Landesarbeitsgericht Hamburg 5. Kammer 5 SaGa 2/17 Urteil Einstweilige Verfügung - Beschäftigungsanspruch bis zum Ablauf der Kündigungsfrist § 935 ZPO

Einstweilige Verfügung - Beschäftigungsanspruch bis zum Ablauf der Kündigungsfrist Leitsatz

1. Beschäftigungsanspruch und Weiterbeschäftigungsanspruch unterscheiden sich begrifflich durch einen zeitlichen Aspekt. Der Beschäftigungsanspruch bezieht sich auf die Zeit des zwischen den Parteien unstreitigen Bestehens ihres Arbeitsverhältnisses, insbesondere bis zum Ablauf der Kündigungsfrist, während der Weiterbeschäftigungsanspruch erst für die Zeit seit dem streitigen Fortbestehen des Arbeitsverhältnisses entsteht, insbesondere nach Ablauf eines streitigen und arbeitsgerichtlich zur Überprüfung gestellten Beendigungstermins. (Rn.39)
2. Der Beschäftigungsanspruch setzt nicht voraus, dass der Arbeitnehmer sein allgemeines Beschäftigungsinteresse im Einzelfall besonders begründet. Vielmehr hat der Arbeitgeber im Rahmen der durchzuführenden Interessenabwägung den Ausnahmetatbestand, dass sein Interesse an der Nichtbeschäftigung des Arbeitnehmers schutzwürdig ist und das allgemeine Beschäftigungsinteresse des Arbeitnehmers überwiegt, konkret darzulegen und ggf. zu beweisen bzw. glaubhaft zu machen. (Rn.42)
3. Die vorläufige Durchsetzung des Beschäftigungsanspruchs im Wege einstweiligen Rechtsschutzes erfordert beim Verfügungsgrund weder ein gesteigertes Beschäftigungsinteresse des Arbeitnehmers noch eine Abwägung der Interessen beider Vertragsparteien. Die faktische Vorwegnahme der Hauptsache ist dabei unvermeidlich und sogar verfassungsrechtlich geboten. Ihre gegenteilige Rechtsprechung ( LAG Hamburg, Urteil vom
4. Juli 2013 - 5 SaGa 1/13 -, Rn. 38 , juris) gibt die Kammer für Fälle, in denen der Arbeitgeber eine Beschäftigung des Arbeitnehmers während der Zeit des unstreitigen Bestehens des Arbeitsverhältnisses überhaupt und insgesamt ablehnt, ausdrücklich auf. (Rn.53) (Rn.54) Verfahrensgang vorgehend ArbG Hamburg,
5. Juni 2017, 15 Ga 7/17, Urteil Tenor Auf die Berufung der Verfügungsklägerin wird das Urteil des Arbeitsgerichts Hamburg vom
6. Juni 2017 – 15 Ga 7/17 – abgeändert. Die Verfügungsbeklagte wird einstweilen – bis zu einer erstinstanzlichen Entscheidung in der Hauptsache – verurteilt, die Verfügungsklägerin bis zum Ablauf der Kündigungsfrist am
7. Dezember 2017 zu vertragsgemäßen Bedingungen als Mitarbeiterin zu beschäftigen. Die Kosten des Rechtsstreits hat die Verfügungsbeklagte zu tragen. Tatbestand Randnummer 1 Die Parteien streiten im einstweiligen Verfügungsverfahren im Rahmen ihres außerordentlich gekündigten Arbeitsverhältnisses über einen Anspruch auf Beschäftigung bis zum Ablauf der notwendigen Auslauffrist. Randnummer 2 Die am ... 1961 geborene Verfügungsklägerin ist seit dem
8. Mai 1987 zuletzt als Mitarbeiterin in der Abteilung Kundenbetreuung am Standort Hamburg in Teilzeit mit einer Arbeitszeit von 28 Wochenstunden an wöchentlich abwechselnd drei oder vier Arbeitstagen zu einer monatlichen Vergütung von zuletzt 2.800,00 € brutto bei der Verfügungsbeklagten beschäftigt. Sie ist ordentlich unkündbar. Randnummer 3 Die Verfügungsbeklagte betreibt ein Versicherungsunternehmen mit zahlreichen Standorten, in denen sie deutschlandweit insgesamt etwa 10.000 Arbeitnehmer beschäftigt. In ihrer Hamburger Niederlassung beschäftigt die Verfügungsbeklagte regelmäßig mehr als zehn Arbeitnehmer mit einer wöchentlichen Arbeitszeit von mehr als 30 Stunden ohne die zu ihrer Berufsbildung Beschäftigten. Dort besteht ein Betriebsrat. Randnummer 4 Im Anstellungsvertrag der Parteien (Anlage B 1 – Bl. 55 d.A.) ist der Verfügungsbeklagten vorbehalten, die Verfügungsklägerin im Rahmen des gesamten Geschäftsbereiches der Verfügungsbeklagten einschließlich der Außenstellen auch mit anderen Arbeiten zu betrauen. Besondere Regelungen über eine Freistellung der Verfügungsklägerin, insbesondere im gekündigten Arbeitsverhältnis, enthalten der Anstellungsvertrag oder der in Bezug genommene Manteltarifvertrag für das private Versicherungsgewerbe nicht. Randnummer 5 Die Verfügungsbeklagte beabsichtigte, das Arbeitsverhältnis der Parteien wegen häufiger Kurzerkrankungen der Verfügungsklägerin zu kündigen. Hierzu behauptet die Verfügungsbeklagte erhebliche krankheitsbedingte Fehlzeiten der Verfügungsklägerin (2014: 139 Fehltage, 2015: 160 Fehltage, 2016: 153 Fehltage, 2017 bis zum
9. April: 37 Fehltage) verbunden mit Entgeltfortzahlungskosten von bisher etwa 70.000,00 € und aus ihrer Sicht erfolglosen Bemühungen im Rahmen eines betrieblichen Eingliederungsmanagements. Randnummer 6 Mit Schreiben vom
10. April 2017 (Anlage B 4 – Bl. 61 d.A.) hörte die Verfügungsbeklagte den Betriebsrat zur beabsichtigten „außerordentlichen Kündigung mit sozialer Auslauffrist“ gegenüber der Verfügungsklägerin an. Randnummer 7 Mit Schreiben vom
11. April 2017 (Anlage A 3 – Bl. 9 d.A.) widersprach der Betriebsrat der beabsichtigten Kündigung, weil eine Weiterbeschäftigung der Verfügungsklägerin unter geänderten Arbeits- und Vertragsbedingungen möglich sei und damit krankheitsbedingte Fehlzeiten in der Zukunft vermieden und ggf. auch ausgeschlossen werden könnten, und unterbreitete hierfür Vorschläge. Randnummer 8 Mit Schreiben vom
12. April 2017 (Anlage A 1 – Bl. 6 d.A.) kündigte die Verfügungsbeklagte das Arbeitsverhältnis der Parteien „außerordentlich mit sozialer Auslauffrist“ zum
13. Dezember
14. Zugleich stellte sie die Verfügungsklägerin von der Verpflichtung zur Arbeitsleistung frei, zunächst unwiderruflich für die Dauer noch offener Urlaubs- oder Freizeitausgleichsansprüche und für die Zeit nach Gewährung von Urlaub und Freizeitausgleich widerruflich, falls im Rahmen der Abwicklung des Arbeitsverhältnisses noch Fragen auftauchten oder eine vorübergehende Tätigkeit aus betrieblichen Gründen notwendig werde. Randnummer 9 Mit E-Mail vom
15. Mai 2017 (Anlage A 2 – Bl. 8 d.A.) forderte der Prozessbevollmächtigte der Verfügungsklägerin die Verfügungsbeklagte auf, die Freistellungsanordnung aus dem Kündigungsschreiben bis zum
16. Mai 2017 zurückzunehmen. Dem kam die Verfügungsbeklagte nicht nach. Randnummer 10 Am
17. Mai 2017 erhob die Verfügungsklägerin gegen die Kündigung der Verfügungsbeklagten vom
18. April 2017 beim Arbeitsgericht Hamburg – 15 Ca 223/17 – Kündigungsschutzklage und beantragte zugleich ihre Weiterbeschäftigung gemäß § 102 Abs. 5 BetrVG. Randnummer 11 Die Verfügungsklägerin hat vorgetragen, sie habe aufgrund der Wertentscheidung der Art. 1, 2 und 12 GG während der Dauer ihres Arbeitsverhältnisses Anspruch auf tatsächliche Beschäftigung aus §§ 611, 613, 242 BGB. Ihre Freistellung greife ungerechtfertigt in diese grundrechtlich geschützte Position ein. Dem sei durch einstweilige Verfügung entgegenzutreten, weil ihr Anspruch andernfalls durch Zeitablauf mit jedem Tag erneut vereitelt werde. Zudem ergebe sich ein Verfügungsgrund daraus, dass sie auf der Grundlage des frist- und ordnungsgemäßen Widerspruchs des Betriebsrats das Weiterbeschäftigungsverlangen gemäß § 102 Abs. 5 BetrVG geltend mache. Dies könne sie nur dann problemlos durchsetzen, wenn sie tatsächlich bis zum Ende der Kündigungsfrist beschäftigt werde. Nur so könne verhindert werden, dass der Arbeitsplatz zwischenzeitlich durch andere Beschäftigte besetzt werde. Randnummer 12 Mit der am
19. Mai 2017 beim Arbeitsgericht Hamburg eingegangenen Verfügungsklage hat die Verfügungsklägerin zuletzt beantragt: Randnummer 13 Der Verfügungsbeklagten wird im Wege der einstweiligen Verfügung aufgegeben, die Verfügungsklägerin bis zum Ablauf der Kündigungsfrist am
20. Dezember 2017 zu unveränderten Arbeitsbedingungen als Mitarbeiterin in der Abteilung Kundenbetreuung im Betrieb Hamburg weiter zu beschäftigen. Randnummer 14 Die Verfügungsbeklagte hat beantragt, Randnummer 15 die Verfügungsklage abzuweisen. Randnummer 16 Die Verfügungsbeklagte hat entgegnet, der Beschäftigungsantrag sei bereits mangels hinreichender Bestimmtheit unzulässig, weil er die wöchentliche Arbeitszeit nicht benenne. Außerdem beständen weder Verfügungsanspruch noch Verfügungsgrund. Sie habe keine offensichtlich unwirksame Kündigung ausgesprochen. Sie habe ein schutzwertes Interesse an der Nichtbeschäftigung der Verfügungsklägerin. Denn sie könne nicht verhindern, dass die im direkten Kundenkontakt tätige Verfügungsklägerin bei einer Weiterbeschäftigung gegebenenfalls ihren Unmut über die ausgesprochene Kündigung gegenüber Kunden zum Ausdruck bringe und ihre Arbeit nicht mit der gebotenen Sorgfalt verrichte. Eine Weiterbeschäftigung bis zum Ablauf der Kündigungsfrist hätte zur Folge, dass jeder von der Verfügungsklägerin geleistete Bearbeitungsschritt durch eine Zweitperson überprüft oder nachbearbeitet werden müsste, um einen etwaigen Missbrauch bestehender Eingabe- und Entscheidungsbefugnisse durch die Verfügungsklägerin auszuschließen. Zudem bestehe kein besonderes ideelles Interesse der Verfügungsklägerin an einer Beschäftigung, sodass es dieser zuzumuten sei, die Freistellung bis zu einer Entscheidung im Hauptsacheverfahren hinzunehmen. Etwas anderes lasse sich auch aus § 102 Abs. 5 BetrVG nicht herleiten, weil der daraus gegebenenfalls erwachsende Weiterbeschäftigungsanspruch erst die Zeit nach Ablauf der Kündigungsfrist betreffe. Randnummer 17 Das Arbeitsgericht Hamburg hat durch Urteil vom
21. Juni 2017 – 15 Ga 7/17 – (Bl. 192 d.A.) die Verfügungsklage abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, dass es jedenfalls am Verfügungsgrund fehle. Randnummer 18 Schon ein Beschäftigungsanspruch bestehe nicht unzweifelhaft. Auch wenn ein Arbeitnehmer im bestehenden Arbeitsverhältnis grundsätzlich einen Anspruch auf tatsächliche Beschäftigung habe, könne dieser zurücktreten, wenn ihm überwiegende schutzwerte Interessen des Arbeitgebers entgegenständen, etwa aufgrund einer Besorgnis der Weitergabe von Geschäftsgeheimnissen, befürchteter Konkurrenztätigkeit oder Mitnahme von Kunden. Entsprechende Besorgnisse habe die Verfügungsbeklagte dahin geltend gemacht, dass sie befürchte, die Verfügungsklägerin könne gegebenenfalls ihren Unmut über die ausgesprochene Kündigung gegenüber Kunden äußern und so die Kundenbeziehungen beeinträchtigen oder gefährden. Außerdem befürchte die Verfügungsbeklagte einen möglichen Missbrauch eingeräumter Eingabe- und Entscheidungsbefugnisse. Aber auch ohne diese Besorgnisse im Rahmen des summarischen einstweiligen Verfügungsverfahrens im Einzelnen auf ihre Stichhaltigkeit überprüfen zu können, handele es sich jedenfalls nicht um völlig abwegige Argumente ohne jeden sachlichen Grund. Ebenso wenig sei es der Verfügungsbeklagten verwehrt, sich wegen offensichtlicher Unwirksamkeit der von ihr ausgesprochenen Kündigung und deswegen ohnehin zu erwartender Weiterbeschäftigungsverpflichtung nach Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens auf diese Sachgründe zu berufen. Die Kündigung sei aber nicht offensichtlich unwirksam, weil die Verfügungsklägerin seit 2014 jährlich jeweils deutlich über sechs Wochen hinausgehende Arbeitsunfähigkeitszeiten aufweise, verbunden mit Entgeltfortzahlungskosten von bislang rund 70.000,00 €. Es sei nicht ohne jeden vernünftigen Zweifel davon auszugehen, dass dies eine außerordentliche krankheitsbedingte Kündigung offenkundig nicht rechtfertige. Auch sei die Betriebsratsanhörung nicht offenkundig fehlerhaft. Randnummer 19 Jedenfalls ein dringendes Bedürfnis an einer sofortigen Erfüllung eines möglicherweise bestehenden Beschäftigungsanspruchs sei nicht ersichtlich. Der sukzessive Untergang des Beschäftigungsanspruchs durch schlichten Zeitablauf sei für einen Verfügungsgrund nicht ausreichend. Der aus der Nichterfüllung vor einer Hauptsacheentscheidung drohende Schaden müsse außer Verhältnis zu dem Schaden stehen, der bei dessen sofortiger vorläufiger Erfüllung drohe. Dies setze ein gesteigertes Beschäftigungsinteresse des Arbeitnehmers voraus, wobei die Interessen des Arbeitnehmers denjenigen des Arbeitgebers gegenüberzustellen seien. Ein gesteigertes Beschäftigungsinteresse könne sich etwa daraus ergeben, dass die tatsächliche Beschäftigung dem Erhalt oder der Erlangung der beruflichen Qualifikation oder der betrieblichen Integration in einem Maße diene, dass ein Zuwarten bis zu einer Hauptsacheentscheidung unzumutbar sei. Für ein solches gesteigertes Beschäftigungsinteresse der Verfügungsklägerin fehle es aber an Anhaltspunkten. Die Entstehung besonderer und wesentlicher Nachteile durch ihre Nichtbeschäftigung bis zu einer erstinstanzlichen Hauptsacheentscheidung habe die Verfügungsklägerin nicht glaubhaft gemacht. Der bloße Umstand, dass sie gegebenenfalls nach Ablauf der Kündigungsfrist am
22. Dezember 2017 einen Weiterbeschäftigungsanspruch aus § 102 Abs. 5 BetrVG durchsetzen könne, begründe ein gesteigertes Beschäftigungsinteresse bereits vor diesem Zeitpunkt und insbesondere auch vor dem Zeitpunkt einer erstinstanzlichen Hauptsacheentscheidung nicht. Eine anderweitige Arbeitsplatzbesetzung wäre nicht irreversibel und stände der Durchsetzbarkeit einer Weiterbeschäftigung ab dem
23. Januar 2018 nicht entgegen. Zudem diene § 102 Abs. 5 BetrVG neben der Sicherung der tatsächlichen Beschäftigung und betrieblichen Anbindung des Arbeitnehmers während eines Kündigungsschutzprozesses insbesondere der finanziellen Absicherung durch tatsächliche Arbeitsleistung für den Fall letztinstanzlicher Klagabweisung. Ein hierauf gerichtetes besonderes Beschäftigungsinteresse bestehe für die Zeit bis zum Ablauf der Kündigungsfrist wegen ohnehin bestehender Entgeltansprüche aus §§ 611, 615 BGB nicht. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Entscheidungsgründe des arbeitsgerichtlichen Urteils Bezug genommen. Randnummer 20 Gegen dieses am
24. Juni 2017 (Bl. 202 d.A.) ihr zugestellte Urteil hat die Verfügungsklägerin mit einem am
25. Juli 2017 (Bl. 204 d.A.) beim Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt. Die Berufungsbegründung ist am
26. Juli 2017 (Bl. 208 d.A.) beim Landesarbeitsgericht eingegangen. Randnummer 21 Die Verfügungsklägerin hält das arbeitsgerichtliche Urteil für unzutreffend und trägt vor, das Arbeitsgericht habe zu Unrecht ihren Beschäftigungsanspruch infrage gestellt. Zwar könnten grundsätzlich schützenswerte Interessen der Arbeitgeberseite einem Beschäftigungsanspruch entgegenstehen. Dies sei im Rahmen der einstweiligen Verfügung aber nur dann anzunehmen, wenn derartige schützenswerte Interessen tatsächlich berührt seien. Die ohne jegliche Anhaltspunkte geäußerte Besorgnis, die Verfügungsklägerin könne wegen der Kündigung Geschäftsgeheimnisse weitergeben, Konkurrenztätigkeit ausüben oder Kunden mitnehmen, seien jedoch nur allgemein gehalten. Es handele sich um bloße Spekulationen der Verfügungsbeklagten ohne konkrete Anhaltspunkte. Randnummer 22 Bei der Befassung mit dem Verfügungsgrund habe das Arbeitsgericht nicht ausreichend berücksichtigt, dass der Betriebsrat der Kündigung frist- und ordnungsgemäß widersprochen habe und sie mit Einreichen der Kündigungsschutzklage ihre Weiterbeschäftigung gemäß § 102 Abs. 5 BetrVG verlangt habe. Dies bedeute, dass das bisherige Arbeitsverhältnis kraft Gesetzes fortbestehe und nur durch die rechtskräftige Abweisung der Kündigungsschutzklage auflösend bedingt sei. Der von ihr geltend gemachte Beschäftigungsanspruch sei daher nicht gleichzusetzen mit einem Beschäftigungsanspruch, der mit Ablauf der Kündigungsfrist ende. Die Fiktion des Fortbestehens des bisherigen Arbeitsverhältnisses begründe ein besonderes Beschäftigungsinteresse, dass spätestens im Rahmen des Verfügungsgrundes zu berücksichtigen sei. Die durch § 102 Abs. 5 BetrVG bezweckte Kontinuität des Weiterbeschäftigungsverhältnisses verbiete deren Unterbrechung vor Beginn der betriebsverfassungsrechtlichen Weiterbeschäftigungspflicht durch den Arbeitgeber. Eine solche Unterbrechung liefe dem Schutzzweck der Vorschrift zuwider. Ihre Nichtbeschäftigung stelle eine gravierende Verletzung der Beschäftigungspflicht der Verfügungsbeklagten dar, die wegen des Weiterbeschäftigungsanspruchs gemäß § 102 Abs. 5 BetrVG einer dem Kündigungsschutzgedanken dienenden Korrektur dringend bedürfe. Ein Verfügungsgrund sei bereits dadurch gegeben, dass jeder Tag ihrer Nichtbeschäftigung die Ausübung ihrer bestehenden Persönlichkeitsrechte vereitele, die auch nicht nachträglich wieder herzustellen seien. Randnummer 23 Die Verfügungsklägerin beantragt, Randnummer 24 unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Hamburg vom
27. Juni 2017 – 15 Ga 7/17 – die Verfügungsbeklagte einstweilen – bis zu einer erstinstanzlichen Entscheidung in der Hauptsache – zu verurteilen, die Verfügungsklägerin bis zum Ablauf der Kündigungsfrist am
28. Dezember 2017 zu vertragsgemäßen Bedingungen als Mitarbeiterin zu beschäftigen. Randnummer 25 Die Verfügungsbeklagte beantragt, Randnummer 26 die Berufung zurückzuweisen. Randnummer 27 Die Verfügungsbeklagte verteidigt das erstinstanzliche Urteil und erwidert auf die Berufungsbegründung, es fehle bereits am Verfügungsanspruch. Es bestehe die begründete Gefahr, dass die Verfügungsklägerin im Falle einer Weiterbeschäftigung ihren Unmut gegen die ausgesprochene Kündigung gegenüber Kunden zum Ausdruck bringen könnte. Die Verfügungsklägerin habe als Mitarbeiterin in der Kundenbetreuung direkten telefonischen und schriftlichen Kundenkontakt. Die Kunden seien von der Verfügungsklägerin entsprechend ihren Vorgaben zu beraten. Dabei sei es von immenser Bedeutung, die Kundenkontakte in ihrem besten Interesse zu pflegen, insbesondere bei Telefonaten mit Kunden freundlich, beratend und hilfsbereit aufzutreten. Bei Mitarbeitern mit Kundenkontakt sei der Arbeitgeber besonders auf eine belastbare Vertrauensgrundlage angewiesen. Diese Vertrauensgrundlage sei nach einer Kündigung aber per se entzogen und zwar gerade aus Sicht der gekündigten Verfügungsklägerin. Die Enttäuschung und Verunsicherung, aber auch die mögliche Wut auf den Arbeitgeber mache eine bestmögliche Arbeit unwahrscheinlich. Dies gelte insbesondere, wenn der Gekündigte die Entlassung angreife, weil er sich dann in einem rechtlichen Konflikt mit seinem Arbeitgeber befinde. Ein „normales“ Arbeiten sei jedenfalls bis zur rechtskräftigen Entscheidung über die Wirksamkeit der Entlassung unmöglich. Jede andere Bewertung wäre lebensfremd. Eine nicht ordnungsgemäße Arbeit der Verfügungsklägerin könne zu einem erheblichen Schaden der Außenwirkung für sie führen, der nur schwer rückgängig zu machen wäre. Jedenfalls dürfte sie den direkten Kundenkontakt der Verfügungsklägerin unterbinden. Inhaltlich gleichwertige Tätigkeiten, welche die Verfügungsklägerin bis zum Ablauf der sozialen Auslauffrist ausüben könnte, seien bei ihr nicht vorhanden. Außerdem führte eine Weiterbeschäftigung der Verfügungsklägerin zu einer erheblichen Störung des Betriebsfriedens. Diese Annahme stütze sie insbesondere auf die vielen Auseinandersetzungen mit dem Betriebsrat in der jüngeren Vergangenheit. So habe der Betriebsrat offenkundig ihre Mitarbeiter mobilisiert, sich gegen die Kündigung der Verfügungsklägerin zu stellen (BR-Info,
29. Quartal 2017, Anlage B 10 – Bl. 315 d.A.). Im Falle einer Weiterbeschäftigung der Verfügungsklägerin sei davon auszugehen, dass auch die Verfügungsklägerin (weiter) vom Betriebsrat mobilisiert und weiter gegen sie, die Verfügungsbeklagte, instrumentalisiert werde. Darüber hinaus sei davon auszugehen, dass sich Mitarbeiter mit der Verfügungsklägerin solidarisierten und entsprechend dem Aufruf des Betriebsrats „Gemeinsam sind wir stärker!“ die Stimmung im Betrieb enorm beeinträchtigen könnten. Vor diesem tatsächlichen Hintergrund stehe der Verfügungsklägerin der allgemeine Beschäftigungsanspruch bis zum Ablauf der Kündigungsfrist oder sozialen Auslauffrist nicht zu, weil sie als Arbeitgeberin ein beträchtliches Interesse oder jedenfalls sachliche Gründe an der Freistellung habe. Umgekehrt habe die Verfügungsklägerin kein überwiegendes Interesse an einer Beschäftigung. Auf den betriebsverfassungsrechtlichen Weiterbeschäftigungsanspruch (§ 102 Abs. 5 BetrVG) könne sich die Verfügungsklägerin nicht berufen, der nach seinem ausdrücklichen Wortlaut erst nach Ablauf der Kündigungsfrist oder sozialen Auslauffrist eingreife. Zudem fehle es an einem ordnungsgemäßen Widerspruch des Betriebsrats, dessen Ausführungen sich weder konkret noch individuell auf die Verfügungsklägerin bezögen. Randnummer 28 Es fehle auch ein Verfügungsgrund. Das Arbeitsgericht habe richtig ausgeführt, dass sich das Vorliegen des Verfügungsgrundes nicht ohne weiteres aus dem Verfügungsanspruch ableiten lasse. Vielmehr sei erforderlich, dass die Verfügungsklägerin ein ernsthaftes Bedürfnis an einer Beschäftigung bis zum
30. Dezember 2017 glaubhaft mache, das aber nicht erkennbar sei. Der sukzessive Untergang des Beschäftigungsanspruchs durch schlichten Zeitablauf sei für das Vorliegen eines Verfügungsgrundes nicht ausreichend. Dies gelte auch nach der Rechtsprechung der erkennenden Kammer ( LAG Hamburg, Urteil vom
31. Juli 2013 – 5 SaGa 1/13 –, juris). Ein Verfügungsgrund als gesteigertes Beschäftigungsinteresse folge auch nicht aus dem bloßen Umstand, dass die Verfügungsklägerin nach Ablauf der sozialen Auslauffrist einen Weiterbeschäftigungsanspruch gemäß § 102 Abs. 5 BetrVG durchsetzen könnte. Abgesehen davon, dass dessen Voraussetzungen mangels ordnungsgemäßen Widerspruchs des Betriebsrats ohnehin nicht vorlägen, ergebe sich auch aus dem Zweck der Vorschrift, insbesondere der finanziellen Absicherung durch tatsächliche Arbeitsleistung im Rahmen eines auflösend bedingten fingierten Arbeitsverhältnisses, kein anderes Ergebnis. Ein besonderes Beschäftigungsinteresse bis zum Ablauf der Kündigungsfrist bestehe wegen ohnehin bestehender Entgeltansprüche (§§ 611, 615 BGB) nicht. Randnummer 29 Soweit das Landesarbeitsgericht Hamburg in einem ähnlich gelagerten Parallelverfahren eines anderen Verfügungsklägers dessen Klage stattgegeben habe (LAG Hamburg, Urteil vom
32. Juli 2017 – 7 SaGa 1/17 –) widerspreche die dortige Rechtsprechung der bisherigen Rechtsprechung der erkennenden Kammer. Randnummer 30 Hinsichtlich des ergänzenden Vorbringens der Parteien in der Berufungsinstanz wird auf die Berufungsbegründung vom
33. Juli 2017 (Bl. 208 d.A.) auf die Berufungsbeantwortung vom
34. August 2017 (Bl. 297 d.A.) und den Schriftsatz der Verfügungsklägerin vom
35. August 2017 (Bl. 345 d.A.) verwiesen. Wegen des Sachvortrags der Parteien und der von ihnen überreichten Unterlagen, ihrer Beweisantritte und ihrer Rechtsausführungen im Übrigen wird ergänzend auf den gesamten Akteninhalt einschließlich der Sitzungsprotokolle Bezug genommen (§ 69 Abs. 2 und 3 ArbGG). Entscheidungsgründe A. Randnummer 31 Die Berufung der Verfügungsklägerin hat Erfolg. Sie ist zulässig und begründet. I. Randnummer 32 Die Berufung ist zulässig. Sie ist statthaft und auch im Übrigen zulässig, insbesondere in der gesetzlichen Form und Frist eingelegt sowie begründet worden (§ 64 Abs. 1, 2 und 6, § 66 Abs. 1 ArbGG i.V.m. § 519 Abs. 1 und 2, § 520 Abs. 1 und 3, § 522 Abs. 1 Satz 1 ZPO). II. Randnummer 33 Die Berufung ist begründet, weil die zulässige Verfügungsklage begründet ist und die besonderen Voraussetzungen des einstweiligen Rechtsschutzes vorliegen. Die Verfügungsklägerin hat gegen die Verfügungsbeklagte einen sofort durchsetzbaren Anspruch auf Beschäftigung als Mitarbeiterin bis zum Ablauf der Kündigungsfrist bzw. hier der notwendigen Auslauffrist am
36. Dezember
37. Randnummer 34
38. Die Verfügungsklage ist zulässig, insbesondere hinreichend bestimmt. Randnummer 35 a) Die Klageschrift muss die bestimmte Angabe des Gegenstandes und des Grundes des erhobenen Anspruchs, sowie einen bestimmten Antrag enthalten (§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO i.V.m. § 46 Abs. 2 ArbGG). Die im Erkenntnisverfahren zu prüfende Bestimmtheit des Antrages steht im unmittelbaren Zusammenhang mit dem sich ggf. anschließenden Vollstreckungsverfahren. Bei der Titulierung des dem Arbeitnehmer unter bestimmten Voraussetzungen zustehenden Anspruchs auf Beschäftigung muss der Vollstreckungstitel verdeutlichen, um welche Art von Beschäftigung es geht. Randnummer 36 Für den Schuldner muss aus rechtsstaatlichen Gründen erkennbar sein, in welchen Fällen er mit einem Zwangsmittel zu rechnen hat. Andererseits erfordern das Rechtsstaatsprinzip und das daraus folgende Gebot effektiven Rechtsschutzes, dass materiell-rechtliche Ansprüche effektiv durchgesetzt werden können. Bei im Arbeitsvertrag nur rahmenmäßig umschriebener Arbeitspflicht kann der Titel aus materiell-rechtlichen Gründen nicht so genau sein, dass er auf eine ganz bestimmte im Einzelnen beschriebene Tätigkeit oder Stelle zugeschnitten ist. Darauf hat der Arbeitnehmer regelmäßig keinen Anspruch, weil das Weisungsrecht nach § 106 GewO dem Arbeitgeber zusteht. Um diesen Gesichtspunkten gerecht zu werden, ist es jedenfalls erforderlich, dass die Art der ausgeurteilten Beschäftigung des Arbeitnehmers aus dem Titel ersichtlich ist. Einzelheiten hinsichtlich der Art der Beschäftigung oder sonstigen Arbeitsbedingungen muss der Titel demgegenüber nicht enthalten. Dafür reicht es aus, wenn sich aus dem Titel das Berufsbild, mit dem der Arbeitnehmer beschäftigt werden soll, ergibt oder diesem zu entnehmen ist, worin die ihm zuzuweisende Tätigkeit bestehen soll (BAG, Urteil vom
39. Mai 2015 – 5 AZR 88/14 –, Rn. 44, juris; BAG, Beschluss vom
40. April 2009 – 3 AZB 93/08 –, Rn. 19, juris). Randnummer 37 b) Diesen Anforderungen genügt der Antrag der Verfügungsklägerin auf Beschäftigung „als Mitarbeiterin“. Zwar enthält der Beschäftigungsantrag weder die Art der Beschäftigung der Verfügungsklägerin noch ein Berufsbild noch ist ihm zu entnehmen, worin die der Verfügungsklägerin zuzuweisende Tätigkeit bestehen soll. Eine Konkretisierung des Beschäftigungsantrags in eine dieser drei Richtungen ist der Verfügungsklägerin aber nicht möglich, weil sie damit notwendig eine nicht gerechtfertigte Einschränkung des Weisungsrechts der Verfügungsbeklagten (§ 106 GewO) herbeiführte, die wiederum die Abweisung des Beschäftigungsantrags als unbegründet nach sich zöge. Denn eine Konkretisierung der Arbeitspflicht der Verfügungsklägerin ausschließlich auf eine bestimmte Tätigkeit etwa „als Mitarbeiterin in der Kundenbetreuung“ – wie ursprünglich von ihr beantragt – und eine entsprechende Einschränkung des Weisungsrechts der Verfügungsbeklagten hat nicht stattgefunden. Damit ist auf den Anstellungsvertrag der Parteien zurückzugreifen, nach dem die Verfügungsklägerin „als Mitarbeiterin“ im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses angestellt worden ist. Randnummer 38
41. Die Verfügungsklage ist begründet. Die Verfügungsklägerin hat gegen die Verfügungsbeklagte einen Anspruch auf Beschäftigung als Mitarbeiterin bis zum Ablauf der notwendigen Auslauffrist am
42. Dezember
43. Randnummer 39 a) Dabei ist begrifflich zu unterscheiden zwischen dem Beschäftigungsanspruch einerseits und dem Weiterbeschäftigungsanspruch andererseits. Maßgebend für die Unterscheidung ist ein zeitlicher Aspekt. Der Beschäftigungsanspruch bezieht sich auf die Zeit des zwischen den Parteien unstreitigen Bestehens ihres Arbeitsverhältnisses, etwa bis zum Ablauf der Kündigungsfrist oder bis zum Zugang einer fristlosen Kündigung oder bis zum Ablauf einer Befristung, während der Weiterbeschäftigungsanspruch erst für die Zeit seit dem streitigen Fortbestehen des Arbeitsverhältnisses entstehen kann, mithin für die Zeit nach Ablauf der vorgenannten, zwischen den Parteien streitigen und arbeitsgerichtlich zur Überprüfung gestellten Beendigungstermine. Letzteres gilt für den allgemeinen Weiterbeschäftigungsanspruch (vgl. BAG, Großer Senat, Beschluss vom
44. Februar 1985 – GS 1/84 –, zu C II der Gründe, Rn. 57, juris) und den betriebsverfassungsrechtlichen Weiterbeschäftigungsanspruch (§ 102 Abs. 5 BetrVG) gleichermaßen. Randnummer 40 Vorliegend macht die Verfügungsklägerin einen Beschäftigungsanspruch bis zum Ablauf der Kündigungsfrist – hier wegen der ordentlichen Unkündbarkeit der Verfügungsklägerin und der deshalb von der Verfügungsbeklagten erklärten außerordentlichen Kündigung bis zum Ablauf einer der ordentlichen Kündigungsfrist entsprechenden notwendigen Auslauffrist – am
45. Dezember 2017 geltend. Randnummer 41 b) Die Verfügungsklägerin hat gegen die Verfügungsbeklagte einen Anspruch auf Beschäftigung als Mitarbeiterin bis zum Ablauf der notwendigen Auslauffrist am
46. Dezember
47. Randnummer 42 aa) Der Arbeitgeber ist grundsätzlich verpflichtet, seinen Arbeitnehmer vertragsgemäß zu beschäftigen, wenn dieser es verlangt. Rechtsgrundlage eines solchen Beschäftigungsanspruchs des Arbeitnehmers ist das Arbeitsvertragsrecht. Der Anspruch ist abzuleiten aus den §§ 611, 613 BGB in Verbindung mit § 242 BGB. Die Generalklausel des § 242 BGB wird dabei ausgefüllt durch die Wertentscheidung der Art. 1 und 2 GG (BAG, Großer Senat, Beschluss vom
48. Februar 1985 – GS 1/84 –, zu C I 2 der Gründe, Rn. 38, juris). Da der allgemeine Beschäftigungsanspruch aus einer sich aus Treu und Glauben ergebenden Pflicht des Arbeitgebers herzuleiten ist, muss er allerdings dort zurücktreten, wo überwiegende schutzwerte Interessen des Arbeitgebers entgegenstehen. Der Arbeitgeber ist nach Treu und Glauben nicht verpflichtet, die Interessen des Arbeitnehmers ohne Rücksicht auf eigene überwiegende und schutzwerte Interessen zu fördern. Deshalb bedarf es, wenn der Arbeitgeber wegen im Einzelfall entgegenstehender eigener Interessen die Beschäftigung des Arbeitnehmers ablehnt, einer Abwägung der beiderseitigen Interessen zur Feststellung, ob das Interesse des Arbeitgebers an der Nichtbeschäftigung schutzwürdig ist und überwiegt. Das kann etwa der Fall sein beim Wegfall der Vertrauensgrundlage, bei Auftragsmangel oder bei einem demnächst zur Konkurrenz abwandernden Arbeitnehmer aus Gründen der Wahrung von Betriebsgeheimnissen. Andererseits kann sich auf Seiten des Arbeitnehmers das allgemeine ideelle Beschäftigungsinteresse im Einzelfalle noch durch besondere Interessen ideeller und/oder materieller Art verstärken, etwa Geltung in der Berufswelt, Ausbildung, Erhaltung von Fachkenntnissen (BAG, Großer Senat, Beschluss vom
49. Februar 1985 – GS 1/84 –, zu C I 3 der Gründe, Rn. 55, juris). Randnummer 43 bb) Danach hat die Verfügungsklägerin gegen die Verfügungsbeklagte grundsätzlich einen Beschäftigungsanspruch. Es ist nicht erforderlich, dass die Verfügungsklägerin ihr allgemeines ideelles Beschäftigungsinteresse im Einzelfall gesondert begründet. Vielmehr besteht es aufgrund der grundrechtlichen Herleitung des allgemeinen Beschäftigungsanspruchs zunächst ohne weiteres. Randnummer 44 Im Rahmen der sodann durchzuführenden Interessenabwägung sind im Einzelfall entgegenstehende schutzwerte Interessen der Verfügungsbeklagten dem von der Verfügungsklägerin hier nur allgemein begründeten Beschäftigungsinteresse gegenüberzustellen. Dabei muss der Arbeitgeber den Ausnahmetatbestand, dass sein Interesse an der Nichtbeschäftigung des Arbeitnehmers schutzwürdig ist und das allgemeine Beschäftigungsinteresse des Arbeitnehmers überwiegt, darlegen und ggf. beweisen bzw. glaubhaft machen. Die Darlegung dieses Ausnahmetatbestands muss insbesondere mit Rücksicht auf den Persönlichkeitsschutz des Arbeitnehmers durch Art. 1 und 2 GG hinreichend konkret sein (LAG München, Urteil vom
50. Mai 2003 – 5 Sa 344/03 –, Rn. 30, juris). Entgegenstehende schutzwerte Interessen hat die Verfügungsbeklagte aber nicht ausreichend konkret dargelegt. Randnummer 45