Gemeinschaftsmarke: Markenverletzung durch die Verwendung einer Marke in einem Buchtitel Orientierungssatz
(1)Im Rahmen des Art. 12 Buchst, b GMV geht es - ebenso wie bei § 23 Nr. 2 MarkenG - der Sache nach darum, ob der Dritte den berechtigten Interessen des Markeninhabers in unlauterer Weise zuwiderhandelt (EuGH, Urteil vom
- März 2005 - C-228/03, Slg. 2005, I- 2337 = GRUR 2005, 509 Rn. 49 - Gillette; Urteil vom
- September 2007 - C-17/06, Slg. 2007, I-7041 = GRUR 2007, 971 Rn. 33 - Céline; BGH, Urteil vom
- April 2009 - I ZR 42/07, BGHZ 181, 77 Rn. 29 - DAX). Um dies beurteilen zu können, ist eine Gesamtwürdigung aller relevanten Umstände des Einzelfalls erforderlich (EuGH, Slg. 2004, I-10989 Rn. 82, 84 = GRUR 2005, 153 - Anheuser Busch; BGHZ 181, 77 Rn. 29 - DAX; BGH, GRUR 2011, 134 Rn. 60 - Perlentaucher). Dazu gehören insbesondere kennzeichenrechtlich relevante Gesichtspunkte wie die Frage, ob die Benutzung der Marke in einer Weise erfolgt, die glauben machen kann, dass eine Handelsbeziehung zwischen dem Dritten und dem Markeninhaber besteht, ob die Benutzung den Wert der Marke durch unlautere Ausnutzung deren Unterscheidungskraft oder deren Wertschätzung beeinträchtigt, ob durch die Benutzung die Marke herabgesetzt oder schlechtgemacht wird oder ob der Dritte seine Ware als Imitation oder Nachahmung der Ware mit der Marke darstellt (EuGH, GRUR 2005, 509 Rn. 49 - Gilette). Auf diese Umstände ist das Merkmal der anständigen Gepflogenheiten jedoch nicht beschränkt. Zwar werden durch dieses Merkmal nicht Rechtsverstöße jeglicher Art erfasst, so dass eine Urheberrechtsverletzung im Zusammenhang mit einer Zeichenbenutzung der Anwendung der Schutzschranke nicht entgegensteht (vgl. BGH, GRUR 2011, 134 Rn. 60 - Perlentaucher). Zu berücksichtigen sind jedoch jedenfalls solche wettbewerbsrechtlichen Gesichtspunkte, die Auswirkungen auf die berechtigten Interessen des Markeninhabers haben können." Randnummer 107 bb. Zwar hat die Antragsgegnerin durch den Hinweis „ unabhängig recherchiert, nicht vom Hersteller beeinflusst“ in gewissem Umfang - wenngleich keineswegs zweifelsfrei - angedeutet, dass zwischen ihr und der Antragstellerin keine Handelsbeziehungen bestehen. Auch dieser Hinweis lässt die Möglichkeit offen, dass es sich um ein von dem Hersteller lizenziertes, aber gleichwohl unabhängiges Produkt handelt. Hingegen stellt sich jedenfalls die Nennung der Marke „A...“ in der geschehenen prominenten Weise blickfangmäßig im Titel für die konkrete Art der Aufmachung des Verletzungsgegenstands als eine Verwendung der bekannten Marke entgegen den anständigen Gepflogenheiten im Handel i.S.v. Art. 12 GMV/Art. 12 Abs. 2 UMV dar. Denn jedenfalls vor dem Hintergrund des bescheidenen Umfangs einer Auseinandersetzung mit dem Produkt „A...“ in dem Verlagswerk wäre die Antragsgegnerin schon zur Vermeidung irrtumsbedingter Fehlvorstellungen der angesprochenen Verbraucher gehalten gewesen, einen Titel zu wählen, der die Marke des lediglich am Rande behandelten Produkts wesentlich weniger stark in den Vordergrund stellt. Hierfür hätte es vielfältige - der Antragsgegnerin auch zumutbare - schonendere Möglichkeiten einer Darstellung selbst unter Hinweis auf die Marke gegeben, wie etwa „ Abnehmen mit Eiweißdrinks wie z.B . A…“ . Die Antragsgegnerin wäre unter Zumutbarkeitsgesichtspunkten auch vor dem Hintergrund von Art. 5 Abs. 1 GG gehalten gewesen, hiervon Gebrauch zu machen. Der Umstand, dass die Antragsgegnerin die Marke nicht in der für die Antragstellerin typischen Schreibweise verwendet hat, ändert hieran nichts. Randnummer 108 cc. Bei dieser Sachlage verhilft der Antragsgegnerin auch die EuGH- Rechtsprechung in der Sache „BMW“ nicht zum Erfolg. Randnummer 109 aaa. Zwar hatte der EuGH (EuGH GRUR Int. 1999, 438 - BMW) dort u.a. ausgeführt: Randnummer 110 „60 Diese Benutzung ist auch erforderlich, um den Zweck der Dienstleistung zu bezeichnen. Wie der Generalanwalt in Nummer 54 seiner Schlussanträge ausgeführt hat, ist nicht zu sehen, wie ein unabhängiger Unternehmer, der tatsächlich auf die Instandsetzung und Wartung von BMW-Fahrzeugen spezialisiert ist, dies seinen Kunden in der Praxis mitteilen soll, ohne die BMW-Marken zu benutzen." Randnummer 111 Diese Ausführungen betreffen indes ausschließlich das „Ob“, nicht aber das „Wie“ der Markennennung. Im dortigen Fall war dem Beklagten vorgeworfen worden, Randnummer 112 „daß er in Anzeigen auf die "Instandsetzung und Wartung von BMW-Fahrzeugen" hinweise und sich als "Fachmann für BMW" oder "spezialisiert auf BMW" bezeichne." Randnummer 113 bbb. Ein derartiger Hinweis auf ihr abweichendes Ernährungskonzept im Zusammenhang mit bzw. im Anwendungsbereich des Produkts „A ...“ muss zwar auch der Antragsgegnerin möglich sein. Dies ist von dem
- Zivilsenats des Hanseatischen Oberlandesgerichts bereits in der von den Parteien zitierten Entscheidung „FC Schalke 04“ (OLG Hamburg, NJW-RR 2000, 48, 50 - FC Schalke 04) ausdrücklich festgestellt worden. Randnummer 114 ccc. Im vorliegenden Fall geht es indes - ebenso wie seinerzeit dort - um ein rechtlich nicht mehr gedecktes Übermaß der Verwendung einer bekannten Marke. Das Wort „A...“ in Großbuchstaben „sticht“ geradezu ins Auge. Der Titelzusatz „Abnehmen mit...“ ist nicht nur rein beschreibend, sondern charakterisiert als dessen grundlegende Zweckbestimmung zusätzlich gerade das Produkt „A ... “ (anders als z.B. bei Titeln wie „A... Smoothies“, die konkrete Anwendungsbeispiele benennen). Vor diesem Hintergrund wäre es der Antragsgegnerin nicht nur möglich, sondern ohne weiteres auch zumutbar gewesen, im herausgestellten Haupttitel auf einen beschreibenden Begriff wie „ Eiweißdrink“ zur Kennzeichnung des Anwendungsbereichs ihres Pressewerks zurückzugreifen. Die gebotene Schonung der Interessen des Markeninhabers (bzw. der Antragstellerin als Lizenznehmerin) gebietet es einem Dritten, von der blickfangmäßigen Verwendung der Marke nur in den Fällen Gebrauch zu machen, in denen dies sachlich auch erforderlich ist. Randnummer 115 dd. Soweit sich die Antragstellerin in ihrem Schriftsatz vom 22.09.2015 eingehend auch mit der inhaltlichen Richtigkeit der Rezepte sowie der erläuternden Angaben in dem Buch der Antragsgegnerin auseinandersetzt, betrifft diese Frage zwar nicht unmittelbar den gestellten Unterlassungsantrag, der sich allein auf die titelmäßige Verwendung bezieht und den konkreten Inhalt des Buches nicht zum Gegenstand hat, sondern allenfalls den Umfang einer Bezugnahme auf „ A ...“. Die inhaltliche Richtigkeit der Angaben ist aber gleichwohl rechtlich von Bedeutung. Denn es kann - unabhängig von der konkreten Art der Verwendung der Marke im Titel - ebenfalls nicht den anständigen Gepflogenheiten in Gewerbe und Handel gemäß Art. 12 Abs. 2 UMV entsprechen, unter der blickfangmäßigen Herausstellung der bekannten Marke eines Dritten über den dadurch geschützten Anwendungsbereich des Produkts unrichtige Angaben zu machen. Hierdurch werden die Interessen des Markeninhabers ebenfalls nachhaltig beeinträchtigt. Die Antragsgegnerin hat die substantiierten Angaben der Antragstellerin auf S. 6 und 7 ihres Schriftsatzes vom 22.09.2015 zu einer ganzen Reihe von Falschangaben - z.B. zu unrichtigen Dosierungsangaben der Antragsgegnerin in Bezug auf das Produkt „A...“- lediglich schlicht bestritten und zurückgewiesen, ohne hierzu im Einzelnen konkret Stellung zu nehmen. Ein derartiges Bestreiten ist prozessual ungenügend, da sich die Antragsgegnerin mit ihrem Buch „ Abnehmen mit A ...“ gerade berühmt, ein auf dieses Produkt zugeschnittenes Ernährungskonzept darzustellen. Vor diesem Hintergrund muss sie aus eigener Sachkunde (ihrer Autorin) zu einer gleichermaßen substantiierten Entgegnung in der Lage sein. Der Umstand, dass die Antragsgegnerin sich hierzu vor Schluss der mündlichen Verhandlung in erster Instanz i.S.v. § 138 Abs. 2 ZPO nicht ausreichend erklärt hat, führt dazu, dass die Angaben der Antragstellerin insoweit als unstreitig zu Grunde zu legen sind. Inhaltliche Mängel eines Werks dieser Art unter prominenter Verwendung der bekannten Marke „A...“ beeinträchtigen die Interessen der Antragstellerin nachhaltig. Denn im Falle einer erfolglosen Diät unter Verwendung der Anwendungshinweise/der Rezepte aus dem Buch der Antragsgegnerin fallen die negativen Auswirkungen - gerade wegen des konkreten Titels „Abnehmen mit A...“ - im Zweifel ebenfalls auf die Antragstellerin zurück, so dass auch deshalb die konkrete Zeichenverwendung nicht im Einklang mit den anständigen Gepflogenheiten im Handel i.S.v. Art. 12 Abs. 2 UMV steht. Randnummer 116 ee. Die Frage, ob durch die angegriffene Zeichenverwendung daneben sowohl die Unterscheidungskraft als auch die Wertschätzung des Zeichens „A...“' auch in unlauterer Weise beeinträchtigt wird, bedarf vor diesem Hintergrund keiner abschließenden Betrachtung. Sie wird vor dem Hintergrund der vorstehenden Ausführungen jedoch ebenfalls zu bejahen sein. Randnummer 117
- Die Antragsgegnerin kann sich zur Abwendung des streitgegenständlichen Unterlassungsanspruchs auch nicht erfolgreich auf die Presse- bzw. Meinungsfreiheit (Art. 5 Abs. 1 GG) bzw. die Kunstfreiheit (Art. 5 Abs. 3 GG) berufen. Randnummer 118 a. Selbstverständlich muss es der Antragsgegnerin - wie bereits ausgeführt - möglich sein, in angemessener Weise auf ihr Werk, dessen Zweckrichtung und den Umstand hinzuweisen, dass es unabhängig und nicht vom Hersteller beeinflusst worden ist. Setzt sich das Werk inhaltlich indes praktisch nicht mit dem markenmäßig auf dem Frontcover hervorgehobenen Produkt auseinander, so verdient jedenfalls diese Art der Darstellung auch keinen grundrechtlichen Schutz, mag dieser auch bei einer anderen Darstellung gegeben sein. Denn die Antragsgegnerin darf auch unter einem grundrechtlichen Schutz keinen „Etikettenschwindel“ betreiben bzw. eine „Mogelpackung“ anbieten. In der Entscheidung „FC Schalke 04" (OLG Hamburg, NJW- RR 2000, 48,
- - FC Schalke 04) hatte der
- Zivilsenat des Hanseatischen Oberlandesgerichts u.a. ausgeführt: Randnummer 119 „Schon deshalb hatten die Ag. trotz ihrer grundsätzlichen Befugnis zur Verwendung von Vereinsnamen und -symbol in dem notwendigen Umfang im konkreten Fall eine Gestaltungsform zu wählen, die zwar den gewünschten Aufmerksamkeitseffekt erzielte, aber zugleich die geschützten Kennzeichnungsrechte des Ast. nicht unnötig beeinträchtigt. Insbesondere mussten die Ag. mit ihrer Darstellung jegliche Herkunftsverwechslung, insbesondere den Eindruck vermeiden, dass ihr Druckwerk unmittelbar (als Herausgeber bzw. Auftraggeber) oder mittelbar (durch Einräumung einer Lizenz) von dem Ast. herrührt. Randnummer 120 d) Diesen Anforderungen sind sie nicht gerecht geworden. Die Umschlaggestaltung weist eine unangemessene und in dieser Form nicht notwendige Häufung von blickfangmäßig herausgestellten Kennzeichnungselementen auf, die zudem prominent in den weithin bekannten Vereinsfarben (Königsblau und Weiß) präsentiert werden. Hiermit haben die Ag. das von dem Ast. hinzunehmende Maß einer sachlich gerechtfertigten Bezugnahme durch Beschreibung deutlich überschritten.“ Randnummer 121 Entsprechendes gilt hier bei einer blickfangmäßigen Herausstellung der bekannten Marke ohne ausreichenden Bezug auf diese im Inhalt des Buches. Randnummer 122 b. Ebenso selbstverständlich muss es der Antragsgegnerin auch möglich sein, sich in dem Verletzungsgegenstand mit dem Produkt und dem Diätkonzept „A…“ inhaltlich-kritisch auseinanderzusetzen. Ein derartiges Verhalten steht im vorliegenden Rechtsstreit aber noch nicht einmal im Ansatz im Streit. Anders als bei den von der Antragsgegnerin genannten Büchern „Sneaker-Story: Der Zweikampf von adidas und Nike“, „Die Coca-Cola Story. Die wahre Geschichte“ und „Google vs. Apple: Der erbitterte Kampf ums mobile Netz und die Revolution der Medienwelt“ (Anlage AG 7) geht es vorliegend gerade nicht um allgemeine „ Aufklärungsbücher“ über Machenschaften und Konkurrenz mit stark meinungsbildender Ausrichtung - sondern um ein schlichtes Rezeptbuch. Deshalb kann die Antragsgegnerin aus einer in den genannten Fällen zulässigen Benennung der bekannten Marke im Buchtitel nichts zu ihren Gunsten herleiten. Randnummer 123
- Da die Antragstellerin bereits auf markenrechtlicher Grundlage von der Antragsgegnerin die begehrte Unterlassung beanspruchen kann, bedürfen die nur hilfsweise geltend gemachten wettbewerbsrechtlichen Ansprüche gem. § 5 Abs. 1 UWG bzw. § 4 Nr. 8 UWG a.F./ § 4 Nr. 2 UWG n.F. - und in diesem Rahmen die Frage einer Spezialität der Unionsmarkenverordnung gegenüber wettbewerbsrechtlichen Ansprüchen und deren Reichweite - keiner weiteren Erörterung. Randnummer 124
- Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97, 269 Abs. 3 ZPO. Soweit die Antragstellerin ihren Verfügungsantrag in der Senatssitzung beschränkt hat, bewertet der Senat den Unterliegensanteil mit 20%. Die Antragstellerin ist zunächst ohne territoriale Beschränkung aus einer Unionsmarke vorgegangen. Zwar liegt bei einem deutschsprachigen Buch eine Beschränkung auf die Territorien Deutschland und Österreich aus der Natur der Sache nahe; sie ist jedoch - gerade in Zeiten des Internetversandhandels - nicht zwingend. Vor diesem Hintergrund muss sich die Antragsbeschränkung - auch im Hinblick auf die allerdings eher geringfügige Beschränkung von „verlegen“ auf „versehen“ - maßvoll auch kostenmäßig auswirken.