einem Einstellungsgespräch zur Unterzeichnung vorgelegt wird, die Formulierung "Der Mitarbeiter erklärt, dass er zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses den Bestimmungen des Schwerbehindertengesetzes nicht unterliegt.", so liegt allein hierin eine Benachteiligung wegen der Schwerbehinderung
(Rn.55) Das gilt jedenfalls in den Fällen, in denen die Schwerbehinderung keinerlei Auswirkungen auf die auszuübende Tätigkeit haben kann. (Rn.62) Verfahrensgang vorgehend ArbG Hamburg
einem Vorstellungsgespräch am
Hause genommen, um ihn sich in Ruhe durchzulesen. Randnummer 6 Am
und auch ich fand das Gespräch an sich sehr positiv. ... Randnummer 10 Meine Meinung: Wenn ich mit Herrn G. spreche, hört sich immer alles ganz toll an ... er kann gut reden ... allerdings bin ich mir nicht zu 100% sicher, dass wir uns mit ihm einen Gefallen tun. ... “ Randnummer 11 Auf die Frage in einer weiteren
richt, was sie tun solle, sie habe gesagt, sie rufe ihn in einer halben Stunde zurück, antwortete die Geschäftsführerin: Randnummer 12 „nix. bzw. nein: Bitte Absagen. zu viele Versionen. Dabei bleibt es. Trotzdem danke für Ihre Mühe. Jetzt keine Zeit mehr daran verschwenden ... “ Randnummer 13 Wegen des weiteren Inhalts der E-Mail- bzw. whatsapp-Kommunikation wird auf die Anlage B 5 Bezug genommen. Randnummer 14 Mit einer E-Mail vom
t über die Sache schlafen“, bisher habe sie keine schwerbehinderten Mitarbeiter. Am 13. Januar 2017 habe ihm Frau E. am Telefon mitgeteilt, dass er einen „denkbar schlechten Start hingelegt“ habe, weil er seine Schwerbehinderung zunächst verschwiegen habe. Sie habe gesagt, er dürfe nicht vergessen, dass Schwerbehinderte einen besonderen Kündigungsschutz genössen. Sodann sei wörtlich der Satz gefallen: „Das möchten wir hier nicht haben.“ Frau E. habe ihm schließlich gesagt, dass sie das nicht allein entscheiden, sondern mit Frau K. Rücksprache halten wolle.
dem Telefonat habe ihm seine Ehefrau den Vorwurf gemacht, dass er nicht auf einer Entscheidung bestanden habe. Deshalb habe er kurze Zeit später erneut Frau E. angerufen und gesagt, dass er eine Antwort bzgl. der Schwerbehinderung haben wolle, da er noch andere Bewerbungen laufen habe, aber gerne für die Beklagte arbeiten wolle. Frau E. habe erneut gesagt, dass man den Kläger wegen des Kündigungsschutzes für Schwerbehinderte nicht beschäftigen wolle. Daraufhin habe er gesagt, dass der Kündigungsschutz erst
6 Monaten greife. Frau E. habe sodann zugesagt, nochmals mit Frau K. Rücksprache halten zu wollen. Den Inhalt beider Telefonate mit Frau E. könne seine Ehefrau bezeugen, die die Telefonate habe mithören können, weil der Hörer aufgrund einer Hörbehinderung seines Sohnes sehr laut gestellt sei. Die Nichtberücksichtigung allein aufgrund seiner Schwerbehinderung stelle eine unzulässige Benachteiligung wegen einer Behinderung i.S.d. AGG dar. Randnummer 17 Der Kläger hat beantragt, Randnummer 18 die Beklagte kostenpflichtig und vorläufig vollstreckbar zu verurteilen, an den Kläger 8.100,00 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab Zustellung der Klage zu zahlen. Randnummer 19 Die Beklagte hat beantragt, Randnummer 20 die Klage abzuweisen. Randnummer 21 Die Beklagte hat vorgetragen, im Rahmen der Probearbeit habe der Kläger ihr mitgeteilt, dass er bisher in seinem ungekündigten Arbeitsverhältnis € 3.200,00 brutto im Monat verdiene, zzgl. Zulagen in Höhe von rund € 200,00. Die Einstiegsgehälter der bei ihr derzeit beschäftigten Hauswarte lägen zwischen € 1.900,00 und € 2.400,00. Der Kläger habe den Vertrag nicht gleich am 11. Januar 2017 unterschrieben, weil Frau K. ihm gesagt habe, dass er über den Vertrag noch einmal in Ruhe
denken solle. Frau K. habe selbst mit dem Vertrag, insbesondere mit der großen Gehaltsdifferenz, „Bauchschmerzen“ gehabt. Mit den angebotenen € 2.700,00 sei sie ohnehin an ihre „Schmerzgrenze“ gegangen. In dem Telefonat am 12. Januar 2017 habe sie die für sie unerwarteten Änderungswünsche des Klägers besprechen und
vollziehen wollen. Der Kläger habe in dem Telefonat freiwillig und ungefragt offenbart, dass er schwerbehindert sei. Hierauf habe sie gesagt, dass das nichts zur Sache tue, da er eine gute Probearbeitszeit abgeliefert habe. Auf ihre
frage, warum er schwerbehindert sei, habe er gesagt, dass er etwas mit den Venen habe und deshalb Thrombosestrümpfe tragen müsse. Eigentlich habe er die Schwerbehinderung erst
der Probezeit ansprechen wollen; er habe das Thema aber nun wegen des Dienstwagens angesprochen. Sie, die Beklagte, habe lediglich gesagt, dass sie (derzeit) keinen anderen schwerbehinderten Mitarbeiter beschäftige. Bei dieser Äußerung habe sie lediglich „laut“ gedacht, dass sie mit der Einstellung des Klägers die Ausgleichsabgabe vermeiden könne. Bis Oktober 2016 habe sie einen schwerbehinderten Mitarbeiter beschäftigt, der mit Rentenbezug aus dem Arbeitsverhältnis ausgeschieden sei. Letztlich sei das Gespräch ergebnislos beendet worden, da sie den Änderungswünschen nicht ohne Beratung habe entsprechen wollen. Man sei übereingekommen, sich am nächsten Tag wieder in Verbindung zu setzen. Anschließend habe Frau K., die zu diesem Zeitpunkt im Urlaub gewesen sei, Frau E. gebeten, ihren Rechtsanwalt zu kontaktieren, um zu erfragen, was eine Schwerbehinderung für die Befristung des Arbeitsverhältnisses bedeute. Die E-Mail von Frau K. an Frau E. vom 12. Januar 2017 laute auszugsweise wie folgt: Randnummer 22 „Herr G. und ich haben mittlerweile einander erreicht. Er kam gleich zur Sache, weil ihm wohl auch nicht wohl bei der Sache war ... Randnummer 23 Es ist so, dass wir nicht gefragt haben, ob er schwerbehindert ist. Er hat es aus Angst einer spontanen Absage lieber unerwähnt gelassen. Dann kam der Vertrag. Deshalb auch das Thema Dienstwagen. Hängt wohl zusammen. Habe ich aber nicht ganz verstanden. Ich habe gesagt, dass ich erst mal
denken muss, es aber gut finde, dass er jetzt den offenen Weg wählt ( ... ) Randnummer 24 Grundlegend war das Gespräch aber sehr positiv, weil er sehr offen wirkte. Das sei noch erwähnt.“ Randnummer 25 Frau E. habe am nächsten Tag ausweislich des Inhalts der Anlage B 4 Herrn Rechtsanwalt H. kontaktiert, um die rechtlichen Konsequenzen zu erfragen; dieser habe allerdings erst am
richt, Anlage B 6, auf deren Inhalt Bezug genommen wird (Bl. 106, 107 d. A.), letztlich mitgeteilt habe, dass sie absagen solle ( „Bitte absagen. Zu viele Versionen.“ ). Für ihre Entscheidung, den Kläger nicht zu beschäftigen, sei nicht seine Schwerbehinderung kausal, sondern seine überzogenen Forderungen und sein weiteres Verhalten im Rahmen der Verhandlungen. Sie habe sich durch das „Ultimatum“ des Klägers ungebührlich unter Druck gesetzt gefühlt. Zudem habe sie den Änderungswünschen nicht ohne rechtliche Beratung zustimmen wollen. Diese habe innerhalb der vom Kläger gesetzten Frist nicht erfolgen können. Sie habe die umfangreichen Änderungswünsche unbedingt überprüfen wollen. Allein aus diesem Grund habe Frau E. dem Kläger letztlich mitgeteilt, dass sie vom Abschluss eines Arbeitsverhältnisses Abstand nehme. Aus der WhatsApp-
richt von Frau E. werde deutlich, dass sie sich nicht wegen der Schwerbehinderung, sondern wegen der immer neuen und nicht immer
vollziehbaren Erklärungen des Klägers und wegen des Ultimatums gegen seine Einstellung entschieden habe. Das Ultimatum aufgrund einer angeblich verkürzten Kündigungsfrist sei für sie nicht
vollziehbar gewesen, da der Kläger bereits in seinem Anschreiben mitgeteilt habe, dass er eine vierwöchige Kündigungsfrist habe. Sie habe die vertraglichen Regelungen über die Befristung und den Dienstwagen nicht ändern wollen, sondern nur durch ihren Anwalt prüfen lassen wollen, ob aufgrund der Schwerbehinderung Vertragsänderungen notwendig seien. Die Klausel in § 9 des Arbeitsvertrages indiziere keine Benachteiligung. Es handele sich um einen Musterarbeitsvertrag. Für sie sei nicht von Bedeutung, ob ein Mitarbeiter schwerbehindert sei; ihr komme es nur darauf an, ob er seine Tätigkeit ausüben könne. Sie gehe davon aus, dass der Kläger tatsächlich kein ernsthaftes Interesse an der Stelle gehabt habe. Dafür spreche, dass er sich in einem ungekündigten Arbeitsverhältnis mit höherer Vergütung befinde, nicht akzeptable Forderungen stelle, die erkennbar den Interessen des Arbeitsgebers zuwiderliefen und inakzeptabel seien und eine Entschädigung in einem pauschal formulierten Forderungsschreiben geltend gemacht habe. Randnummer 26 Mit dem der Beklagten am 5. Juli 2017 zugestellten Urteil vom 27. Juni 2017 ( 20 Ca 22/17 , Bl. 131 ff d.A.), auf das zur näheren Sachdarstellung verwiesen wird, hat das Arbeitsgericht der Klage teilweise stattgegeben. Zur Begründung hat das Gericht im Wesentlichen ausgeführt, die Voraussetzungen eines Entschädigungsanspruchs
2 AGG seien erfüllt gewesen. Das Entschädigungsverlangen des Klägers sei nicht rechtsmissbräuchlich gewesen. Ihm sei es tatsächlich um die Einstellung gegangen. Es hätten hinreichend Indizien für eine Benachteiligung des Klägers wegen seiner Schwerbehinderung vorgelegen, die die Beklagte nicht habe entkräften können. Es habe nicht ausgeschlossen werden können, dass die Schwerbehinderung mitursächlich für die Entscheidung der Beklagten gewesen sei, den Kläger nicht einzustellen. Ihm sei aber nur eine Entschädigung in Höhe von zwei, nicht in Höhe der beantragten drei Gehälter zuzusprechen gewesen. Randnummer 27 Die Beklagte wendet sich mit ihrer Berufung vom
der Schwerbehinderung und deren wahrheitsgemäße Beantwortung würden behinderte Arbeitnehmer gegenüber Nichtbehinderten nicht zurückgesetzt. Die Frage
der Schwerbehinderung solle es dem Arbeitgeber ermöglichen, den besonderen Schutz des Schwerbehinderten zu verwirklichen, insbesondere den Sonderkündigungsschutz des Schwerbehindertengesetzes zu beachten. Auch könne die Frage gestellt werden, weil der Arbeitgeber bevorzugt Schwerbehinderte einstellen wolle oder damit er auf die spezifischen Bedürfnisse Rücksicht nehmen könne. Das Arbeitsgericht habe insoweit den Sachvortrag der Beklagten, dass sie keine Schwerbehinderten beschäftige und daher keine Ausgleichsabgabe zahle, nicht gewürdigt. Stattdessen habe es vermutet, dass ein Arbeitgeber mit der Frage
der Schwerbehinderung ausschließlich den Zweck verfolge, einen Schwerbehinderten nicht einzustellen, um die mit der Schwerbehinderung verbundenen „Schwierigkeiten“ zu vermeiden. Dass ein Arbeitgeber ein Interesse an der Beschäftigung eines Schwerbehinderten haben könne, habe das Arbeitsgericht nicht in Erwägung gezogen. Die Klausel könne auch deshalb für sich genommen kein Indiz für eine Benachteiligung darstellen, weil sie vorgebe, dass eine Änderung der Verhältnisses, also eine später anerkannte Schwerbehinderung, anzuzeigen sei. Das zeige gerade, dass der Arbeitgeber nur Klarheit über die persönlichen Verhältnisse des Arbeitnehmers haben wolle. Daneben zeige aber auch die Gesamtbetrachtung des Falls, dass ein Indiz
Diese zeige, dass nicht die Schwerbehinderung, sondern die geltend gemachten Änderungswünsche und die Fristsetzung Auslöser für die Absage gegenüber dem Kläger gewesen seien. Ein Indiz, dass die Schwerbehinderung Auslöser für die Absage gewesen sei, hätte nur dann angenommen werden können, wenn die Beklagte im Rahmen des Vorstellungsgesprächs
einer Schwerbehinderung gefragt habe. Das habe sie aber unstreitig nicht getan. Hinzu komme, dass die Beklagte
Mitteilung der Schwerbehinderung das Angebot nicht sofort wieder zurückgezogen habe. Vielmehr habe sie sich über die Offenheit des Klägers erfreut gezeigt und habe die Änderungswünsche im Hinblick auf die Schwerbehinderung rechtlich prüfen lassen wollen. Im Übrigen habe die Beklagte die Indizwirkung der Benachteiligung wegen der Schwerbehinderung widerlegt. Sie habe plausible Erklärungen für ihre Entscheidung dargelegt und Beweis dafür angeboten, dass die Entscheidung nichts mit der Schwerbehinderung des Klägers zu tun gehabt habe. Das Arbeitsgericht hätte Beweis erheben müssen. Der unterzeichnete Vertrag sei dem Kläger versehentlich mitgegeben worden. Die Geschäftsführerin habe ihn unterschrieben, weil sie davon ausgegangen sei, dass der Kläger mit dem Arbeitsvertrag einverstanden sei. Als sich am 11. Januar 2017 jedoch gezeigt habe, dass der Kläger bezüglich vieler Punkte Bedenken geäußert habe und insbesondere mit seinem wesentlich höheren Gehalt „gepokert“ habe, sei klar gewesen, dass der Vertrag zu diesem Zeitpunkt nicht geschlossen werden würde. Deshalb habe der Kläger den Vertrag mit
Hause nehmen und in Ruhe lesen sollen. Tatsächlich habe ihm aber ein nicht unterzeichnetes Exemplar mitgegeben werden sollen. Das Angebot sei erst
dem Ultimatum des Klägers zurückgezogen worden. Die Geschäftsführerin habe gegenüber dem Kläger betont, dass seine Schwerbehinderung kein Problem darstelle. Bis zur Setzung des Ultimatums sei man davon ausgegangen, dass der Kläger bei der Beklagten anfangen werde. Das Ultimatum sei der einzige Grund für den Abbruch der Vertragsverhandlungen gewesen. Randnummer 29 Die Annahme des Arbeitsgerichts gehe fehl, dass nicht ausgeschlossen werden könne, dass die Schwerbehinderung mitursächlich für die Entscheidung gewesen sei. Auch der Hinweis auf die „verschiedenen Versionen“ des Klägers als Grund für die Absage habe nichts mit seiner Schwerbehinderung zu tun gehabt, was aus dem Sachvortrag der Beklagten hinreichend hervorgehe. In die Aussage „zu viele Versionen“ könne nicht hineininterpretiert werden, dass dazu auch die Mitteilung über die Schwerbehinderung gehöre. Den Änderungswünschen des Klägers habe sie nicht
kommen wollen.
der Mitteilung der Schwerbehinderung habe sie die Änderungswünsche jedoch rechtlich prüfen lassen wollen, nämlich ob diese aufgrund der Schwerbehinderung berechtigt bzw. erforderlich seien (z.B. ob der Kläger wegen seiner Behinderung Anspruch auf einen Firmenwagen, ggf. auch zur privaten Nutzung, habe). Hätte der Kläger seine Schwerbehinderung nicht mitgeteilt und weiterhin auf den Änderungswünschen bestanden, wäre mit hoher Wahrscheinlichkeit auch kein Arbeitsverhältnis zustande gekommen. Insofern könne die Schwerbehinderung nicht ursächlich für die Entscheidung gewesen sein. Jedenfalls aber wäre aufgrund eines Mitverschuldens des Klägers ein Schadensersatzanspruch der Höhe
nicht gegeben, da das Verschulden des Klägers das der Beklagten überwogen habe. Der Kläger habe durch sein Verhalten, das Setzen eines Ultimatums, maßgeblich zur Absage durch die Beklagte beigetragen. Randnummer 30 Die Beklagte beantragt, Randnummer 31 das Urteil des Arbeitsgerichts Hamburg vom 27.06.2017, Aktenzeichen 20 Ca 22/17 , abzuändern, soweit die Beklagte zur Zahlung von € 5.400,00 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.02.2017 zu zahlen verurteilt wurde und die Klage insgesamt abzuweisen. Randnummer 32 Der Kläger beantragt, Randnummer 33 die Berufung zurückzuweisen, Randnummer 34 sowie im Rahmen seiner Anschlussberufung, Randnummer 35 das Urteil des Arbeitsgerichts Hamburg vom 27.06.2017 zum Aktenzeichen 20 Ca 22/17 dahingehend abzuändern, dass die Beklagte verurteilt wird, € 8.100,00 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.02.2017 zu zahlen. Randnummer 36 Die Beklagte beantragt, Randnummer 37 die Anschlussberufung zurückzuweisen. Randnummer 38 Der Kläger verteidigt das Urteil der ersten Instanz weitgehend und wiederholt dabei seinen erstinstanzlichen Sachvortrag weitestgehend. Unstreitig sei der Arbeitsvertrag von der Beklagten bereits unterzeichnet gewesen. Hätte der Kläger ebenfalls unterschrieben, so wäre er ohne Offenbarung seiner Schwerbehinderung sicherlich eingestellt worden. Bedenken habe der Kläger wegen der Klausel in § 9 gehabt. Zudem habe er weitere Änderungswünsche gehabt. So sei es ihm u.a. darum gegangen, nicht mit seinem PKW zu den Objekten fahren zu müssen. Es sei aber nicht um die Nutzung eines Firmen-PKWs zu privaten Zwecken gegangen. In dem Telefonat vom 12. Januar 2017 habe die Geschäftsführerin
der Offenbarung der Schwerbehinderung durch den Kläger geäußert, darüber müsse sie eine
t schlafen, bisher habe sie keine schwerbehinderten Mitarbeiter gehabt. Die sonstigen Änderungswünsche seien nicht Thema gewesen. Am 13. Januar 2017 habe Frau E. geäußert, der Kläger habe einen denkbar schlechten Start hingelegt, weil er seine Schwerbehinderung zunächst verschwiegen habe. Auch sei die Äußerung gefallen, so etwas – den besonderen Kündigungsschutz für Schwerbehinderte – wolle man nicht haben. Ein Ultimatum habe der Kläger der Beklagten nicht gesetzt. In dem weiteren Telefonat sei erneut geäußert worden, wegen des besonderen Kündigungsschutzes für schwerbehinderte Menschen wolle man den Kläger nicht beschäftigen. § 9 des Arbeitsvertrags indiziere hinreichend eine Benachteiligung wegen der Schwerbehinderung. Die Formulierung sei eindeutig: es können nur Arbeitnehmer eingestellt werden, die nicht schwerbehindert sind, wenn der Arbeitsvertrag in der vorgelegten Form unterzeichnet werde. Denn der Arbeitnehmer solle ja gerade versichern, nicht schwerbehindert zu sein. Auch die Anlage B 4 zeige, dass die Beklagte sich
der Offenbarung der Schwerbehinderung damit beschäftigt habe, welche (negativen) Konsequenzen es für die Beklagte habe, einen schwerbehinderten Menschen einzustellen. Die gegebene Indizwirkung im Sinne von § 22 AGG werde durch ein Ultimatum des Klägers nicht widerlegt, da es ein solches Ultimatum nicht gegeben habe. Zudem hätten die Änderungswünsche keine wesentlichen Punkte des Arbeitsvertrags betroffen. Ein Dienstwagen sei – unstreitig – mündlich bereits zugesagt gewesen. Der Kläger habe nur eine Regelung in dem Arbeitsvertrag haben wollen. Erst als es darum gegangen sei, § 9 abzuändern, sei er gefragt worden, welches Problem er damit habe. Darauf habe er die Schwerbehinderung offenbart, anschließend seien die Änderungswünsche problematisch gewesen. Ein Mitverschulden auf Seiten des Klägers habe es nicht gegeben. Im Hinblick auf die Höhe der Entschädigung hätte berücksichtigt werden müssen, dass die Formulierung im Arbeitsvertrag offenbar in einer Vielzahl von Fällen angewendet worden sei, so dass mutmaßlich eine Vielzahl von Bewerbern benachteiligt worden seien. Auch müsse die Entschädigung so hoch sein, dass sie geeignet sei, den Arbeitgeber von weiteren Diskriminierungen abzuhalten. Randnummer 39 Wegen des weiteren Sachvortrags der Parteien wird auf die jeweiligen Schriftsätze im Berufungsverfahren sowie auf den gesamten Akteninhalt Bezug genommen. Entscheidungsgründe I. Randnummer 40 Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts ist zulässig, allerdings unbegründet, da die Klage begründet ist. Die Anschlussberufung des Klägers ist zulässig und erfolgreich, da ihm eine höhere Entschädigung zuzusprechen war.
AGG sind Benachteiligungen aus Gründen der Rasse oder wegen der ethnischen Herkunft, des Geschlechts, der Religion oder Weltanschauung, einer Behinderung, des Alters oder der sexuellen Identität zu verhindern.
2 S. 1 SGB IX dürfen Schwerbehinderte nicht wegen ihrer Behinderung benachteiligt werden. § 81 Abs. 2 S. 2 SGB IX verweist im Übrigen auf die Regelungen im AGG. Randnummer 47 Gemäß den Vorschriften des § 15 AGG in Verbindung mit § 6 Abs. 1, S. 2 AGG kann ein nicht berücksichtigter Bewerber bei Vorliegen einer
dem AGG unzulässigen Benachteiligung Schadensersatz und Entschädigung beanspruchen (vgl. BAG, 27.01.2011, 8 AZR 580/09; zit.
iuris). Voraussetzung für Zahlungsansprüche
AGG ist ein Verstoß des Arbeitgebers gegen das Benachteiligungsverbot des § 7 Abs.1 AGG. Ein Verstoß gegen dieses Verbot ist, unter Zugrundelegung des § 1 AGG gegeben, wenn die Benachteiligung aus Gründen der Rasse oder wegen der ethnischen Herkunft, des Geschlechts, der Religion oder Weltanschauung, einer Behinderung, des Alters oder der sexuellen Identität erfolgt. Der für einen Entschädigungsanspruch
2 AGG erforderliche Kausalzusammenhang ist dann gegeben, wenn die Benachteiligung – d.h. eine
teilige, ungünstige Folge bzw. ungünstigere Behandlung als sie andere Bewerber, auf die die Merkmale von § 1 AGG nicht zutreffen, erfahren – an einen in § 1 AGG genannten oder mehrere der in § 1 AGG genannten Gründe anknüpft und dadurch motiviert ist. Dabei ist eine Mitursächlichkeit ausreichend für die Annahme einer Benachteiligung, d.h. wenn nicht ausgeschlossen werden kann, dass ein in § 1 AGG genannter Grund als negatives Kriterium in einem Motivbündel enthalten ist, das die Entscheidung des Arbeitgebers beeinflusst hat (BAG, 26.9.2013, 8 AZR 650/12; zit.
juris; vgl. auch Hey, AGG, § 3 AGG Rn. 2). Auf ein Verschulden des Arbeitgebers kommt es nicht an (BAG, 7.7.2011, 2 AZR 396/10; 21.7.2009, 9 AZR 431/08; zit.
juris). bb) Randnummer 48 Diese Voraussetzungen eines Entschädigungsanspruchs
2 AGG sind vorliegend erfüllt. Die Beklagte hat gegen das Benachteiligungsverbot des § 7 Abs. 1 Abs. 1 i.V.m. § 1 AGG verstoßen. Der Kläger hat ausreichende Indizien dafür vorgetragen, dass er wegen seiner Schwerbehinderung im Rahmen des Einstellungsverfahrens benachteiligt worden ist. Randnummer 49 aaa) Randnummer 50 Der persönliche Anwendungsbereich des AGG ist eröffnet. Für den Kläger ergibt sich dies aus § 6 Abs. 1 Satz 2 Alt. 1 AGG. Der Kläger ist als Bewerber für ein Beschäftigungsverhältnis Beschäftigter i.S.v. § 6 Abs. 1 Satz 2 Alt. 1 AGG. Dies folgt bereits aus dem Umstand, dass er ausweislich der Anlage B 3 (Bl. 100 d. A.) am
juris). Randnummer 53 Aus dem Vortrag der insoweit darlegungspflichtigen Beklagten ist dies nicht hinreichend erkennbar. Es wird insoweit auf die überzeugenden Ausführungen des Arbeitsgerichts in seinem Urteil vom 27. Juni 2017 Bezug genommen. Die Beklagte hat diese im Rahmen der Berufungsbegründung auch nicht weiter angegriffen. Randnummer 54 ccc) Randnummer 55 Eine Benachteiligung des Klägers wegen seiner Schwerbehinderung
1 AGG ergibt sich zunächst unmittelbar dadurch, dass die Beklagte ihm als schwerbehinderten Menschen einen Arbeitsvertrag mit der in § 9 Abs. 1 S. 2 enthaltenen Erklärung zur Unterzeichnung vorgelegt hat. i) Randnummer 56 § 9 Abs. 1 S. 2 des Arbeitsvertrages beinhaltet
seinem Wortlaut die Erklärung des Arbeitnehmers, nicht den Bestimmungen des Schwerbehindertengesetzes zu unterliegen. Das SGB IX stellt jedoch zwingendes Recht dar, das in Teilen auch für nicht-schwerbehinderte und nicht gleichgestellte Menschen gilt, z. B. die Bestimmung zur Durchführung eines betrieblichen Eingliederungsmanagements gem. § 84 Abs. 2 SGB IX. Als zwingendes Recht ist es vertraglich nicht abdingbar. Randnummer 57 Aus Sicht eines verständigen Empfängers in der Situation des Klägers (§§ 133, 157 BGB) ist die Klausel so zu verstehen, dass er erklären soll, weder behindert noch gleichgestellt i.S.d. § 2 SGB IX zu sein. Für dieses Verständnis spricht insbesondere die Regelung in § 9 Abs. 1 S. 3 des Arbeitsvertrages, dass er eine später eintretende Veränderung dem Unternehmen unverzüglich mitteilen soll. ii) Randnummer 58 Die so gefasste Klausel benachteiligte den Kläger. Sie führt nämlich zu einer ungünstigeren Behandlung im Vergleich zu nicht schwerbehinderten Bewerbern, ohne dass dies gerechtfertigt wäre, denn sie schafft eine Entscheidungssituation, die negative Folgen für den Arbeitnehmer, der die Klausel bzw. den Arbeitsvertrag unterzeichnen soll, haben kann. Mit dieser Klausel bringt der Arbeitgeber zum Ausdruck, dass es ihm für das Arbeitsverhältnis darauf ankommt, dass der Arbeitnehmer nicht i.S.d. § 2 SGB IX behindert ist. Die erwartete Erklärung ist tätigkeitsneutral, d.h. sie zielt nicht lediglich darauf ab, zu erfahren, ob der Arbeitnehmer die geschuldete Tätigkeit ausüben kann. Vorliegend wird dies durch die Regelung in § 9 Abs. 1 S. 1 des Arbeitsvertrages besonders deutlich, die - im Gegensatz zu § 9 Abs. 1 S. 2 des Arbeitsvertrages - eine konkrete Erklärung bzgl. gesundheitlicher, der Arbeit ggf. entgegenstehender Beeinträchtigungen beinhaltet. Randnummer 59 Die Klausel in § 9 Abs. 1 S. 2 des Arbeitsvertrages zwang den Kläger dazu, entweder mit seiner Unterschrift unter den Vertrag wahrheitswidrig zu erklären, nicht schwerbehindert zu sein oder aber – wie es der Kläger getan hat – den Vertrag mit der Bitte um entsprechende Änderung nicht zu unterschreiben. In beiden Fällen ist der schwerbehinderte Arbeitnehmer in einer ungünstigeren Situation als ein nicht-behinderter Bewerber. Er hat nur die Wahl, seinen neuen Arbeitgeber bei Eingehung des Arbeitsverhältnisses über seine Schwerbehinderung zu täuschen oder sich vor Unterzeichnung des Arbeitsvertrags zu offenbaren und seine Schwerbehinderung offen zu legen. Im ersten Fall läuft er Gefahr, dass sein Arbeitsvertrag später von seinem Arbeitgeber wegen arglistiger Täuschung
z.B. BAG, 7.7.2011, 2 AZR 396/10; zit.
juris). Im zweiten Fall besteht das Risiko, dass er gar nicht erst eingestellt oder aber sein Arbeitsverhältnis innerhalb der ersten sechs Monate, in welchen er noch keinen besonderen Kündigungsschutz genießt, gekündigt wird. Randnummer 60 Diese Situation, die § 9 Abs. 1 S. 2 des Arbeitsvertrags schafft und die den Schwerbehinderten unter Entscheidungsdruck setzt sowie Gewissenskonflikte schafft, führt dazu, dass der Schwerbehinderte durch eine solche Klausel unmittelbar benachteiligt wird. Der Nicht-Behinderte sieht sich mit der Unterzeichnung einer solchen Erklärung keinen Problemen und keinem Entscheidungsdruck ausgesetzt. Der Schwerbehinderte muss abwägen, wie er sich verhalten soll und welche rechtlichen Probleme sein Verhalten jeweils mit sich bringen kann. Der Schutz des Persönlichkeitsrechts des Schwerbehinderten erfordert es jedoch, dass er grundsätzlich selbst entscheiden können muss, wann, auf welche Art und Weise und aus welchem Grund er wem gegenüber seine Schwerbehinderung mitteilen möchte. Dem steht die Klausel in § 9 Abs. 1 S. 2 des Arbeitsvertrags entgegen. Randnummer 61 Das ist rechtlich nicht hinnehmbar und mit dem AGG sowie dem Schwerbehindertenrecht nicht vereinbar. Gemäß § 81 Abs. 2 SGB IX n. F. dürfen schwerbehinderte Beschäftigte nämlich nicht wegen ihrer Behinderung benachteiligt werden.
Benachteiligungen wegen einer Behinderung verhindert oder beseitigt werden.
1 Nr. 1 AGG sind Benachteiligungen u.a. wegen einer Behinderung beim Zugang zu einer Erwerbstätigkeit unzulässig. § 7 AGG statuiert ein Benachteiligungsverbot u.a. wegen der Schwerbehinderung für Beschäftigte. Aus diesen Regelungen wird insgesamt deutlich, dass schwerbehinderte Beschäftigte nicht allein aufgrund ihrer Behinderung ungerechtfertigt benachteiligt werden dürfen. Durch die Normierung dieses Verbots hat der Gesetzgeber klar gemacht, dass das Anknüpfen einer Auswahlentscheidung an eine Schwerbehinderung unzulässig ist, solange nicht eine Ausnahme
Die mit einer Einstellung eines schwerbehinderten Bewerbers u. U. einhergehenden wirtschaftlichen und organisatorischen Belastungen für den Arbeitgeber sind somit hinzunehmen. Ist aber das der Fall, dann erweist sich die Frage
einer Schwerbehinderung oder wie vorliegend die Erwartung der Abgabe einer Erklärung, nicht schwerbehindert zu sein, im Regelfall als unzulässig. Häufig liegt nämlich das Interesse des Arbeitgebers bei Fragen
einer Schwerbehinderung oder wie hier bei der erwarteten Abgabe der Erklärung, nicht schwerbehindert zu sein, darin, einen schwerbehinderten oder gleichgestellten Bewerber aufgrund der genannten Schwierigkeiten nicht einzustellen. Das ist ein nicht schützenswertes Interesse gegenüber dem schwerer wiegenden Diskriminierungsschutz und –verbot in §§ 1, 2, 7 AGG, § 81 Abs. 2 SGB IX (Joussen, Fragerecht, Schwerbehinderung und positive Diskriminierung
dem AGG, NZA 2007, 174; vgl. auch EK-Schlachter, 11. Aufl., § 2 AGG, Rn. 4). Randnummer 62 Eine sachliche Rechtfertigung für eine solche Benachteiligung war und ist nicht erkennbar. Das gilt jedenfalls für die Fälle, in denen – wie vorliegend – die Schwerbehinderung keinerlei Auswirkungen auf die auszuübende Tätigkeit hat bzw. haben kann und somit keinerlei legitimes Interesse auf Seiten des Arbeitgebers erkennbar ist, eine derartige Erklärung von einem schwerbehinderten Mitarbeiter bei Unterzeichnung des Arbeitsvertrags zu fordern. Anders mag es zu beurteilen sein, wenn die Schwerbehinderung der auszuübenden Tätigkeit tatsächlich entgegensteht. Dann hätte der Arbeitgeber unter Umständen ein berechtigtes, billigenswertes und schutzwürdiges Interesse an einer derartigen Erklärung des Arbeitnehmers, weil die Erfüllung der vertraglich geschuldeten Arbeitsleistung in Frage steht. Allerdings muss die Klausel in so einem Fall entsprechend angepasst formuliert sein, was vorliegend nicht gegeben war. Es war auch nicht etwa darauf hingewiesen worden, dass das Unterzeichnen dieser Klausel freiwillig sei und eine nicht wahrheitsgemäße Angabe ohne rechtliche Konsequenzen bliebe. Randnummer 63 Soweit die Beklagte darauf abgestellt hat, die Frage
der Schwerbehinderung könne zulässig sein, weil es dem Arbeitgeber ggf. darum geht, den Schutz der Schwerbehinderten zu ermöglichen oder die Beschäftigungsquote von Schwerbehinderten zu erfüllen bzw. bevorzugt Schwerbehinderte einstellen zu wollen, rechtfertigen diese Aspekte jedenfalls vorliegend die Klausel in § 9 Abs. 1 S. 2 des Arbeitsvertrags nicht. Zum einen ist zu beachten, dass es grundsätzlich dem Schwerbehinderten freigestellt sein muss, ob, wann, wie und wem gegenüber er seine Schwerbehinderung offenbaren möchte, ob er einer besonderen Förderung und eines besonderen Schutzes bedarf. Das gilt insbesondere, solange der schwerbehinderte Arbeitnehmer noch nicht über den Sonderkündigungsschutz
§ 90 Abs. 1 Nr. 1 SGB IX). Zum anderen gibt es vorliegend keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass es der Beklagten darum ging, schwerbehinderte Menschen einzustellen, den Kläger zu schützen, zu fördern oder dass sie die Schwerbehindertenquote erfüllen wollte. Sachvortrag hierzu gibt es nicht. Hiergegen spricht zudem die Formulierung in § 9 Abs. 1 S. 2 des Arbeitsvertrags. Die Beklagte hatte den Kläger nicht – unter Mitteilung ihrer Motive –
der Schwerbehinderung gefragt, sondern eine Erklärung erwartet, dass er nicht schwerbehindert ist. Randnummer 64 Im Ergebnis ließ die Formulierung der Klausel den Schluss zu, dass es der Beklagten darum ging, keine schwerbehinderten Menschen zu beschäftigen. Randnummer 65 iii) Randnummer 66 Darauf, ob die Beklagte dem Kläger das Arbeitsvertragsformular versehentlich in unterzeichneter Form übergeben hat, kommt es nicht an. Unabhängig hiervon hat die Beklagte nämlich mit Überreichen allein des Vertragsformulars verdeutlicht, dass sie den Arbeitsvertrag mit der Klausel in § 9 Abs. 1 S. 2 abschließen wollte und von dem Kläger im Fall des Vertragsschlusses die Erklärung gemäß § 9 Abs. 1 S. 2 des Arbeitsvertrags erwartete. Randnummer 67 ddd) Randnummer 68 Darüber hinaus hat die Beklagte den Kläger wegen seiner Schwerbehinderung auch dadurch benachteiligt, dass sie ihn
der Offenbarung seiner Schwerbehinderung entgegen ihrer ursprünglichen Absicht nicht eingestellt hat. Hierfür hat der Kläger hinreichende Indizien vorgetragen, die die Beklagte nicht entkräften konnte. Die Indizien für diese Benachteiligung ergeben sich daraus, dass die Beklagte dem Kläger als schwerbehinderten Menschen einen Arbeitsvertrag mit der in § 9 Abs. 1 S. 2 enthaltenen Erklärung zur Unterzeichnung vorgelegt und ihr Angebot, ihn einstellen zu wollen, in zeitlichem unmittelbaren Zusammenhang zur Offenbarung seiner Schwerbehinderung wieder zurückgezogen hat. Es konnte
dem Vortrag der Beklagten nicht ausgeschlossen werden, dass die Schwerbehinderung des Klägers für ihre Entscheidung, ihn letztlich zu seinem
teil nicht einzustellen, zumindest mitursächlich war. i) Randnummer 69 Es ist insoweit die Beweislastregelung des § 22 AGG zu beachten. Die Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen von Indizien, die eine Benachteiligung wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes vermuten lassen, trägt diejenige Partei, die sich auf eine Benachteiligung beruft. Dies ist der Fall, wenn die vorgetragenen Tatsachen aus objektiver Sicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit darauf schließen lassen, dass die Benachteiligung wegen dieses Merkmals erfolgt ist (vgl. BAG, 17.12.2009, 8 AZR 670/08; BAG, 19.08.2010, 8 AZR 530/09; zit.
iuris). Durch die Verwendung der Wörter „Indizien“ und „vermuten“ bringt das Gesetz zum Ausdruck, dass es hinsichtlich der Kausalität zwischen einem der in § 1 AGG genannten Gründe und einer ungünstigeren Behandlung genügt, Hilfstatsachen vorzutragen, die zwar nicht zwingend den Schluss auf die Kausalität zulassen, die aber die Annahme rechtfertigen, dass die Kausalität gegeben ist (vgl. BAG, 11. August 2016, 8 AZR 406/14; 20.05.2010, 8 AZR 287/0; zit.
iuris). Randnummer 70 Indizien, auf die sich der/die Anspruchssteller/in beruft, müssen substantiiert dargelegt werden und im Bestreitensfall in vollem Umfang bewiesen werden. Behauptungen „ins Blaue hinein“ stellen keinen ausreichenden Tatsachenvortrag dar und sind deshalb nicht geeignet, die Vermutung einer unzulässigen Benachteiligung zu begründen (BAG, 25.4.2013, 8 AZR 287/087, zit.
iuris). ii) Randnummer 71 Die in einem vom Arbeitgeber vorformulierten Arbeitsvertrag enthaltene Erklärung des Arbeitnehmers, nicht den Bestimmungen des Schwerbehindertengesetzes zu unterliegen, indiziert in Verbindung mit der Rücknahme eines Einstellungsangebots
Mitteilung der Schwerbehinderung durch den Bewerber eine Benachteiligung wegen einer Behinderung. Randnummer 72 Mit einer solchen Klausel bringt der Arbeitgeber – wie bereits dargelegt – zunächst zum Ausdruck, dass es ihm für das Arbeitsverhältnis darauf ankommt, dass der Arbeitnehmer nicht i.S.d. § 2 SGB IX behindert ist. Es wird auf die obigen Ausführungen Bezug genommen. Hinzu kam vorliegend der Umstand, dass die Beklagte ihr Angebot, den Kläger einstellen zu wollen, wieder zurückgezogen hatte,
dem dieser die Schwerbehinderung offenbart hatte. Randnummer 73 Die vorstehenden Indizien wurden zudem noch durch folgende Umstände verstärkt: so hatte die Beklagte
Kenntnis von der Schwerbehinderung des Klägers sich rechtlich beraten lassen, was die Schwerbehinderung für das Arbeitsverhältnis bedeutet. Wäre es ihr tatsächlich um die Einstellung des Klägers als schwerbehinderten Menschen gegangen, wäre eine rechtliche Beratung vor Einstellung des Klägers nicht erforderlich gewesen. Aus der Anlage B 4 (Bl. 126 d.A.) geht hervor, dass Herr Rechtsanwalt H. erläutern sollte, „was das alles für das Arbeitsverhältnis bedeutet, von Anfang bis Ende. Die 5 Urlaubstage mehr habe ich mir schon notiert“. Aus der Verbindung zu den 5 Urlaubstagen mehr, die einem schwerbehinderten Arbeitnehmer zustehen (§ 125 SGB IX), wird deutlich, dass es der Beklagten um eine Beratung dahingehend ging, welche Folgen sich aus der Einstellung eines Schwerbehinderten ergeben. Soweit die Beklagte eingewandt hat, sie habe nur den Arbeitsvertrag rechtlich absichern wollen, hat das die Kammer nicht überzeugt, denn es ging ausweislich der E-Mail vom 13. Januar 2017 nicht nur um Fragen in Bezug auf den Arbeitsvertrag, sondern darum „was das alles für das Arbeitsverhältnis bedeutet“ – also um eine generelle Aufklärung und Darstellung der Folgen, wobei die 5 Mehrurlaubstage schon mitgeteilt worden waren. Randnummer 74 Insgesamt lagen demnach hinreichende Indizien vor, dass die Beklagte den Kläger letztlich wegen seiner Schwerbehinderung nicht eingestellt und ihr Angebot wieder zurückgezogen hatte. Randnummer 75 iii) Randnummer 76 Die Beklagte hat diese Indizwirkung der Benachteiligung des Klägers nicht entkräftet. Randnummer 77 Wie dargestellt, kommt es für den Entschädigungsanspruch nicht darauf an, ob die Schwerbehinderung das ausschlaggebende Kriterium für die Nichteinstellung war. Es reicht aus, wenn die Schwerbehinderung – auch – ein Motiv für die Entscheidung war, den Kläger nicht einzustellen. Das Gericht muss davon überzeugt werden, dass die Benachteiligung nicht (auch) auf der Behinderung beruht hat. Damit müssen Tatsachen und Umstände vortragen und gegebenenfalls bewiesen werden, aus denen sich ergibt, dass es ausschließlich andere Gründe waren als die Behinderung, die zu der weniger günstigen Behandlung geführt haben, und in dem Motivbündel weder die Behinderung als negatives noch die fehlende Behinderung als positives Kriterium enthalten war (BAG, 22.8.2013, 8 AZR 563/12, zit.
juris). Randnummer 78 Hiernach konnte aufgrund des Vortrags der Beklagten nicht ausgeschlossen werden, dass die Schwerbehinderung zumindest mitursächlich für ihre Entscheidung war, den Kläger entgegen der ursprünglichen Absicht doch nicht einzustellen. Der Kläger hat seine Schwerbehinderung zunächst unstreitig verschwiegen. Er hatte erfolgreich Probearbeitstage absolviert und die Beklagte wollte ihn einstellen, hatte sogar bereits ihrerseits den Arbeitsvertrag unterzeichnet. Seine Schwerbehinderung hatte der Kläger erst am 12. Januar 2017 –
Vorlage des von der Beklagten bereits unterschriebenen Arbeitsvertrages – offenbart. Am 13. Januar 2017 erhielt der Kläger sodann
einigen Telefonaten die Absage. Schon dieser zeitliche Zusammenhang spricht dafür, dass die Schwerbehinderung auch eine Rolle bei der Entscheidung der Beklagten spielte. Randnummer 79 Zudem hat sich die Beklagte
Kenntnis von der Schwerbehinderung rechtlich darüber beraten lassen wollen, was für rechtliche Konsequenzen die Einstellung eines Schwerbehinderten mit sich bringt. Zwar war die Beratung wohl noch nicht vollständig erfolgt, aber jedenfalls teilweise. So war der Beklagten zumindest schon bekannt gegeben worden, dass ein schwerbehinderter Arbeitnehmer 5 Urlaubstage mehr erhält (Anl. B 4). Ihre Behauptung, sie habe die vertraglichen Regelungen nur absichern wollen, erschien der Kammer vorgeschoben. So ergibt sich aus der Anlage B 4 eindeutig, dass es nicht nur um die Klauseln eines Arbeitsvertrags ging, sondern was die Schwerbehinderung insgesamt für ein Arbeitsverhältnis bedeutet. Wäre es ihr tatsächlich nicht auf die Schwerbehinderung angekommen, so hätte eine entsprechende rechtliche Beratung nicht kurzfristig vor Abschluss des Arbeitsvertrags erfolgen müssen, sondern diese hätte auch
der Einstellung des Klägers erfolgen können. Auch aus § 9 des Arbeitsvertrags wird deutlich, dass es der Beklagten durchaus darum ging, keinen schwerbehinderten Arbeitnehmer einzustellen. Anderenfalls wäre die Klausel überflüssig gewesen, zumal die Beklagte mit der Probearbeit des Klägers zufrieden war und ihm sogar ein höheres Entgelt als bei ihr üblich angeboten hatte. Dies wurde erst Makulatur, als die Beklagte von der Schwerbehinderung erfuhr. Randnummer 80 Ihr Erklärungsversuch, das Verhalten des Klägers im Rahmen der Vertragsverhandlungen sei ursächlich für ihre Entscheidung der Nichteinstellung gewesen, hat die Kammer nicht überzeugt. Im Einzelnen: Randnummer 81 Die Beklagte hat vorgetragen, die Absage sei ausschließlich deshalb getroffen worden, weil der Kläger zahlreiche Änderungswünsche geltend gemacht habe, die die Beklagte zunächst rechtlich habe prüfen wollen, sodann habe der Kläger ohne ersichtlichen Grund eine sehr kurze Frist für die Rückmeldung hierzu gesetzt. Hinzu sei gekommen, dass der Kläger als Begründung für die Fristsetzung unterschiedliche Versionen zu seinem bestehenden Arbeitsverhältnis hervorgebracht habe. Hierzu ist festzustellen, dass der Kläger nicht zahlreiche Änderungswünsche hatte. Es ging lediglich um § 9 des Arbeitsvertrags, um die Aufnahme einer mündlich zugesagten Dienstwagenregelung und um den Wunsch, drei Monate vor Ablauf der Befristung mitgeteilt zu bekommen, ob der Arbeitsvertrag verlängert werden wird. Diese Änderungswünsche des Klägers sind überschaubar, auch im Hinblick auf die rechtlichen Fragestellungen, und nicht überzogen. Hätte die Schwerbehinderung keine Rolle gespielt, dann hätte es für die Beklagte kein Problem sein müssen, § 9 Abs. 1 S. 2 des Arbeitsvertrags ersatzlos zu streichen. Im Hinblick auf die vom Kläger begehrte Mitteilung über die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses drei Monate vor Ablauf des Arbeitsvertrags hätte es ebenfalls keiner rechtlichen Beratung bedurft. Die Beklagte hätte sich nur entscheiden müssen, ob sie sich so früh festlegen wollte oder nicht. Im Hinblick auf den Dienstwagen hätte die Beklagte den Kläger schlicht darauf verweisen können, dass es bei ihr eine gesonderte Dienstwagenregelung gibt, die sodann auch für den Kläger Geltung gehabt hätte. Der Erklärungsversuch, sie habe klären wollen, ob er Kläger als Schwerbehinderter einen Anspruch auch auf die private Nutzung eines Dienstwagens hätte, überzeugte nicht. Dies war nicht einmal Thema der Änderungswünsche des Klägers. Randnummer 82 Ihr Hinweis, sie habe
Mitteilung der Schwerbehinderung das Angebot nicht sofort wieder zurückgezogen, führte ebenfalls nicht zur Entkräftung der Indizwirkung. Dieser Aspekt schließt es aufgrund der sonstigen geschilderten Umstände nicht aus, dass die Schwerbehinderung nicht auch ein Motiv von mehreren war, dem Kläger letztlich abzusagen. Randnummer 83 Zu beachten ist, dass dem Kläger ein unterzeichneter Vertrag übergeben worden war, die Entscheidung der Beklagten also aufgrund der guten Probearbeit des Klägers festgestanden hatte, ihn einzustellen. Der Hinweis, dieses Exemplar sei versehentlich übergeben worden, überzeugte nicht. So hat die Beklagte nicht geschildert, dass sie in dem Gespräch mit dem Kläger am 11. Januar 2017 zwei Exemplare hatte und sie versehentlich zu dem unterzeichneten Exemplar gegriffen habe. Hatte sie aber in dem Gespräch nur eine Version vorliegen, so war ihr bewusst, dass das das Exemplar war, was zuvor unterschrieben worden war. Randnummer 84 Die weitere und von ihr maßgeblich angeführte Erklärung, das Angebot sei erst
und aufgrund des Ultimatums des Klägers zurückgezogen worden, verfing ebenfalls nicht. Betrachtet man die E-Mail- bzw. whatsapp-Korrespondenz zwischen der Mitarbeiterin E. und der Geschäftsführerin der Beklagten, so zeigt sich, dass ein Ultimatum des Klägers überhaupt keine, jedenfalls keine ausschlaggebende Rolle spielte. Diese Kommunikation beinhaltet lediglich den Hinweis des Klägers, dass er seinem jetzigen Arbeitgeber bis 15.00 Uhr eine Entscheidung mitteilen müsse, anderenfalls wäre die Vereinbarung, eine kürzere Kündigungsfrist „zuzulassen“, hinfällig. Zudem bewertete Frau E. das Gespräch als sehr positiv. Ein Ultimatum des Klägers mit dem Inhalt, die Beklagte müsse ihm bis 15.00 Uhr eine Entscheidung in Bezug auf seine Änderungswünsche mitteilen, findet sich hier nicht wieder. Auch hat der Kläger keinerlei Konsequenzen im Hinblick auf seine Entscheidung, für die Beklagte arbeiten zu wollen, angedroht. Im Raum stand nur der Aspekt, dass er ggf. erst später bei der Beklagten hätte anfangen können, wenn sein bisheriger Arbeitgeber auf der üblichen Kündigungsfrist bestanden hätte. Die Angabe der Beklagten, bis zur Setzung des Ultimatums sei sie davon ausgegangen, dass der Kläger bei der Beklagten anfangen werde, stand letztlich auch
der Nennung des Zeitpunkts „15.00 Uhr“ nicht in Frage, da der Kläger ausweislich der vorgelegten Korrespondenz nicht erklärt hatte, danach für die Beklagte nicht mehr zur Verfügung zu stehen. Randnummer 85 Auch zeigt der Vortrag der Beklagten, hätte der Kläger seine Schwerbehinderung nicht mitgeteilt und weiterhin auf den Änderungswünschen bestanden, wäre mit hoher Wahrscheinlichkeit auch kein Arbeitsverhältnis zustande gekommen, insofern könne die Schwerbehinderung nicht ursächlich für die Entscheidung gewesen sein, dass die Schwerbehinderung eben doch ein Motiv für die Absage war. Die Formulierung „ mit hoher Wahrscheinlichkeit“ ist nämlich nicht gleich bedeutend mit „mit Sicherheit“. Ausgedrückt wurde vielmehr, dass der Kläger ohne seine Schwerbehinderung trotz Beharrens auf seinen Änderungswünschen möglicherweise doch eingestellt worden wäre, jedenfalls war dies mit Blick auf nur eine „hohe Wahrscheinlichkeit“ nicht gänzlich auszuschließen. Randnummer 86 Selbst wenn aber der Kläger ein Ultimatum gesetzt hätte, hätte die Beklagte einfach bei ihrem Angebot bleiben und das Ultimatum verstreichen lassen können.
teile wären ihr hieraus nicht erwachsen. Ein Zwang, das Angebot zurückzuziehen, gab es nicht. cc) Randnummer 87 Dem Kläger steht gemäß § 15 Abs. 2 Satz 1 AGG eine angemessene Entschädigung für einen Schaden, der Nichtvermögensschaden ist, zu. Dabei hielt das Gericht vorliegend eine Entschädigung von drei Monatsverdiensten des zunächst angebotenen Arbeitsvertrags für angemessen. Randnummer 88 aaa) Randnummer 89 Voraussetzung ist zunächst, dass der Kläger einen Nicht-Vermögensschaden erlitten hat. Davon war vorliegend auszugehen, da das allgemeine Persönlichkeitsrecht des Klägers verletzt wurde, indem die Verhaltensweisen der Beklagten seine Würde und die Entfaltung seiner Persönlichkeit beeinträchtigt haben. Eine Diskriminierung wegen der Schwerbehinderung verletzt nämlich regelmäßig das allgemeine Persönlichkeitsrecht des Betroffenen. Randnummer 90 bbb) Randnummer 91 § 15 Abs. 2 Satz 1 AGG räumt dem Gericht einen Beurteilungsspielraum hinsichtlich der Höhe der Entschädigung ein, um bei der Prüfung der Angemessenheit der Entschädigung die Besonderheiten jedes einzelnen Falles berücksichtigen zu können. Hängt die Höhe des Entschädigungsanspruchs von einem Beurteilungsspielraum ab, ist die Bemessung des Entschädigungsanspruchs grundsätzlich Aufgabe des Tatrichters. Für die Höhe der festzusetzenden Entschädigung sind dabei Art und Schwere der Verstöße sowie die Folgen für den schwerbehinderten Kläger von Bedeutung (BAG, 24.1.2013, 8 AZR 188/12; 13.10.2011, 8 AZR 608/10; zit.
juris). Auch das Vorliegen eines Wiederholungsfalles kann berücksichtigt werden (BAG, 18.03.2010, 8 AZR 1044/08; zit.
juris) sowie der Sanktionszweck der Norm. Die Höhe ist insoweit danach zu bemessen, was zur Erzielung einer abschreckenden Wirkung erforderlich ist (BAG, 22.1.2009, 8 AZR 906/07; zit.
juris). Randnummer 92
2 Satz 2 AGG darf die Entschädigung bei einer Nichteinstellung drei Monatsgehälter nicht übersteigen, wenn der oder die Beschäftigte auch bei benachteiligungsfreier Auswahl nicht eingestellt worden wäre. Diese Grenze gilt vorliegend nicht, da der Kläger – wie sich aus den vorherigen Ausführungen ergibt – ohne die Benachteiligung wegen seiner Behinderung eingestellt worden wäre. Randnummer 93 ccc) Randnummer 94 Ausgehend hiervon hielt die Kammer die Festsetzung einer Entschädigung von drei Bruttomonatsgehältern (€ 8.100,00) für angemessen und erforderlich. Randnummer 95 Zunächst ist zu berücksichtigen, dass der Kläger berechtigte Erwartungen hatte, bei der Beklagten eingestellt zu werden. Er hatte positive Probearbeitet geleistet und die Beklagte war sogar bereit gewesen, dem Kläger ein höheres Entgelt als üblich zahlen zu wollen. Randnummer 96 Die Ablehnung durch die Beklagte hat zwar nicht die berufliche Entwicklung des Klägers beeinträchtigt, zumindest war das nicht erkennbar. Aber der Kläger war darauf angewiesen, sich erneut um einen anderen Arbeitsplatz zu bemühen. Zwar war sein bisheriges Arbeitsverhältnis nicht gekündigt. Der Kläger hatte jedoch den Wunsch, sich beruflich verändern zu wollen, und hätte dies gern bei der Beklagten verwirklicht. Randnummer 97 Darüber hinaus war zu beachten, dass die Beklagte den Kläger auf zweierlei Art benachteiligt hat: zum einen aufgrund der Klausel in § 9 Abs. 1 S. 2 des Arbeitsvertrags und zum anderen in Form der Absage der konkret in Aussicht gestellten Einstellung. Schließlich konnte berücksichtigt werden, dass die Beklagte das Arbeitsvertragsformular und somit die Regelung in § 9 Abs. 1 S. 2 standardmäßig verwendet hat bzw. verwendet. Randnummer 98 Ein etwaiges Mitverschulden des Klägers spielt keine Rolle bei der Zumessung der Entschädigungshöhe. § 15 Abs. 2 AGG ist (im Gegensatz zu § 15 Abs. 1 AGG) verschuldensunabhängig ausgestaltet, so dass § 254 BGB keine Berücksichtigung findet. Allenfalls könnte anspruchsmindernd erwägt werden, ob eine Benachteiligung provoziert oder anderweitig mitverursacht worden ist. Vorliegend fehlt es jedoch sowohl an einem Mitverschulden des Klägers als auch an einer Provokation oder sonstigen Mitverursachung der Benachteiligungen durch den Kläger. Insbesondere war – entgegen der Ansicht der Beklagten – nicht davon auszugehen, dass der Kläger diese mit einem Ultimatum im Hinblick auf ihre Entscheidung unter Druck gesetzt hatte. Wie dargelegt, war aus der maßgeblichen Mailkorrespondenz (Anlage B 5) nicht erkennbar, dass ein Ultimatum des Klägers die Entscheidung der Beklagten ausgelöst hatte. Zudem waren irgendwelche negativen Konsequenzen für den Fall des Ablaufs der Frist von 15.00 Uhr, die der damalige Arbeitgeber des Klägers diesem gesetzt hatte, nicht in Aussicht gestellt, eine Drucksituation für die Beklagte nicht kreiert worden. Es wird insoweit auf die bereits erfolgten Ausführungen verwiesen. Randnummer 99 Abschließend ist darauf hinzuweisen, dass die Beklagte, wie sie meint, nicht vor der Wahl stand, den Kläger zu seinen Bedingungen einstellen oder eine Entschädigung zahlen zu müssen. Die Beklagte hätte einfach bei ihrem ursprünglichen Angebot bleiben und dem Kläger die Wahl überlassen können, ob er zu diesen Bedingungen mit ihr ein Arbeitsverhältnis eingehen wollte oder nicht. Randnummer 100 Insgesamt erschien – auch mit Blick auf Sanktionszweck der Norm – unter Abwägung der o.a. Umstände die Festsetzung von drei Gehältern erforderlich und angemessen. dd) Randnummer 101 Der zuerkannte Betrag ist gemäß §§ 288, 291 BGB mit 5 Prozentpunkten ab Rechtshängigkeit der Klage zu verzinsen. II. Randnummer 102 Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 97, 91 ZPO. Randnummer 103 Gründe für eine Zulassung der Revision bestehen angesichts der Kriterien des § 72 Abs. 2 ArbGG nicht.
KI-Erklärung auf Basis des amtlichen Gesetzestextes. Orientierend, ersetzt keine Rechtsberatung.