Unterlassungsanspruch hinsichtlich der Verpackungsgestaltung eines parallelimportierten Arzneimittels Orientierungssatz
(3)Dieser Beurteilung kann aus Rechtsgründen nicht gefolgt werden. Sie beruht auf einer unvollständigen Würdigung der unstreitigen tatsächlichen Umstände des Streitfalls und verstößt gegen die Lebenserfahrung. Das BerGer. hat insbesondere nicht hinreichend beachtet, dass das Unternehmenslogo der Bekl. sich im unmittelbaren räumlichen Zusammenhang mit dem Hinweis auf „Import, Umpackung und Vertrieb" durch die an dieser Stelle mit der vollständigen Firma bezeichnete Bekl. befindet. Wegen des oberhalb der farbigen Quadrate befindlichen Firmenschlagworts „ E. P." wird der Verkehr, dem der Vertrieb von parallelimportierten Arzneimitteln und die dabei seit langem verwendeten Angaben grundsätzlich bekannt sind, darin erfahrungsgemäß nur einen Bestandteil des nach der Rechtsprechung des EuGH nicht nur zulässigen, sondern sogar erforderlichen Hinweises sehen, dass die Bekl. das Arzneimittel importiert und umgepackt hat und als Parallelimporteur im Inland vertreibt. Die Aufmachung der Packungsgestaltung der Bekl. führt daher weder zu einer unzulässigen Rufschädigung der Klagemarke noch wird deren Herkunftsfunktion in unzulässiger Weise beeinträchtigt. “ Randnummer 38 Die vorgenannten Grundsätze gelten ebenso für den von der Klägerin geltend gemachten wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsanspruch bezüglich der in Streit stehenden Verpackungen. Auch hier geht die Rollenverteilung aus der Verpackungsgestaltung so deutlich hervor, dass Fehlvorstellungen des Verkehrs, insbesondere über den Inhaber der Marke „C.“, ausgeschlossen sind. Denn die Beklagte wird nach den Worten „Import, Umpackung und Vertrieb" neben ihrem Logo genannt und eine Konzerngesellschaft der Klägerin, die T. P. Europe B. V., wird als „Hersteller" genannt. Auch die Verwendung einer etwas kleineren Schriftgröße und eines Aufklebers für den Hersteller ist nicht geeignet, irgendwelche Fehlvorstellungen beim Verkehr auszulösen. 2. Randnummer 39 Auch bezüglich der mit dem Klageantrag zu Ziffer 2 angegriffenen Angabe des Herstellers auf einem separaten Aufkleber besteht kein Unterlassungsanspruch nach §§ 8,3,5 UWG. Randnummer 40 Aufgrund der oben dargestellten klaren Angaben entsteht durch die angegriffene Verpackungsgestaltung bei den Verkehrskreisen auch keine Fehlvorstellung dahingehend, dass es sich bei dem angegebenen Hersteller nur um einen Lohnhersteller handele. Die Annahme, T. produziere die Ware als Lohnhersteller im Auftrag der Beklagten, erscheint auch deswegen ausgeschlossen, weil dies der dem Verkehr bekannten Rollenverteilung zwischen Hersteller und Parallelimporteur widerspräche. Hinzu kommt, dass es weder gesetzlich erforderlich ist noch eine Praxis im Pharmabereich besteht, den Lohnhersteller auf der Verpackung anzugeben (erst recht nicht als „Hersteller"), was der von der Klägerin behaupteten Annahme des Verkehrs, T. sei nur Lohnhersteller, ebenfalls entgegen steht. 3. Randnummer 41 Im Hinblick auf das mit dem Klageantrag zu 3 angegriffene Fehlen der Blindenschrift auf den streitgegenständlichen Verpackungen steht der Klägerin dagegen ein Unterlassungsanspruch nach Art. 9 Abs. 2 lit. a, Abs. 3 UMV zu.
- a)Randnummer 42 Entgegen der Auffassung der Beklagten ist die Klägerin zur Geltendmachung von Ansprüchen wegen der Verletzung der Marke EM ... „C.“ befugt. Dies ergibt sich aus der Anlage K 13, in der die Markeninhaberin, die zugleich Muttergesellschaft der Klägerin ist, diese dazu ermächtigt hat, Verletzungsansprüche gegen die Beklagte geltend zu machen. Eine gewillkürte Prozessstandschaft ist zulässig, wenn der Ermächtigte auf Grund der besonderen Beziehung zum Rechtsinhaber ein eigenes schutzwürdiges Interesse an der Rechtsverfolgung hat, wozu auch wirtschaftliche Interessen gehören (BGH GRUR 2006, 329,331-Gewinnfahrzeug mit Fremdemblem). Dieses wirtschaftliche Interesse ist im vorliegenden Fall aufgrund der gesellschaftsrechtlichen Verbindung zwischen der Markeninhaberin als Muttergesellschaft und der Klägerin als Tochtergesellschaft und der Rolle der Klägerin als Inhaberin der arzneimittelrechtlichen Zulassung von „C.“ zu bejahen. Damit sind die Voraussetzungen einer gewillkürten Prozessstandschaft im Streitfall gegeben.
- b)Randnummer 43 Die Klägerin hat gegen die Beklagte einen vorbeugenden Unterlassungsanspruch gemäß Art. 9 Abs. 2 lit. a, Abs. 3 UMV. Die Beklagte beabsichtigt die Wortmarke „C.“ in identischer Form für Waren, für welche die Marke Schutz genießt zu verwenden. Hierzu ist die Beklagte nicht berechtigt, insbesondere kann sie sich nicht auf Erschöpfung gemäß Art. 13 Abs. 1 UMV berufen. Randnummer 44 Gemäß Art. 13 Abs. 1 UMV gewährt eine Unionsmarke ihrem Inhaber nicht das Recht, die Benutzung der Marke für Waren zu untersagen, die unter dieser Marke von ihm oder mit seiner Zustimmung im Europäischen Wirtschaftsraum in den Verkehr gebracht worden sind. Randnummer 45 Für die Zulässigkeit des Umpackens und den Parallelimport von Arzneimitteln hat der EuGH in der Entscheidung „Bristol -Myers Squibb" (GRUR Int 1996, 1144, 1149) fünf Voraussetzungen aufgestellt, von denen vorliegend lediglich die vierte zwischen den Parteien streitig ist. Danach darf das umgepackte Arzneimittel nicht so aufgemacht sein, dass dadurch der Ruf der Marke und ihres Inhabers geschädigt werden kann, insbesondere darf die Verpackung nicht schadhaft, von schlechter Qualität oder unordentlich sein. Dies kommt auch in Art. 13 Abs. 2 UMV zum Ausdruck, wonach Absatz 1 keine Anwendung findet, wenn berechtigte Gründe es rechtfertigen, dass der Inhaber sich dem weiteren Vertrieb der Waren widersetzt, insbesondere wenn der Zustand der Waren nach ihrem Inverkehrbringen verändert oder verschlechtert ist. Randnummer 46 Die von der Beklagten geplanten Verpackungen von „C.“ beinhalten eine derartige Veränderung, welche geeignet ist, den Ruf der Marke zu schädigen. Denn es handelt sich bei „C.“ um ein hochwertiges Arzneimittel, das zu den marktführenden Präparaten zur Behandlung multipler Sklerose gehört und vom T. Konzern als Originalhersteller und anderen Parallelimporteuren wie etwa der European Pharma B.V. (Anlage K 12) mit Blindenschrift in den Verkehr gebracht wird. Folglich besteht bei den Verkehrskreisen die Erwartung, dass Packungen von „C.“ den Produktnamen in Blindenschrift aufweisen. Randnummer 47 Der Umstand, dass es bei den von der Beklagten vertriebenen Mengen an „C.“ nach der BlindKennzV keine Verpflichtung zum Aufdruck des Namens in Blindenschrift gibt und die Verwendung eines Aufklebers zulässig ist, steht einer Rufschädigung nicht entgegen. Denn auch wenn die Beklagte mit der Beifügung des Aufklebers ihren Verpflichtungen gemäß § 2 BlindKennzV nachkommt, vermag dies aufgrund der oben aufgeführten Erwartung des Verkehrs an der Schädigung der Klagemarke nichts zu ändern. Durch die von der Beklagten beabsichtigte Zurverfügungstellung der Aufkleber an die Apotheker ist nämlich nicht sichergestellt, dass die Aufkleber tatsächlich in jedem Fall angebracht werden, etwa in dem naheliegenden Fall, dass eine nicht blinde Person das Präparat für einen blinden Patienten in der Apotheke abholt. Auf diese Weise können Verpackungen ohne Blindenschrift in den Verkehr gelangen, was dem Ruf der Klagemarke schaden kann und zudem Zweifel an der Echtheit der erworbenen Packungen begründen kann. Randnummer 48 Die Beklagte hat durch ihre Schreiben vom 24.2.2015, 4.8.2015 und 7.9.2015, mit denen sie die Klägerin über die geplanten Verpackungen in Kenntnis setzte und durch ihre Weigerung in den Schreiben vom 18.3.2015 und 13.4.2015 (Anlagenkonvolut K 10), die Blindenschrift auf der Verpackung anzubringen, eine konkrete Erstbegehungsgefahr für ein Inverkehrbringen gesetzt. Sie hat anschließend keine Maßnahmen ergriffen, welche die Erstbegehungsgefahr beseitigen, so dass der Klägerin ein vorbeugender Unterlassungsanspruch zusteht. 4. Randnummer 49 Die Kostenentscheidung basiert auf § 92 Abs. 1 ZPO. Randnummer 50 Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit hat seine Grundlage in § 709 ZPO.