Wirtschafts- und Finanzkrise ebenfalls gesunken ist, trägt dabei auch dem Umstand einer Hoch- bzw. Niedrigzinsphase Rechnung und kann daher als Maßstab für die Vermutung herangezogen werden. Zwar hat das Hanseatische Oberlandesgericht Hamburg mit dem bereits im Rahmen der Vergleichsgespräche in der mündlichen Verhandlung angesprochenem Urteil vom 16.10.2015, 13 U 27/15 , zitiert nach juris, eine Vermutung für einen Nutzungsersatz in Höhe von 1,3 % p.a. angenommen. Mit Beschluss gemäß § 522 Abs. 2 ZPO vom 05.10.2016, 13 U 80/16 (vorgelegt als Anlage K13) hat das HansOLG Hamburg indes die Höhe der vom Landgericht angenommenen Nutzungsentschädigung in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz nicht beanstandet und ist damit von seiner Entscheidung vom 16.10.2015 abgerückt. Randnummer 58 Die angenommene Vermutung hat die Beklagte nicht substantiiert widerlegt. c. Randnummer 59 Steuervorteile muss sich der Kläger hingegen nicht anrechnen lassen. Zwar sind nach ständiger Rechtsprechung des BGH Steuervorteile grundsätzlich im Rahmen der Vorteilsausgleichung auf einen Schadensersatzanspruch anzurechnen. Randnummer 60 Diese Grundsätze kommen auch hier zur Anwendung, obwohl es sich vorliegend nicht um einen Schadensersatzanspruch handelt, den der Kläger durchsetzt. Sie sind bei einer bei einer Rückabwicklung nach einem erklärten Widerruf gleichermaßen anzuwenden. Eine solche Anrechnung kommt aber dann nicht in Betracht, wenn der Schadensersatzanspruch selbst der Besteuerung unterliegt und dem Geschädigten der Steuervorteil nicht verbleibt (BGH, Urteil vom
  56. Januar 2014, Az. XI ZR 42/13, zitiert nach juris, m.w.N.; BGH, Urteil vom
  57. September 2014, Az. XI ZR 215/13, zitiert nach juris). Randnummer 61 Etwas anderes gilt nach der Rechtsprechung nur dann, wenn der Schädiger Umstände darlegt, auf deren Grundlage der Geschädigte auch unter Berücksichtigung der Steuerbarkeit der Ersatzleistung außergewöhnlich hohe Steuervorteile verbleiben oder er gar Verlustzuweisungen erhalten hat, die über seine Einlageleistungen hinausgehen (BGH, Urteil vom
  58. März 2011, XI ZR 96/09, zitiert nach juris). Randnummer 62 Dies hat die Beklagte nicht substantiiert dargelegt. d. Randnummer 63 Die Leistung ist gemäß §§ 358 Abs. 4, 357 Abs. 1, 346 Abs. 1, 348 BGB Zug-um-Zug gegen Angebot der Abtretung aller Rechte aus der Fondsbeteiligung zu leisten. Dies gilt auch dann, wenn die Übertragung der Fondsanteile von der Zustimmung Dritter abhängig ist (BGH, Beschluss vom 06.07.2010, Az. XI ZB 40/09; Urteil vom 07.12.2009, Az. II ZR 15/08, zitiert nach juris). Eine im Rahmen der Rückabwicklung vorzunehmende Übertragung der Beteiligung hat nur den Zweck, die bei dem Anleger verbleibenden Vorteile abzuschöpfen. Das Fehlen etwaiger Zustimmungen liegt allein im Risikobereich der Beklagten. e. Randnummer 64 Da jedenfalls im Klagantrag ein wörtliches Angebot der Klägerin auf Abtretung im Sinne des § 295 BGB zu erblicken ist und die Beklagte zu 1 die Annahme verweigert hat, war zugleich festzustellen, dass sie sich insoweit im Annahmeverzug befindet. Das Feststellungsinteresse gemäß § 256 ZPO folgt insoweit aus den §§ 756, 765 ZPO. f. Randnummer 65 Angesichts der von den Beklagten bereits vorprozessual bestrittenen Wirksamkeit des Widerrufs hat die Klägerin auch einen Anspruch auf Feststellung, dass der streitgegenständliche Darlehensvertrag und der Beteiligungsvertrag hinsichtlich der Fondsbeteiligung nicht mehr bestehen. Aufgrund der Abtretung der Rechte der Beklagten zu 1 aus dem Darlehensvertrag an die Beklagte zu 2 steht der Klägerin der Feststellungsanspruch gemäß Ziffer 5 des Tenors zu. g. Randnummer 66 Da gemäß § 4 des Gesellschaftsvertrags in Verbindung mit § 1 Abs. 8 des Treuhandvertrags ein Wiederaufleben der Haftung nach § 172 Abs. 4 HGB in Betracht kommt, ist auch der Freistellungsantrag (Klagantrag zu 4.) begründet. Randnummer 67 Dies gilt auch hinsichtlich des Freiststellungsantrags hinsichtlich weiterer Schäden oder Ansprüche Dritter im Zusammenhang mit der Fondsbeteiligung. h. Randnummer 68 Die Zinsforderung ergibt sich unter dem Gesichtspunkt des Verzuges. II. Randnummer 69 Die Entscheidung über die Kosten beruht auf §§ 92 Abs. 2 Nr. 1, 100 Abs. 2 ZPO, die über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf § 709 Satz 1 und 2 ZPO.

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